張金陽

（315700 象山縣人民檢察院 浙江 寧波）

強(qiáng)奸罪中對(duì)男性性權(quán)利的保護(hù)避而不談，主要原因是常規(guī)強(qiáng)奸行為的內(nèi)容不包含“逆強(qiáng)奸”的情形。另一方面，對(duì)于司法實(shí)踐中出現(xiàn)在的小概率事件的處理模式，并不足以促使立法修改。但是強(qiáng)制猥褻罪的修改，將男性列為其犯罪對(duì)象，保障了的男性的人格尊嚴(yán)，這一突破是重新審視強(qiáng)奸罪犯罪主體和對(duì)象的導(dǎo)火索。

在現(xiàn)行刑法的分則罪名設(shè)置中，涉及性犯罪主要有強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪以及強(qiáng)迫、組織賣淫罪[1]，而其中的犯罪對(duì)象是否包括男性是構(gòu)成要件分析的重點(diǎn)。從公布的刑法修正案九中可以看出，強(qiáng)制猥褻罪包括男性，而賣淫類的罪名一直都包括男性。這不得不讓人思考強(qiáng)奸罪的對(duì)象是否也應(yīng)當(dāng)納入男性，從而實(shí)現(xiàn)刑法中對(duì)男性性權(quán)利保護(hù)的規(guī)范化。

一、我國刑法中對(duì)男性性權(quán)利保護(hù)的立法演變

男性在本文論述中指生理特征上符合生物學(xué)含義的男性，其中包括十四周歲以下的男童。男性性權(quán)利包括貞潔權(quán)和性羞恥權(quán)。貞潔權(quán)是一般習(xí)慣用語，指的是對(duì)自主發(fā)生性行為的決定權(quán)。性羞恥權(quán)是指對(duì)于除性行為以外的能引發(fā)羞恥感的猥褻行為的反抗權(quán)。侵犯性羞恥權(quán)的犯罪主要是強(qiáng)制猥褻罪，侵犯貞潔權(quán)的是強(qiáng)奸罪和組織、強(qiáng)迫賣淫罪。這三個(gè)罪名的立法演變很好地詮釋了男性性權(quán)利在刑法規(guī)定的變化。

（一）1979年刑法立法之初，對(duì)男性性權(quán)利的規(guī)定。

1979年刑法第一百四十條規(guī)定了強(qiáng)迫賣淫罪：強(qiáng)迫婦女賣淫的，處三年以上十年以下有期徒刑。刑法第一百三十九條規(guī)定了強(qiáng)奸罪，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。該刑法沒有組織賣淫罪的設(shè)置，而第一百六十條規(guī)定的流氓罪大概就是強(qiáng)制猥褻罪的雛形：聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。但是流氓行為規(guī)定為妨害社會(huì)管理罪之中，并不是侵犯公民人身權(quán)利罪之中。

綜上，1979年刑法對(duì)于男性性權(quán)利的保護(hù)是空白的。任何涉及侵犯公民性權(quán)利的犯罪中，對(duì)象都為女性，包括婦女和幼女。

（二）1997年刑法之后對(duì)于男性性權(quán)利保護(hù)的加強(qiáng)

較之之前的刑法，1997年刑法在罪名設(shè)置中，更趨于合理化。其中強(qiáng)奸罪和猥褻類的罪名歸為侵犯公民人身、民主權(quán)利罪中，而組織、強(qiáng)迫賣淫罪歸為妨害社會(huì)管理秩序罪中。這些罪名中關(guān)于犯罪對(duì)象的描述，只有組織、強(qiáng)迫賣淫罪中明確規(guī)定包括未滿十四周歲的幼女和男性，其他罪名中仍然只有女性。

（三）刑法修正案九草案出臺(tái)后對(duì)男性性權(quán)利保護(hù)的新規(guī)定

最新刑法修正案草案將猥褻罪的對(duì)象改為他人，意為包括男性。猥褻兒童罪和強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪中客觀行為不完全相同，兒童的在被害時(shí)處于明顯弱勢(shì)，所以不需要暴力、脅迫和其他手段。因此，該草案的原意是，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的男性，應(yīng)當(dāng)指14周歲以上的男性。而不包括男童。至此，男性性權(quán)利保護(hù)在刑法中只有強(qiáng)奸罪呈“回避”狀態(tài)，也使得整個(gè)刑法體系中男性性權(quán)利保護(hù)難以實(shí)現(xiàn)規(guī)范和統(tǒng)一。

二、男性性權(quán)利保護(hù)失范的關(guān)鍵原因分析

在其他性犯罪罪名逐步將男性列為保護(hù)對(duì)象時(shí)，強(qiáng)奸罪對(duì)于性行為的嚴(yán)格認(rèn)定導(dǎo)致該罪成為特例。而阻礙男性在強(qiáng)奸罪中成為對(duì)象的原因是多方面的。同性相侵可以認(rèn)定為故意傷害罪或者其他罪名，這種犯罪行為和我們傳統(tǒng)刑法認(rèn)定中狹義的性行為含義相左，所以我們不予以討論。但是女性利用強(qiáng)奸行為中的其他方法迫使男性與其發(fā)生性關(guān)系，實(shí)踐中仍認(rèn)為無法律明文規(guī)定，只能調(diào)解結(jié)案。例如第一起走入公眾視野的河北省成年男子周曉勇遭性侵案，其被三名婦女下春藥輪流性侵，造成性功能障礙，法院最終只以調(diào)解結(jié)案。

（一）法律不會(huì)保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人

古希臘諺語有言：法律不會(huì)保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人，我們一般用于對(duì)訴訟時(shí)效的闡述，但是在男性成為被性侵對(duì)象時(shí)同樣也出現(xiàn)了類似的情況。對(duì)于自己擁有的訴權(quán)或者其他權(quán)利救濟(jì)方式的怠慢，使得此種行為在案發(fā)之初就歸于隱匿。

有學(xué)者在其任職高校男生選取100名受訪對(duì)象，針對(duì)此問題進(jìn)行匿名調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，一半以上的男學(xué)生在假設(shè)遭性侵后會(huì)選擇隱而不發(fā)，除非造成其他損害。12%的調(diào)查對(duì)象選擇撥打110，尋求法律救濟(jì)。剩下的男學(xué)生認(rèn)為根本不可能存在此類犯罪，或者拒絕作出回答。此種案件時(shí)有發(fā)生，但是如果對(duì)自己權(quán)利的漠視將會(huì)引起法律的同等對(duì)待，法律不會(huì)保護(hù)連被害人自己都放棄的法益。

（二）為小概率事件立法是法律成本的偽支出

所謂概率是概率論中對(duì)對(duì)隨機(jī)事件發(fā)生可能性的度量，趨近于0的即小概率事件。女性作為強(qiáng)奸主體對(duì)男性施害，在公眾思維中以及司法實(shí)踐中確屬小概率事件，有學(xué)者把這種進(jìn)程相反的行為稱為“逆強(qiáng)奸”[2]，以區(qū)別于常規(guī)的強(qiáng)奸行為。

立法成本是法律成本的一部分。如果對(duì)于小概率事件進(jìn)行立法規(guī)制，會(huì)導(dǎo)致法律適用的反復(fù)性減弱，成為偶爾想起的法律規(guī)定。司法實(shí)踐是檢驗(yàn)立法合理與否的標(biāo)準(zhǔn)，我國近年來刑法修正案中對(duì)于一些不常用罪名的刪除，可以發(fā)現(xiàn)立法和司法成本的浪費(fèi)。因此，為了“逆強(qiáng)奸”此種小概率事件單獨(dú)立法，就成為了法律成本的偽支出。

（三）公民的習(xí)慣性思維是禁錮法律進(jìn)步的魔咒

所謂常規(guī)的強(qiáng)奸行為，是男性對(duì)女性強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，這個(gè)理解由公民的習(xí)慣性思維決定的。然而現(xiàn)今司法實(shí)踐狀況已然發(fā)生變化，這種習(xí)慣性思維便成為了阻礙法律修改的阻力。

男性性權(quán)利通常為大家所忽略，有人認(rèn)為，此種法益太過微弱，不值得保護(hù)。男性在性行為發(fā)生時(shí)體力上所處的優(yōu)勢(shì)地位，導(dǎo)致被強(qiáng)奸只能是用其他方法，例如春藥。而古往至今男性對(duì)于貞潔的漠視，使得即使被強(qiáng)奸也難以取得和女性一樣的大眾同情和理解，以看客心態(tài)對(duì)待“逆強(qiáng)奸”，這是強(qiáng)奸罪對(duì)象試圖改為男女皆可的絆腳石。

（四）循序漸進(jìn)的立法進(jìn)程是法律施行的保障

法律若要得以貫徹施行，立法修改就不能一蹴而就。循序漸進(jìn)的立法進(jìn)程一方面是順應(yīng)實(shí)踐發(fā)展，另一方面是為了司法運(yùn)用的順利進(jìn)行。司法機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)法過程中有一個(gè)接受的緩沖時(shí)間，如果立法修改力度過大，在執(zhí)行時(shí)容易措手不及。因?yàn)檫@個(gè)緩沖，不僅指簡(jiǎn)單的對(duì)法律的熟練掌握和運(yùn)用，還包括對(duì)新法律的內(nèi)心接受。

三、男性性權(quán)利刑法保護(hù)的規(guī)范化建構(gòu)

男性性權(quán)利主要反映在犯罪對(duì)象的規(guī)定，考察其他國家和地區(qū)，德國、意大利、法國、俄羅斯等國家對(duì)強(qiáng)奸罪的直接主體和對(duì)象均無限制，[3]而且世界各國正對(duì)這二者的范圍進(jìn)行擴(kuò)大化的修改。國情的差異導(dǎo)致我國關(guān)于男性性權(quán)利保護(hù)的立法進(jìn)程稍顯緩慢，但立法進(jìn)展也表明我國刑法對(duì)于男性性權(quán)利的保護(hù)已有很大進(jìn)步，但是基于上述原因而止步于強(qiáng)奸罪。這種體系內(nèi)的不統(tǒng)一，將會(huì)產(chǎn)生更多的后續(xù)問題，所以進(jìn)行規(guī)范化建構(gòu)是保護(hù)男性性權(quán)利的必經(jīng)之路。

（一）罪名設(shè)置

強(qiáng)奸罪和組織、強(qiáng)迫賣淫罪的罪名設(shè)置是沒有問題的，不需要重新設(shè)置，因?yàn)閺淖锩胁⑽纯闯龇缸飳?duì)象。而強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪刑法修正案九已修改為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪。

（二）犯罪主體和對(duì)象完善

犯罪主體的規(guī)定應(yīng)當(dāng)所有修改，強(qiáng)奸罪中不應(yīng)單純表述為男性，女性只是作為幫助犯或間接正犯，而應(yīng)該是一般主體。強(qiáng)制猥褻罪和組織、強(qiáng)迫賣淫罪的主體不需要修改。犯罪對(duì)象在三個(gè)犯罪中都應(yīng)當(dāng)包括男性，當(dāng)然也包括14周歲以下的男童。猥褻兒童罪的猥褻行為不能包括強(qiáng)行發(fā)生性行為，因?yàn)榕c明知未滿十四周歲男童和女童發(fā)生性行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。在法治與傳統(tǒng)之間，不可避免有所齬齟。如何在橫向和縱向的歷史沿革中保持法律的先進(jìn)性，關(guān)鍵在于是否尊重歷史、聯(lián)系事實(shí)。男性性權(quán)利的保護(hù)失范看似是立法技術(shù)的問題，實(shí)則是傳統(tǒng)對(duì)法治提出的難題。

（三）法律法規(guī)修改建議

刑法第二百三十六條強(qiáng)奸罪之規(guī)定，應(yīng)修改為以暴力、脅迫或者其他手段實(shí)施強(qiáng)奸行為的，處三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不滿十四周歲的兒童的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。

強(qiáng)奸他人、奸淫兒童，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

(一)強(qiáng)奸他人、奸淫兒童情節(jié)惡劣的；

(二)強(qiáng)奸他人、奸淫兒童多人的；

(三)在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸的；

(四)二人以上輪奸的；

(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

第二百三十七條規(guī)定的猥褻類的罪名應(yīng)修改為：以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱他人的，處五年以下有期徒刑或者拘役。

聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。

猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。