艾柏合

（430072 武漢大學(xué) 湖北 武漢）

作為著作權(quán)客體的作品之所以可以稱之為作品須具備獨創(chuàng)性，這一立法和司法原則已經(jīng)得到各國的普遍遵循。但是對于獨創(chuàng)性的標準問題，各國規(guī)定和做法不一。我國著作權(quán)法立法和司法解釋并沒有對獨創(chuàng)性的標準給出明確的定義，而實踐的認定和判決結(jié)果又不相統(tǒng)一。為了保持司法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，研究和探討這一問題，是著作權(quán)法立法和司法的重要課題。

一、運行現(xiàn)狀：著作權(quán)立法和司法實踐中對作品獨創(chuàng)性標準的反思

（一）作品獨創(chuàng)性標準構(gòu)成要件的現(xiàn)行法規(guī)定及存在的問題

我國《著作權(quán)法實施條例》規(guī)定：作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品領(lǐng)域中具有獨創(chuàng)性并能夠以某種形式復(fù)制的智力成果。這一規(guī)定體現(xiàn)出，一個作品必須具備的兩個法律上的兩個元素——可復(fù)制性和獨創(chuàng)性。我國著作權(quán)法只列舉了著作權(quán)保護的作品的類型，但是并沒有對作品所具備的法律要素的內(nèi)涵進行進一步詳細的闡述。學(xué)術(shù)界對此理解尚不統(tǒng)一。爭議主要集中在獨創(chuàng)性除了獨立完成以外是否還包括有一定程度以及何種程度的創(chuàng)新高度。

獨立完成，即不抄襲和剽竊他人的智力成果。基于此，我國學(xué)術(shù)界和司法實踐在剽竊上的認定已經(jīng)基本統(tǒng)一，主要是按照“接觸加實質(zhì)相似”這樣的標準認定剽竊。

關(guān)于作品獨創(chuàng)性問題的一個爭議焦點在于創(chuàng)造性是不是作品獨創(chuàng)性的一個必要構(gòu)成要件。作品創(chuàng)造性并不要求作品是唯一的。一部作品如果僅僅是由于巧合的原因與另一作品相同或者實質(zhì)性相似，只要作者是獨立運用自己的智力智慧完成的腦力成果，該作品就應(yīng)當被認定為獨立創(chuàng)作完成的作品。因此第一，著作權(quán)允許多于一人對他們各自獨立創(chuàng)作的作品都享有法律上的權(quán)利。第二，作品的獨創(chuàng)性是否應(yīng)包括一定程度的創(chuàng)造性而且應(yīng)該包括怎樣程度和高度的創(chuàng)造性，在立法和司法上都沒有明確的定論。

此類問題實質(zhì)上是這兩個構(gòu)成要件的關(guān)系以及對于投入到作品中的勞動的概念的認知問題。我國著作權(quán)立法并沒有將這些問題考慮進去，而學(xué)術(shù)界也是態(tài)度不一。這種立法上的缺陷直接導(dǎo)致了司法實踐中認定的不一致和法制的混亂狀態(tài)。

（二）司法實踐中對于獨創(chuàng)性標準的認定

在眾多需要認定作品獨創(chuàng)性從而判定侵權(quán)與否的知識產(chǎn)權(quán)案例中，判決最終認定作品有獨創(chuàng)性的要遠遠多于認定沒有獨創(chuàng)性的數(shù)量。透過大量的判例事實進一步了解法官認定作品獨創(chuàng)性的判決理由之后發(fā)現(xiàn)，在說明了具有獨創(chuàng)性理由的判決中，僅僅因為作者獨立創(chuàng)作而沒有抄襲剽竊的行為就被認定為具有獨創(chuàng)性的案例只占到很小一部分，而更多的案例中法官考察分析了爭議作品是否具備一定的創(chuàng)造性，也就是對于獨創(chuàng)性的第二個構(gòu)成要件的關(guān)注。可以看出，實務(wù)中法官對于獨創(chuàng)性的認知已經(jīng)上升為創(chuàng)造性這個標準，但是對于何種程度的創(chuàng)造性才可以視為作品具有獨創(chuàng)性這一問題在判決書中的認定標準卻不統(tǒng)一。

二、他山之石：兩大法系對于作品獨創(chuàng)性問題的法律規(guī)制

（一）英美法系下的獨創(chuàng)性標準

英國司法界采用的“發(fā)揮智慧、技巧或者能力”的標準。英國明確規(guī)定一般情況，被認定為具有獨創(chuàng)性的一件作品必須是由其作者獨立創(chuàng)作完成，不能復(fù)制抄襲另一件作品，并要求對于該作品必須投入一定工作、技巧以及能力。

以美國為代表的“少量創(chuàng)造性”的標準。美國1909年的《版權(quán)法》提及了作品獨創(chuàng)性這一概念，但它也并沒有對這個概念進行進一步具體的闡述。在美國的司法實踐中首次對獨創(chuàng)性進行的定義可以追溯到Bleistein案：一件作品由它的作者獨立完成后便獲得相應(yīng)的獨創(chuàng)性的生命，這是不可剝奪的。這就構(gòu)成了后來為大家所知的著名的“額頭出汗”標準。

（二）大陸法系的下的獨創(chuàng)性標準

德國所推崇的“小銅幣”原則。德國著作權(quán)法第2條規(guī)定：本法所稱之著作，僅指人格的，精神的創(chuàng)作。由此可見德國法律對于作品創(chuàng)作高度所體現(xiàn)出來的要求。聯(lián)邦德國最高法院曾在一則判例中指出，那些由作者運用獨立的腦力勞動進行了智慧性表達的作品才是受法律所保護的具有獨創(chuàng)性標準的作品。

以法國為代表的“反映作者個性的標準”。在法國，獨創(chuàng)性這一長期以來具有相當爭議的法律術(shù)語很早之前被法院解釋為“表現(xiàn)在作者所創(chuàng)作作品上的反映作者個性的標記”。這說明在很長時間的司法實踐中，法國主要保護具有獨創(chuàng)性的作品即反映了作者智慧和思想的腦力勞動成果。

三、制度重構(gòu)：我國作品獨創(chuàng)性標準問題的深入立法方向

（一）靈活創(chuàng)新制度模式：區(qū)別對待與分層保護原則

筆者認為，針對獨創(chuàng)性標準這類問題，最佳的辦法是堅持具體問題具體分析的總體原則，采取分層保護的具體方法，而德國的“小銅幣理論”或許可以為我們解決這一問題提供一個不錯的思路和突破，即對于不同著作的創(chuàng)作高度采取不同標準進行分級審查。可以將著作權(quán)的客體大致分為一般的文學(xué)藝術(shù)性作品、特殊邊緣化作品以及產(chǎn)業(yè)化社會下具有功能性價值作品三大類別，對于第一種采取較高的創(chuàng)作高度的標準，要求具有并達到一定的創(chuàng)作標準，而后兩種則適當放低標準，這樣可以構(gòu)建一個對不同作品著作權(quán)保護較為完整的理論體系。

（二）具體立法程序操作：完善著作權(quán)法的同時出臺配套司法解釋

首先，改變著作權(quán)法中對于作品獨創(chuàng)性標準這一基本問題缺位的狀態(tài)。我國《著作權(quán)實施條例》第二條規(guī)定了作品這一詞語在法律上的特征。此規(guī)定本應(yīng)該放到《著作權(quán)法》之中。因為作品的構(gòu)成要件是整個著作權(quán)法最基本和核心的內(nèi)容，按照立法的宗旨，本應(yīng)在規(guī)定著作權(quán)法的基本法律文本中，而不應(yīng)該在單行行政法規(guī)中。其次，隨著科技進步的變遷和進步，應(yīng)當加快更新相關(guān)配套司法解釋。

四、結(jié)語

獨創(chuàng)性是一件作品生命力的終極體現(xiàn)，是作品受著作權(quán)保護的本質(zhì)屬性，亦是著作權(quán)法律領(lǐng)域的一個重要命題。各個領(lǐng)域的法律共同體應(yīng)當在今后的立法和司法實踐中對這一問題進行高度重視和格外關(guān)注，以此匡正這一司法問題的混亂狀態(tài)，促進法的統(tǒng)一化運行。