牟 毅

武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072

一、問題提出

隨著經(jīng)濟(jì)全球化得時(shí)代到來，跨國企業(yè)迅速發(fā)展，促進(jìn)了國際資金的跨國流動，并推動了國際銀行業(yè)、證券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)的興起，也滋生了跨國洗錢及涉恐融資等行為，原屬于各國內(nèi)部的金融監(jiān)管主權(quán)事項(xiàng)不斷進(jìn)入國際視野，國際金融環(huán)境看似風(fēng)平浪靜，實(shí)則暗流涌動，2008年的金融危機(jī)給各國敲響了警鐘，突顯國際金融領(lǐng)域合作與政策協(xié)調(diào)之迫切。

基于此，全球金融治理的理念進(jìn)入人們視野。全球治理是國家、國際組織或非正式的國際組織等在一個(gè)包容性的參與機(jī)制下，將不同層次上的各類行為體連接在一起，經(jīng)過一系列的談判、協(xié)商、合作、調(diào)停等方式，在營造共識的基礎(chǔ)上，做出安排、涉及制度，并在全球范圍內(nèi)推行。因此，國內(nèi)有學(xué)者將全球金融治理定義為“在國際金融體系中，通過多元行為體平等對話、協(xié)商合作，共同應(yīng)對全球金融變革和世界經(jīng)濟(jì)問題挑戰(zhàn)的一種規(guī)則機(jī)制、方法和活動”。②

在全球金融治理的大背景下，各層次不同行為體通過論壇、峰會，或成立非政府間的組織聚集到一起，以共同的目標(biāo)為支撐共同應(yīng)對全球問題，營造共識，并形成不具有強(qiáng)制約束力，但能起到一定法律效果的各種國際文件，形成軟法規(guī)則。與傳統(tǒng)硬法相對應(yīng)，概之以“軟法”。在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的國際軟法，歸納起來主要有：(1)聯(lián)合國大會頒布的涉及國際經(jīng)濟(jì)的規(guī)范性決議，如聯(lián)合國大會通過的《關(guān)于自然資源永久性主權(quán)宣言》、《建立性的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》和《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序行動綱領(lǐng)》、《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利義務(wù)憲章》；(2)若干國際組織頒布的指導(dǎo)性文件、指南等。如，國際貨幣基金組織頒布的《主權(quán)財(cái)富基金普遍接受的原則和實(shí)踐》、《財(cái)政透明度良好做法守則》(Code of Good Practices on Fiscal Transparency)、《貨幣與金融政策透明度良好做法守則》(Code of Good Practices on Transparency in Monetary and Financial Policies)等，OECD頒布的《關(guān)于主權(quán)財(cái)富基金與投資接受國政策的宣言》(OECD declaration on sovereign wealth funds and recipient country policies)，世界銀行制定的《外商直接投資待遇指南》等等。(3)政府間非正式組織發(fā)布的宣言、指南等規(guī)范性文件。如，G8、G20等歷次峰會的聲明、宣言等，APEC的宣言等。(4)國際金融標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)構(gòu)發(fā)布的新的金融領(lǐng)域的各類標(biāo)準(zhǔn)。如巴塞爾委員會制定的銀行監(jiān)管規(guī)則：《巴塞爾協(xié)議(1、2、3)》、《有效銀行監(jiān)管核心原則》；金融穩(wěn)定理事會(FSB)制定的《系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管強(qiáng)度和有效性》(Intensity and Effectiveness of Systemic Importance of Financial Institutions Supervision)、《金融機(jī)構(gòu)有效處置的核心要素》(Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions)等；國際證監(jiān)會組織制定的證券業(yè)監(jiān)管規(guī)則：《證券監(jiān)管目標(biāo)和原則》、《關(guān)于諒解備忘錄的十大原則》；國際保險(xiǎn)監(jiān)督協(xié)會制定的保險(xiǎn)監(jiān)管規(guī)則：《保險(xiǎn)業(yè)核心原則、標(biāo)準(zhǔn)、指引和評估方法》；國際結(jié)算支付體系委員會制定的制度結(jié)算規(guī)則：《重要支付系統(tǒng)核心原則》(Core Principal for Systemically Important Payment System)、《證券結(jié)算系統(tǒng)建議》；國際會計(jì)準(zhǔn)則理事會的《國際會計(jì)準(zhǔn)則》(International Accounting Standards)；金融行動特別工作組指定的反洗錢規(guī)則于飯恐怖融資規(guī)則：”40+9項(xiàng)建議(40+9Recommendations)；等等。(5)NGOs、商業(yè)銀行等主持或參與制定的國際金融軟法。如“赤道原則”(The Equator Principal)。③

有兩點(diǎn)值得注意：其一，在眾多國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的國際軟法中國際金融軟法居多；其二，國際金融軟法不僅在數(shù)量上居多，且在行業(yè)劃分和內(nèi)容上更為具體，針對性更強(qiáng)。在國際金融軟法也大量存在，引起國內(nèi)外學(xué)者對國際金融軟法深入研究，分析了國際金融軟法獲得都遵守的動因、效力、發(fā)展趨勢及功能等，但對軟法在國際金融領(lǐng)域的大量實(shí)踐勃興原因直接分析較少，僅可以從軟法興起的背景和軟法價(jià)值的論述中側(cè)面反映出軟法在國際金融領(lǐng)域興起的原因。為什么在國際金融領(lǐng)域軟法會勃興？其必然性在哪？本文試圖以金融及其對其監(jiān)管的特點(diǎn)為視角并結(jié)合國際硬法的不足來解釋其勃興的必然性。

二、金融及對其監(jiān)管特點(diǎn)

金融即資金的融通，即由資金融通的工具、機(jī)構(gòu)、市場和制度等構(gòu)成要素相互作用而構(gòu)成的有機(jī)系統(tǒng)，它貫穿于我們這個(gè)時(shí)代?，F(xiàn)代社會，人們因持有信用卡、炒股票、買保險(xiǎn)而與銀行、證券、保險(xiǎn)發(fā)生聯(lián)系，還會購買余額寶、銀行理財(cái)，參與眾籌，期間還會接觸到中介機(jī)構(gòu)。相應(yīng)的金融服務(wù)包括：銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司及經(jīng)紀(jì)人的中介服務(wù)。其行業(yè)眾多，且相互聯(lián)系，由于如下的特點(diǎn)，對全球金融治理的方式提出新的要求。

(一)金融創(chuàng)新常態(tài)化

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，金融創(chuàng)新是指能引起金融服務(wù)領(lǐng)域結(jié)構(gòu)性變化的新金融工具、新金融服務(wù)方式與新金融市場。創(chuàng)新的動力是源自追求最大化利潤。金融業(yè)與其他行業(yè)一樣，都是通過銷售產(chǎn)品來獲取利潤的。為實(shí)現(xiàn)利潤的最大化，金融機(jī)構(gòu)也會開發(fā)新的產(chǎn)品來滿足自身和客戶的需求。出于對獲取財(cái)富的欲望，金融機(jī)構(gòu)會不斷進(jìn)行盈利性創(chuàng)新，由此會出現(xiàn)新的金融工具和新的金融服務(wù)方式，并形成相關(guān)市場。金融創(chuàng)新與其他行業(yè)的創(chuàng)新有兩點(diǎn)不同：其一，金融創(chuàng)新更為頻繁。產(chǎn)品創(chuàng)新是基于產(chǎn)品的生命周期，產(chǎn)品周期越短創(chuàng)新的需求更強(qiáng)，金融產(chǎn)品的產(chǎn)品周期受制于金融環(huán)境，產(chǎn)品周期短且變化突然。其二，存在獨(dú)特的規(guī)避現(xiàn)存管制的金融創(chuàng)新。企業(yè)規(guī)避限制它們盈利能力的規(guī)章制度的動力導(dǎo)致了金融創(chuàng)新。波士頓大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)家愛德華·凱恩(Edward Kane)曾經(jīng)將規(guī)避管制的過程形容為“鉆空子”。經(jīng)濟(jì)學(xué)對創(chuàng)新過程的分析意味著，當(dāng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)生變化，例如約束性規(guī)章制度的壓力驟增，使得規(guī)避這些制度能夠賺取巨額利潤時(shí)，鉆空子和創(chuàng)新就可能發(fā)生。④

金融與生活息息相關(guān)，且關(guān)系整個(gè)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的穩(wěn)定，2008年的金融危機(jī)有力的證明了該點(diǎn)，因而金融業(yè)被置于嚴(yán)格的監(jiān)管中，從機(jī)構(gòu)的設(shè)立、業(yè)務(wù)準(zhǔn)入到定價(jià)機(jī)制等等，管制無處不在。管制的本質(zhì)上是一國政府的行政行為，法治社會下，任何行政行為必須有法律依據(jù)，體現(xiàn)為一國的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件等。如亞里士多德所言“法律是凝固的智慧”。法律規(guī)則由于社會的發(fā)展不可避免具有滯后性，金融創(chuàng)新的常態(tài)化和規(guī)避現(xiàn)存管制性使法律規(guī)則滯后性顯得更為突出。

(二)金融監(jiān)管的主權(quán)性強(qiáng)

誠如前文所述，全球金融治理以預(yù)防金融風(fēng)險(xiǎn)、保證金融和穩(wěn)健有效運(yùn)行、解決與預(yù)防全球金融危機(jī)、改革國際金融體系為對象。宏觀上，他會涉及國家對國際金融活動的縱向管理，影響到國家對彼此間金融往來的協(xié)調(diào)，以及各類行為主體對國家管理國際金融活動的協(xié)調(diào)和約束。具體而言，它會細(xì)化為國家如何對國內(nèi)、國際金融活動進(jìn)行監(jiān)管。確定監(jiān)管的方式、維度、限度及標(biāo)準(zhǔn)。它首先會體現(xiàn)為一國國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)的立法權(quán)是事項(xiàng)，將確立的方式標(biāo)準(zhǔn)通過立法以法律、行政法規(guī)等；隨后，依據(jù)制定的法律規(guī)則，國內(nèi)行政部門轉(zhuǎn)化為具體的行政監(jiān)管行為，簡言之，這一過程是一國主權(quán)事項(xiàng)，是一國經(jīng)濟(jì)主權(quán)事項(xiàng)。全球金融治理下，一國在確立是否、何時(shí)、以何種方式將硬性或軟性國際文件確定的相關(guān)監(jiān)管義務(wù)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)相關(guān)政府部門的具體行為擁有最終的決定權(quán)。這明顯與在經(jīng)濟(jì)金融全球化下進(jìn)行全球金融治理加強(qiáng)國際合作與溝通，構(gòu)建一個(gè)有序、可預(yù)見規(guī)則體系相悖。

(三)金融監(jiān)管技術(shù)要求高

在全球及金融治理下，金融監(jiān)管具有很強(qiáng)的專業(yè)性。金融監(jiān)管需要法治法，必須制定配套的規(guī)則，規(guī)則背后是技術(shù)的體現(xiàn)。金融系統(tǒng)是經(jīng)濟(jì)體重受到最嚴(yán)格監(jiān)管的部門之一，金融監(jiān)管有以下9種基本類型：政府安全網(wǎng)、對資產(chǎn)持有的限制、資本金要求、及時(shí)整改行動、注冊和檢驗(yàn)、風(fēng)險(xiǎn)評估管理、信息披露要求、消費(fèi)者保護(hù)和對競爭的限制。⑤以政府安全網(wǎng)為例，政府安全網(wǎng)是為了抵制銀行擠兌和銀行業(yè)恐慌。銀行的主要業(yè)務(wù)是吸收存款和發(fā)放貸款，利用存款利息和貸款利息的差價(jià)賺取利潤，為了追求最大化利潤，銀行可能最大限度的發(fā)放貸款，當(dāng)銀行業(yè)稍有風(fēng)吹草動，儲戶則會擔(dān)心存款是否能全額取回，引起銀行擠兌，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為銀行業(yè)的恐慌；同時(shí)在銀行業(yè)，同行拆借普遍，一家銀行的倒閉會加速其他銀行的倒閉(被稱之為傳染效應(yīng))。政府安全網(wǎng)的設(shè)置為儲戶提供保護(hù)，可以鼓勵儲戶將資金留在銀行體系內(nèi)。安全網(wǎng)的一種形式是存款保險(xiǎn)制度，在美國，由聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司向儲戶提供擔(dān)保，即如果銀行破產(chǎn)，儲戶在該銀行的10萬美元以內(nèi)的存款都可以得到足額的償付。存款保險(xiǎn)制度在美國似乎取得很好的效果。在存款保險(xiǎn)公司即將成立之前1930-1933年，每年破產(chǎn)的銀行數(shù)目超過2000家。而在1934年存款保險(xiǎn)公司成立之后，直到1981年，每年破產(chǎn)的銀行不超過15家。⑥

存款保險(xiǎn)制度在美國取得如此好的效果，有效減少破產(chǎn)銀行的數(shù)量，促進(jìn)金融的穩(wěn)定運(yùn)行。那么是否適合于在全球范圍內(nèi)普及呢？在法律上的爭議相對較小，我門更關(guān)注制度背后的有用性問題。在20世紀(jì)90年代，建立存款保險(xiǎn)制度的國家數(shù)目最高達(dá)到70個(gè)。世界銀行的研究表明，顯性政府存款保險(xiǎn)制度的實(shí)施往往與銀行部門穩(wěn)定性的降低和銀行危機(jī)發(fā)生率上升相關(guān)聯(lián)。進(jìn)一步而言，這會阻礙金融的發(fā)展。然而存款保險(xiǎn)制度的負(fù)面影響只是出現(xiàn)在制度環(huán)境不完善的的國家中，例如法律規(guī)則缺失、對金融部門效率低下的監(jiān)管和腐敗盛行。對存款保險(xiǎn)制度在全球普及與否可以看出全球金融治理下金融監(jiān)管規(guī)則的確定具有很高的專業(yè)性和技術(shù)含量。

(四)金融危機(jī)系統(tǒng)性、突發(fā)性和傳染性

全球金融治理很重要的一環(huán)就是推動國際金融秩序的改革，加強(qiáng)國際合作，有效應(yīng)對國際金融危機(jī)。顯著的系統(tǒng)性、強(qiáng)烈的突發(fā)性和高度的傳染性是當(dāng)代金融危機(jī)的主要特點(diǎn)。21世紀(jì)，隨著金融機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)的不斷擴(kuò)張，金融集團(tuán)日益增多，金融業(yè)務(wù)融合越來越普遍。在各國追逐金融資源整合、金融業(yè)競爭提升、金融機(jī)構(gòu)“大而不同”目標(biāo)的同時(shí)，金融風(fēng)險(xiǎn)的系統(tǒng)性傳遞大大加速。經(jīng)濟(jì)金融化程度加深，金融對于經(jīng)濟(jì)的“牽一發(fā)動全身”的效應(yīng)比以往任何時(shí)候更加突出。金融危機(jī)不但會破壞國家的金融體系，還會沖擊國家的實(shí)體經(jīng)濟(jì)。⑦當(dāng)代金融危機(jī)具有顯著的系統(tǒng)性，由于金融危機(jī)的系統(tǒng)性和金融全球化，當(dāng)金融危機(jī)發(fā)生時(shí)，首先會摧毀一個(gè)國家的金融體系，并沖擊一國的實(shí)體經(jīng)濟(jì)；并在全球范圍內(nèi)擴(kuò)展開來。金融危機(jī)也具有高度的傳染性，金融危機(jī)的突發(fā)性受到金融危機(jī)強(qiáng)系統(tǒng)性和強(qiáng)傳染性。金融機(jī)構(gòu)的集團(tuán)化、金融業(yè)務(wù)的綜合化發(fā)展，為國家建筑勾起了縱橫交錯(cuò)的債權(quán)債務(wù)網(wǎng)，是金融危機(jī)的迅速的傳導(dǎo)成為可能：而一國的突發(fā)性危機(jī)會立即引起另一國的連鎖反應(yīng)，導(dǎo)致后者也突發(fā)危機(jī)。突如其來的金融危機(jī)往往令受災(zāi)國措手不及。⑧

當(dāng)代金融危機(jī)的系統(tǒng)性、突發(fā)性和傳染性要求全球金融治理要注重法治化、專業(yè)化、國際化、危機(jī)發(fā)生在于，市場調(diào)節(jié)失靈和政府監(jiān)控缺位，我們需要用法律手段治理危機(jī)、依法對金融市場進(jìn)行調(diào)控和監(jiān)督。同時(shí)，加強(qiáng)國際合作應(yīng)對危機(jī)的傳染性和突發(fā)性。

三、全球金融治理中傳統(tǒng)國際硬法的局限

迄今為止，《國際法院規(guī)約》第38條第1款是關(guān)于國際法淵源的公認(rèn)最有權(quán)威的闡述：“法院對于陳述各項(xiàng)爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用：(1)不論普通或特別國際協(xié)議，確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者；(2)國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者；(3)一般法律原則為各國所承認(rèn)者；(4)在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之功法學(xué)家學(xué)說，作為確定法律原則之補(bǔ)助資料者。”據(jù)此，國際條約和國際習(xí)慣是國際法的主要淵源，構(gòu)成國際“硬法”的基本來源。

(一)國際條約之局限

國際條約是最重要的國際硬法淵源，也是本文主要分析對象。在國際社會，針對共同面臨的問題，通過談判，基于共同意志，簽訂書面協(xié)定，形成國家條約。依據(jù)“條約必須信守”原則，國際條約具有法律上的約束力，在國際社會上，發(fā)揮著重要作用，然而，它也存在締約權(quán)行使主體單一、專業(yè)性弱；締約程序復(fù)雜、耗時(shí)長；雙邊或區(qū)域性協(xié)定導(dǎo)致規(guī)則碎片化問題。

1.締約權(quán)行使主體較單一、專業(yè)性弱

國際條約是國家間或國家組成的組織間訂立的締約各方之間創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利和義務(wù)的契約性協(xié)定。⑨條約建構(gòu)的是國家間和國際組織間、國家與國際組織間的規(guī)則和秩序，國家和國際組織具有條約的締約權(quán)，然而，締約權(quán)的行使則是一國的代表和國際組織，絕大多數(shù)國家條約的簽訂是在國家間談判形成，由國家元首參與，或與國家元首派遣政府首腦、外交部長或駐外使節(jié)代表進(jìn)行談判，談判代表一般需要持有被授權(quán)進(jìn)行談判的“全權(quán)證書”。⑩擁有國際條約締約權(quán)的有國家派出的代表由于從事行政工作的居多，專業(yè)性并不強(qiáng)，全球金融治理下，國際金融領(lǐng)域的議題，往往具有很高的專業(yè)性，這類人員常常并非真正是該領(lǐng)域的專業(yè)人士。例如，在對國際銀行的監(jiān)管上，新巴塞爾資本協(xié)議規(guī)定了三方面的主要內(nèi)容，被稱為新巴塞爾協(xié)議的三大支柱。第一大支柱是最低資本要求，第二大支柱是監(jiān)管審查機(jī)制，第三大支柱是市場約束，共同配合、共同作用，每一個(gè)支柱都被認(rèn)為是對實(shí)現(xiàn)金融體系和金融機(jī)構(gòu)的安全穩(wěn)健所必不可少的?！?1新巴塞爾資本協(xié)議對于最低資本充足率要求仍為8%，但力圖把銀行的資本要求與銀行風(fēng)險(xiǎn)狀況緊密聯(lián)系在一起，增強(qiáng)銀行資本衡量的準(zhǔn)確性和敏感性。新巴塞爾資本協(xié)議納入了操作風(fēng)險(xiǎn)資本要求，其計(jì)算公式：資本充足率=資本÷【信用風(fēng)險(xiǎn)加權(quán)資產(chǎn)÷(市場風(fēng)險(xiǎn)加權(quán)資產(chǎn)+操作風(fēng)險(xiǎn)加權(quán)資產(chǎn))×12.5】，公式的確立、所涉及的標(biāo)準(zhǔn)及計(jì)算方法具有很高的專業(yè)性，均是由央行相關(guān)專業(yè)人士直接討論和協(xié)商制定出來，通過國家派代表進(jìn)行談判，在代表的專業(yè)人士存在明顯的不足，雖可間接依靠本國智囊團(tuán)，但效率太低而錯(cuò)過談判機(jī)遇。

2.締約過程復(fù)雜、效率低

共同意志是國際法的根據(jù)，國際法的習(xí)慣規(guī)則是依據(jù)各國的共同意志——即各國作行為以表現(xiàn)出對這些規(guī)則的默示同意——而逐漸成長的。但在十九世紀(jì)，單有習(xí)慣和慣例顯然已經(jīng)不夠，或則不夠明確，于是新的規(guī)則通過造法的條約訂立而創(chuàng)造出來，這些造法性條約規(guī)定了一些未來的國際行為的規(guī)則?！?2共同意志通過行為默示和直接訂立條約的形式表現(xiàn)，條約下共同意志的形成是一個(gè)長期的過程，它直接體現(xiàn)為訂約的程序。按照1969年《維也納條約法公約》的規(guī)定和國際實(shí)踐，締結(jié)條約程序包括：談判、簽署、標(biāo)準(zhǔn)和交換批準(zhǔn)書。談判就是一場博弈，各方需要在長時(shí)間的討價(jià)還價(jià)試探各自底線，并找到一個(gè)利益的平衡點(diǎn)，并以文字反映到書面協(xié)議上。簽署表示同意承受條約之約束，但并非所有簽署都具有同意承受條約約束的效果，還需要締約權(quán)力機(jī)關(guān)對其全權(quán)代表所簽署的條約認(rèn)可，即批準(zhǔn)。以《武器貿(mào)易公約》為例，130個(gè)國家簽署，只有60個(gè)國家批準(zhǔn)；條約義務(wù)轉(zhuǎn)化為一國國內(nèi)法需要時(shí)間。以我國為例，在1996年12月9日——2009年4月30日由國家外匯管理局發(fā)布了《關(guān)于我國接受國際貨幣基金組織協(xié)定第八條款義務(wù)后法規(guī)適用問題的緊急通知》其中第三條“1996年1月29日國務(wù)院193號令發(fā)布的《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》，是以人民幣經(jīng)營項(xiàng)目下有條件可兌換為立法基點(diǎn)的有的條款與國際貨幣基金組織協(xié)定第八條相違背，目前我們正在加緊修改。在《條例》修改完成以前，《條例》中部分修改條款與《結(jié)匯、售匯及時(shí)付匯管理規(guī)定》相抵觸的，暫時(shí)適用《結(jié)匯、售匯及時(shí)付匯管理規(guī)定》的內(nèi)容?！苯鹑诒O(jiān)管本質(zhì)是一國主權(quán)事務(wù)，各國不會直接適用簽訂的國際條約，而是逐步先將條約義務(wù)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)制度，最終由國內(nèi)行政機(jī)關(guān)去執(zhí)行，這與涉及國際平等主體之間的貿(mào)易事項(xiàng)的國際條約(CISG)不一樣，后者可以直接適用。

3.規(guī)則的碎片化

國際條約按照締約主體數(shù)量來看，由多邊條約和雙邊條約，多邊條約在針對某一議題，達(dá)成協(xié)議相對困難，雙邊協(xié)議更容易協(xié)調(diào)國家間利益沖突，達(dá)成一致意見。因此，在某一具體領(lǐng)域，簽訂雙邊條約較為容易。由于各國之間利益的差異，達(dá)成雙邊協(xié)議妥協(xié)程度也不一，雙邊協(xié)議下確定的規(guī)則不同，導(dǎo)致規(guī)則的碎片化，同時(shí)，過多雙邊條約會對已有多邊體制形成沖擊。例如，在國際貿(mào)易法中，雙邊和區(qū)域性的貿(mào)易保護(hù)主義對GATT的一般法典原則和多邊論壇形成沖擊。新貿(mào)易保護(hù)主義的限制是通過談判，而且多數(shù)是雙邊談判或區(qū)域內(nèi)談判成就。形式上，是經(jīng)各方同意，是一種合法擬制；由于這些談判不是在GATT內(nèi)進(jìn)行，因此，它的出現(xiàn)使得GATT的一般法典原則和多邊論壇的作用黯然失色。○13同樣，在全球金融治理下，面對全球性問題，是要推動金融體制改革，加強(qiáng)國際合作，統(tǒng)一對國際銀行、證券、保險(xiǎn)等的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，并逐步推動各國監(jiān)管的一致性。它需要的是盡可能在全球范圍內(nèi)的一致行動。雙邊和區(qū)域性的國際條約，易導(dǎo)致國際金融領(lǐng)域規(guī)則的碎片化，與全球金融治理背道而馳！

(二)國際金融條約之現(xiàn)狀

目前為止公認(rèn)的有關(guān)國際金融的國際條約：一是《國際貨幣基金協(xié)定》(以下簡稱《基金協(xié)定》)，二是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及其關(guān)于金融服務(wù)的附件和議定書?！痘饏f(xié)定》是國際貨幣法的基本淵源，主要規(guī)定貨幣和匯率事項(xiàng)：相應(yīng)的，國際貨幣基金組織(以下簡稱“基金組織”)的法定職能是監(jiān)管成員國的貨幣和匯率政策，以及與此相關(guān)的危機(jī)管理和救助，而非國際金融監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的制定和實(shí)施。盡管自1997年亞洲金融危機(jī)以來，特別是2008年全球金融危機(jī)以來，基金組織和世界銀行越來越多的參與國際金融監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施監(jiān)督，但這種參與主要不是基于條約?！?4。同時(shí)，IMF其制定宗旨以及內(nèi)容的局限性，不可能對銀行、證券、金融衍生工具、對對沖基金等金融機(jī)構(gòu)及其活動提供充分、有效的監(jiān)管。自布雷頓森林體系崩潰以來基金組織的弱化也在一定程度上削弱了其防范和治理金融危機(jī)的能力；而CATS的目的在于賦予外國服務(wù)提供者以正當(dāng)?shù)某绦?，有助于從程序上消除國?nèi)金融監(jiān)管措施可能對金融服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)生的阻礙，但是它對國內(nèi)監(jiān)管措施的實(shí)質(zhì)內(nèi)容并不能產(chǎn)生任何約束效果。○15

(三)國際慣例之局限與國際金融慣例現(xiàn)狀

國際習(xí)慣，是各國在其實(shí)踐中形成的一種有法律約束力的行為規(guī)則。其形成必須具有兩個(gè)要件：物質(zhì)因素，存在通例，對某種事項(xiàng)長期重復(fù)地采取類似行為(或不行為)：心理因素，存在的通例已被接受為法律。○16以上兩點(diǎn)是國際慣例形成所必須的客觀因素和主觀因素。

有學(xué)者認(rèn)為國際金融領(lǐng)域的巴塞爾協(xié)議屬于國際慣例，這種觀點(diǎn)是不正確的。根據(jù)國際法院在“荷花號案”中的判決，國際社會存在沒有約束義務(wù)的國際一致行為，而這些國家整體的慣常做法，其初衷并不是要形成國際法中的國際慣例。○17具體到巴塞爾協(xié)議等國際金融標(biāo)準(zhǔn)與原則來說，各國參與制定和主動遵循這些標(biāo)準(zhǔn)與原則，并不是為了進(jìn)行正式的國際法制定過程，也從未考慮采納執(zhí)行即意味著受到法律的約束力?，F(xiàn)實(shí)中，巴塞爾委員會亦只提出銀行監(jiān)管方面的建議，而是由各成員國根據(jù)本國國情斟酌損益、決定如何適當(dāng)?shù)貓?zhí)行這些建議。同時(shí)，委員會也積極鼓勵非成員國采納其建議，通常這些國家也愿意接受?！?8

可見在國際金融領(lǐng)域，國際慣例是不存在，且將來也很難實(shí)現(xiàn)。首先，國際慣例一般要經(jīng)過相當(dāng)長的時(shí)間才能逐漸形成。再者，金融關(guān)系受金融法的調(diào)整，金融法主要是對金融業(yè)的監(jiān)管，其具有主權(quán)性特征。因此，在國際金融領(lǐng)域，國際慣例形成所需的心理因素很難滿足，縱觀世界各國，不論是大陸法系還是英美法系，在法的形成和表現(xiàn)形式上雖有差異，但在具有很強(qiáng)主權(quán)因素的金融立法上是不會通過默示接受國際上存在的慣例為法律，必然會通過成文法或衡平法及判例來呈現(xiàn)。

四、結(jié)語

全球金融治理推動的是治理法治化，實(shí)現(xiàn)規(guī)則之治。然而，如上文分析，由于金融創(chuàng)新常態(tài)化監(jiān)管規(guī)則滯后性明顯，國際硬法由于締約程序復(fù)雜、耗時(shí)長，不能有效應(yīng)對金融創(chuàng)新下對新金融工具、服務(wù)和市場的監(jiān)管；以及金融監(jiān)管的高度專業(yè)化，國家條約—主要的國際硬法—國家締約權(quán)行使主體單一，且專業(yè)化不夠，不利于構(gòu)建一個(gè)可預(yù)見性、良善的規(guī)則體系，在高傳染性、顯著的系統(tǒng)性、突發(fā)性的金融危機(jī)面前，國際硬法不能有較為快捷的反應(yīng)，全球治理背景下，通過多元行為主體，包括政府間組織、非政府間組織等通過更為靈活的方式制定出不具有法律上約束力的宣言、建議、標(biāo)準(zhǔn)等，來推動規(guī)則體系的構(gòu)建，國際軟法的勃興成為必然。在國際金融領(lǐng)域，正是軟法所具有的獨(dú)特價(jià)值，在某些方面強(qiáng)于國際硬法，勃興才成為可能。相對于國際硬法，軟法制定更為快捷、成本更低、修訂更簡單等特點(diǎn)，使得軟法能在國家金融領(lǐng)域勃興成為可能。

[ 注 釋 ]

①劉天姿.全球金融治理中的軟法問題研究[D].武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2011：23.

②王浩.中國參與全球金融治理的文獻(xiàn)研究[J].金融縱橫，2013(7).

③張慶麟.國際經(jīng)濟(jì)法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2014：22-23.

④[美]弗雷德里克·S·米什金.貨幣金融學(xué)[M].鄭艷文，荊國勇譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：271.

⑤[美]弗雷德里克·S·米什金.貨幣金融學(xué)[M].鄭艷文，荊國勇譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：239.

⑥[美]弗雷德里克·S·米什金.貨幣金融學(xué)[M].鄭艷文，荊國勇譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：240.

⑦李仁真.國際金融法新視野[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2013：61.

⑧李仁真.國際金融法新視野[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2013：62.

⑨[英]勞特派特修.<奧本海國際法>上卷第一分冊[M].王鐵崖，陳體強(qiáng)譯.北京：商務(wù)出版社，1989.12.

⑩梁西主編，曾令良修訂.國際法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2011：342.

?韓龍主編.國際金融法[M].北京：法律出版社，2007：349.

?[英]勞特派特修.<奧本海國際法>上卷第一分冊[M].王鐵崖，陳體強(qiáng)譯.北京：商務(wù)出版社，1989.12.

?余勁松，吳志攀.國際經(jīng)濟(jì)法(第三版)[M].北京：北京大學(xué)出版社.北京：高等教育出版社，2009：187.

?廖凡.論軟法在全球金融治理中的地位和作用[J].法學(xué)學(xué)報(bào)，2016(2)：399-400.

?李仁真.國際金融法新視野[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2013：443.

?梁西主編，曾令良修訂.國際法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2011：39.

?張慶麟，劉天姿.路全球金融治理中的軟法[J].國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2011，18(1)：263.

?張慶麟，劉天姿.路全球金融治理中的軟法[J].國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2011，18(1)：263-264.