秦一詞 張萍萍

（100089 中國政法大學(xué)法學(xué)院 北京）

一、共同訴訟的兩種立法構(gòu)造模式

（一）共同訴訟的概念

從訴訟主體的角度考察，當(dāng)事人一方或雙方的數(shù)量為兩人以上的訴訟結(jié)構(gòu)即為共同訴訟。由于把復(fù)數(shù)的訴訟當(dāng)事人合并至同一訴訟程序進(jìn)行審理，與將數(shù)個(gè)爭議的法律關(guān)系納入同一訴訟程序進(jìn)行審理的“訴的客觀合并”相對應(yīng)，學(xué)說上稱之為“訴的主觀合并”。

（二）我國關(guān)于共同訴訟的“二分”模式

1.我國共同訴訟的劃分標(biāo)準(zhǔn)及類型

《民事訴訟法》52條以“訴訟標(biāo)的”為標(biāo)準(zhǔn)，將共同訴訟劃分為兩種基本類型。訴訟標(biāo)的是共同的，為必要共同訴訟，由于訴訟標(biāo)的只有一個(gè)，一個(gè)獨(dú)立的訴訟標(biāo)的構(gòu)成一個(gè)訴，故而法院只能在一個(gè)訴訟程序中一次審結(jié)，因此，法院必須通知應(yīng)當(dāng)共同進(jìn)行訴訟而未參加訴訟的當(dāng)事人到庭參加訴訟。訴訟標(biāo)的是同種類的，為普通共同訴訟，由于復(fù)數(shù)的當(dāng)事人之間存在多個(gè)訴訟標(biāo)的，因此法院既可以合并審理以提高效率、縮減成本，也可以在不同的訴訟程序中分別解決。由上可見，兩種共同訴訟類型的構(gòu)造以及區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)都是以“訴訟標(biāo)的”為基礎(chǔ)。

2.訴訟標(biāo)的的內(nèi)涵

在我國當(dāng)前語境下，立法和實(shí)務(wù)所采的主流是傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論，也就是原被告雙方當(dāng)事人所要求法院審理和裁判的爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在給付之訴中，以原告主張的具體特定的請求權(quán)作為訴訟標(biāo)的。

（三）德國關(guān)于共同訴訟“三分”模式

1.“判決合一確定”的必要

德國民事訴訟法以“判決合一確定”作為識別必要共同訴訟與普通共同訴訟的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)共同訴訟人之一與對方之間的判決效力能夠拘束其他共同訴訟人時(shí)，構(gòu)成必要的共同訴訟人。簡言之，判決須合一確定的，為必要共同訴訟；判決沒有合一確定必要的，為普通共同訴訟。與我國以實(shí)體法為載體的共同訴訟識別標(biāo)準(zhǔn)不同，德國以程序法上的“判決合一確定”作為考察路徑，強(qiáng)調(diào)的是判決既判力。[1]

2.“共同訴訟”的必要

德國民事訴訟法中的必要共同訴訟，其內(nèi)部又分化為兩種類型。第一種類型通稱為固有的必要共同訴訟，由于數(shù)人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)緊密聯(lián)系不可分離，故而所有人必須共同行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，實(shí)體法上的緣由使得當(dāng)事人共同參加訴訟成為必要，所有的利害關(guān)系人需全體共同起訴或者被訴，才能夠符合當(dāng)事人適格的條件。第二種類型通稱為類似的必要共同訴訟，所有的利害關(guān)系人并不需要在同一訴訟程序解決糾紛，每個(gè)共同訴訟人都可以單獨(dú)起訴或者應(yīng)訴，但是針對部分共同訴訟人作出的判決的既判力將及于其他未參加前一訴訟的其他共同訴訟人。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，兩種類型的必要共同訴訟共同點(diǎn)在于都有判決合一確定的必要性，不同點(diǎn)在于第一種類型還有共同訴訟的必要性。

至此，德國關(guān)于共同訴訟以“判決合一確定”為基礎(chǔ)區(qū)分普通共同訴訟和必要共同訴訟；在必要共同訴訟內(nèi)部，以“共同訴訟的必要”分化為類似的必要共同訴訟和固有的必有共同訴訟。

二、連帶責(zé)任的涵義及實(shí)務(wù)訴訟形態(tài)

（一）連帶責(zé)任的概念、功能、目標(biāo)

連帶責(zé)任是指數(shù)個(gè)具有牽連關(guān)系的責(zé)任主體，依據(jù)法律規(guī)定或者約定，以同一給付為目的，不分先后順序、不區(qū)分內(nèi)部份額限制，對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的制度。連帶責(zé)任的特點(diǎn)在于，相對債權(quán)人而言，每個(gè)連帶責(zé)任人都負(fù)有給付全部債務(wù)的義務(wù)，當(dāng)其中某一人承擔(dān)了部分或者全部債務(wù)后，全體連帶責(zé)任人得以免除相應(yīng)部分或者全部債務(wù)。

由連帶責(zé)任的特點(diǎn)可知，連帶責(zé)任的功能首先是賦予債權(quán)人選擇權(quán)，由于每個(gè)人都負(fù)有給付全部債務(wù)的義務(wù)，在主張對象上，債權(quán)人可以任意選擇某一個(gè)或者部分的連帶責(zé)任人，要求其為全部或者部分給付；在主張順序上，債權(quán)人可以選擇同時(shí)或者先后請求全體連帶責(zé)任人履行給付。并且，每個(gè)連帶責(zé)任人不以內(nèi)部應(yīng)承擔(dān)份額為限制，實(shí)際上具有擔(dān)保的功能，如果其中有部分責(zé)任人無法清償全部債務(wù)，那么該部分責(zé)任人償付能力不足的風(fēng)險(xiǎn)就由其他連帶責(zé)任人承擔(dān)，從而保障債權(quán)人的權(quán)利。

從前述兩項(xiàng)連帶責(zé)任的功能不難看出，連帶責(zé)任所追求的最大價(jià)值目標(biāo)就在于保護(hù)債權(quán)人利益。按照實(shí)體法所追求的價(jià)值目標(biāo)，作為實(shí)體法保障的程序法也應(yīng)盡可能為債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供便利。

（二）我國司法實(shí)務(wù)中連帶責(zé)任的訴訟形態(tài)

在立法中，涉及到連帶責(zé)任的部門法相當(dāng)廣泛，尤其合伙、侵權(quán)、擔(dān)保等領(lǐng)域著墨甚多，其被廣泛運(yùn)用于司法裁判之中。

對于連帶債務(wù)糾紛，早期，不論理論界還是實(shí)務(wù)界認(rèn)為該類型的糾紛應(yīng)當(dāng)以必要共同訴訟的訴訟形態(tài)進(jìn)行審理，即要求將全體連帶債務(wù)人列為共同被告，否則法院應(yīng)予以追加。然而《民法通則》卻規(guī)定債權(quán)人有權(quán)向部分或者全部的連帶債務(wù)人主張權(quán)利，因此在訴訟時(shí)，沒有必要使全體債務(wù)人成為共同被告。以必要共同訴訟作為連帶債務(wù)糾紛的訴訟形態(tài)，實(shí)際上是強(qiáng)制債權(quán)人必須同時(shí)向全部的債務(wù)人主張權(quán)利，違背了實(shí)體法原理。[2]有鑒于此，學(xué)者主張引入德國的類似必要共同訴訟，由于類似的必要共同訴訟不以當(dāng)事人共同進(jìn)行訴訟為必要，債權(quán)人可以單獨(dú)或者共同起訴，于是便可以擺脫程序上強(qiáng)制追加當(dāng)事人的理論困境。學(xué)者的觀點(diǎn)對司法實(shí)務(wù)產(chǎn)生了影響，司法解釋對于掛靠關(guān)系、保證合同等連帶責(zé)任訴訟，不再要求必須將連帶責(zé)任人列為共同被告。

三、對連帶責(zé)任確立為必要共同訴訟的批判

盡管司法實(shí)務(wù)將連帶責(zé)任案件確立為類似的必要共同訴訟，還有學(xué)者主張將其納入固有的必要共同訴訟范疇。事實(shí)上，根據(jù)連帶責(zé)任的性質(zhì)，連帶責(zé)任訴訟不能選擇必要共同訴訟的訴訟形態(tài)，以上兩種類型的必要共同訴訟均不能適用。

（一）固有的必要共同訴訟

1.不符合“訴訟標(biāo)的同一”的條件

我國共同訴訟“二分”模式下的必要共同訴訟與德國“三分”模式的固有必要共同事實(shí)上別無二致，只是稱謂不同，兩者均是以實(shí)體法上的法律關(guān)系為基礎(chǔ)的共同訴訟類型。因此，僅需在我國共同訴訟構(gòu)造下分析連帶責(zé)任訴訟是否屬于必要共同訴訟即可。

前文已經(jīng)指出，我國以“訴訟標(biāo)的共同或同一”作為識別必要共同訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，采傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論，也即在給付之訴中，以請求權(quán)來識別訴訟標(biāo)的。訴訟標(biāo)的同一即意味著只有一個(gè)請求權(quán)。隨之而來的問題便是，連帶責(zé)任訴訟中訴訟標(biāo)的是否同一。

實(shí)體法是將連帶責(zé)任定性為多數(shù)債，債權(quán)人可以向任意連帶責(zé)任人主張權(quán)利，這意味著債權(quán)人對每一個(gè)連帶責(zé)任人都有實(shí)體上的請求權(quán)也就是存在多個(gè)請求權(quán)，此情形下訴訟標(biāo)的并非同一，因而連帶責(zé)任訴訟不屬于固有的必要共同訴訟。在基于不同法律關(guān)系而產(chǎn)生的連帶責(zé)任糾紛中考察，更易得出前述結(jié)論，舉例而言，在保證中，債權(quán)人基于主合同對主債務(wù)人產(chǎn)生請求權(quán)，基于保證合同對保證人產(chǎn)生請求權(quán)，兩種請求權(quán)性質(zhì)不同，在債權(quán)人一同起訴保證人和主債務(wù)人時(shí)，爭議的法律關(guān)系有兩個(gè)，案件的訴訟標(biāo)的有兩個(gè)，根本不滿足訴的主觀合并的前提條件。

即便擴(kuò)張?jiān)V訟標(biāo)的的內(nèi)涵，將連帶責(zé)任歸屬于必要共同訴訟范疇也不可取。如果借鑒英美法系訴訟標(biāo)的理論，將爭議的事實(shí)作為訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)，則連帶責(zé)任產(chǎn)生的事實(shí)基礎(chǔ)同一，雖可以滿足訴訟標(biāo)的同一的要求，但是由于受一事不再理的限制，債權(quán)人依據(jù)該事實(shí)起訴部分連帶債務(wù)人后，則不能再次起訴其他債務(wù)人，這就又與實(shí)體法賦予債權(quán)人選擇權(quán)的原理相沖突。

2.程序法應(yīng)為實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的保障

有學(xué)者主張，從效率、公平、正義、秩序等法的基本價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將連帶責(zé)任確立為固有的必要共同訴訟。其主要理由是，首先，將糾紛涉及的問題盡可能在同一訴訟案件中加以解決，可以避免司法自愿和訴訟成本的浪費(fèi)，盡管追加被告可能造成程序拖延，但相較于徹底解決糾紛而引發(fā)的一系列訴訟，無疑更符合訴訟效率的價(jià)值追求。其次，將所有連帶責(zé)任人集中到同一訴訟中，可以兼顧責(zé)任人內(nèi)部利益關(guān)系的平衡，否則可能出現(xiàn)債權(quán)人與個(gè)別連帶責(zé)任人串通損害其他連帶責(zé)任人的情形。[3]再者，更能夠查清糾紛事實(shí)。最后，在一個(gè)案件中一并審理判決，不但可以解決在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上的不同，避免法院作出相互矛盾的裁判，還可以避免權(quán)利人針對同一事實(shí)重復(fù)起訴浪費(fèi)司法資源。[4]

筆者認(rèn)為，首先，以上所謂的效率、公平、正義、秩序基本價(jià)值在普通共同訴訟中亦能夠?qū)崿F(xiàn)，只要當(dāng)事人愿意并配合在一個(gè)訴訟程序中進(jìn)行便可。區(qū)別只是在普通共同訴訟中，是否合并審理，當(dāng)事人具有選擇權(quán)，法院不能強(qiáng)制。由此可以看出，將連帶責(zé)任確定為固有必要共同訴訟實(shí)際上是為了賦予法院強(qiáng)大的職權(quán)，使其能夠強(qiáng)制追加所有的連帶責(zé)任人參加訴訟，目的只是為了方便法院審理，強(qiáng)調(diào)的是法院的便利，有片面追求效率之嫌。其次，確立為固有必要共同訴訟的前提條件是訴訟標(biāo)的同一，在尚未解決訴訟標(biāo)的理論之前，就試圖通過利益衡量來確立程序便利的更高位階價(jià)值，無疑會損害法律的邏輯建構(gòu)，這更是對法律秩序的破壞。前文已述，連帶責(zé)任的功能就在于連帶責(zé)任人相互擔(dān)保，最大程度保障債權(quán)人權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，而非為權(quán)利的行使設(shè)置障礙，實(shí)體法尚且如此，如若序法一意孤行，以當(dāng)事人適格來強(qiáng)令債權(quán)人必須起訴所有的連帶責(zé)任人，這樣如何能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)體法的制度趣旨？民事訴訟法的發(fā)展趨勢應(yīng)當(dāng)是其程序規(guī)則越來越有利于程序利用者，換言之，也就是要尊重債權(quán)人的選擇權(quán)，將連帶責(zé)任確立為固有必要共同訴訟顯然不符合民事訴訟的發(fā)展潮流。

（二）類似的必要共同訴訟

1.制度構(gòu)造不同

我國類似必要共同訴訟的概念，系移植德國的共同訴訟制度而引來，尚未得到立法的固定。司法解釋之所以將連帶責(zé)任的糾紛歸入類似必要共同訴訟范疇，主要在于其能夠避免法院強(qiáng)制追加當(dāng)事人的制度困境，側(cè)重點(diǎn)在于其“沒有同訴訟的必要”，這樣便可以和實(shí)體法賦予債權(quán)人的選擇權(quán)相兼容。但是，德國是為了避免既判力沖突才設(shè)置類似必要共同訴訟。 “判決合一確定”即指，對于某單獨(dú)訴訟判決的效力，應(yīng)當(dāng)在法律上及于當(dāng)事人以外的第三人，不論該第三人是否參與該訴訟。對比我國以“訴訟標(biāo)的同一”為本質(zhì)特征的必要共同訴訟，即可發(fā)現(xiàn)兩種共同訴訟在制度構(gòu)造大相徑庭，而我國直接借鑒該概念的后果便是忽視了類似必要共同訴訟以既判力擴(kuò)張為基礎(chǔ)的制度機(jī)理。事實(shí)上，在我國共同訴訟的“二分”模式下，“訴訟標(biāo)的同一”既是“共同訴訟必要”的充分條件，亦是必要條件。如果沒有共同訴訟的必要即意味著訴訟標(biāo)的并非同一，也就無法放置于必要共同訴訟范疇內(nèi)，也就不可能成立類似的必要共同訴訟。我國語境下的類似必要共同訴訟，其概念內(nèi)部邏輯是自相矛盾的。

2.沒有判決合一確定的必要

其次，即使在“三分”模式下，連帶責(zé)任不屬于類似必要共同訴訟，因?yàn)檫B帶責(zé)任沒有判決合一確定的必要。德國便是將連帶責(zé)任劃入普通共同訴訟的范疇。

由于連帶責(zé)任的性質(zhì)為多數(shù)債，存在數(shù)個(gè)獨(dú)立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故而連帶責(zé)任人之間的行為具有獨(dú)立性，因此，對連帶債務(wù)人一人所生有關(guān)債務(wù)的發(fā)生、移轉(zhuǎn)或者消滅等事項(xiàng)的效力，不當(dāng)然及于其他連帶債務(wù)人。如部分連帶責(zé)任人直接對債權(quán)人的訴訟請求認(rèn)諾，并不需要經(jīng)過其他責(zé)任主體一致同意，僅對發(fā)生事實(shí)的連帶債務(wù)人生效，判決的效力不會及于其他連帶責(zé)任人。即使以數(shù)連帶債務(wù)人為共同被告，其他連帶責(zé)任人仍可對連帶債務(wù)進(jìn)行抗辯，在判決上就可能呈現(xiàn)部分人不承擔(dān)連帶責(zé)任而部分人承擔(dān)連帶責(zé)任的不同結(jié)果。追根溯源，將連帶責(zé)任訴訟視為類似必要共同訴訟的見解，實(shí)質(zhì)上就是純粹從實(shí)體法角度上連帶責(zé)任人之間的牽連關(guān)系而得出的結(jié)論。但是實(shí)體法上的效力與程序法上的既判力不同，程序法有其自身的獨(dú)特價(jià)值。連帶責(zé)任訴訟沒有判決合一確定的必要，不構(gòu)成類似的必要共同訴訟。

四、連帶責(zé)任訴訟形態(tài)的現(xiàn)實(shí)選擇

在現(xiàn)實(shí)法律環(huán)境下，多數(shù)人的訴訟分為必要共同訴訟和普通共同訴訟，通過以上的分析，基于連帶債務(wù)為多數(shù)債的性質(zhì)，各債務(wù)人行為效力相對獨(dú)立的特點(diǎn)，不論是共同訴訟“二分”模式還是“三分”模式，都無法將連帶責(zé)任案件的訴訟形態(tài)確立為必要共同訴訟。連帶責(zé)任糾紛的訴訟形態(tài)，只余下普通共同訴訟可供選擇。但是，由于某一連帶責(zé)任人清償債務(wù)后，其他連帶責(zé)任人的債務(wù)也將歸于消滅，普通共同訴訟無法反映出這種牽連的特性。并且，債權(quán)人濫用程序權(quán)利針對同一事實(shí)多次起訴的情況極易發(fā)生，普通共同訴訟的設(shè)置也有過分偏袒債權(quán)人之嫌。未來的立法司法趨勢，對于連帶責(zé)任案件，應(yīng)當(dāng)是參照普通共同訴訟進(jìn)行審理，并通過程序上的限制來平衡債權(quán)人和連帶責(zé)任人之間的利益關(guān)系。