李 濤

一、問題的提出

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(以下簡(jiǎn)稱“非遺”)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是國(guó)際國(guó)內(nèi)有關(guān)方面共同關(guān)注的話題。非遺形式多樣、內(nèi)容豐富、利益主體多元，存在群體性與個(gè)體性、繼承性與創(chuàng)新性之間的矛盾糾結(jié)，導(dǎo)致其立法供給疲軟乏力。

(一)國(guó)際情況

一般認(rèn)為，過度的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)可能會(huì)導(dǎo)致非遺保護(hù)受到限制，不利于非遺的傳承、傳播。但無知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，非遺資源如同一片"公地"，容易受到侵略、破壞，主要表現(xiàn)為不端利用,甚至歪曲、貶損。國(guó)際上有關(guān)非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)討論相當(dāng)激烈。體現(xiàn)在“聯(lián)合國(guó)教育、科學(xué)及文化組織”(UNESCO)與“世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織”(WIPO)保護(hù)政策上的反向而行。前者將非遺視為 “人類共同遺產(chǎn)”，將保護(hù)定義為“‘保護(hù)’指確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生命力的各種措施，包括這種遺產(chǎn)各個(gè)方面的確認(rèn)、立檔、研究、保存、保護(hù)、宣傳、弘揚(yáng)、傳承(特別是通過正規(guī)和非正規(guī)教育)和振興?！雹傩糯胡?：《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法釋義》，北京，法律出版社2011年，第154頁。實(shí)質(zhì)上突出了非遺的傳承和傳播，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)顯然會(huì)導(dǎo)致傳承和傳播的受限。后者雖做出大量努力試圖通過制定規(guī)則實(shí)現(xiàn)對(duì)非遺資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但未能形成共識(shí)性成果。②施愛東：《“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)”與“民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)”的內(nèi)在矛盾》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。體現(xiàn)了非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)消極保護(hù)的觀點(diǎn)占據(jù)了上風(fēng)。

(二)國(guó)內(nèi)情況

“非遺”概念在我國(guó)的迅猛普及和傳播，是21世紀(jì)以來最壯觀的文化奇觀。中央和地方紛紛出臺(tái)法律、法規(guī)、單行條例、規(guī)章。截止2018年6月30日，全國(guó)只有1個(gè)省級(jí)區(qū)域沒有制定非物質(zhì)保護(hù)法規(guī)，設(shè)區(qū)的市地方立法亦呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展之勢(shì)。但非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的無力成為中央和地方立法亟待突破的領(lǐng)域?！吨腥A人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》出臺(tái)前判決的“烏蘇里船歌”案(2003)，出臺(tái)后判決的“安順地戲”案(2011)，成為因非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)引起紛爭(zhēng)的著名案例?！鞍岔樀貞颉卑敢痪洹暗駷橹?，國(guó)務(wù)院尚未制定出相關(guān)的著作權(quán)保護(hù)辦法?！钡呐性~，時(shí)至今日仍然“有效”。[注]李濤：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)地方立法的實(shí)證分析》，《湖湘論壇》2018年第5期?！吨腥A人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》制定過程中，全國(guó)人大常委會(huì)法工委行政法室專門召開座談會(huì)征求知識(shí)產(chǎn)權(quán)主管部門意見。得出“有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的問題較為復(fù)雜，處理不當(dāng)會(huì)引發(fā)矛盾?！薄胺俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法的立法目的是提供行政保護(hù)，不宜對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題作具體規(guī)定。”的結(jié)論。[注]信春鷹主編《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法釋義》，北京：法律出版社2011年，第279頁。正式頒布的《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》采納了上述觀點(diǎn)，該法第四十四條規(guī)定，“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”?！懊袷禄局贫取毕怠吨腥A人民共和國(guó)立法法》規(guī)定的中央專屬立法權(quán)之一，廣義上講，知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的法律屬于民事基本制度的范疇，通過地方立法規(guī)定非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有觸碰中央專屬立法權(quán)的“嫌疑”。多地地方立法主要通過指引性規(guī)則確定非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，并沒有實(shí)質(zhì)意義。

二、三個(gè)指導(dǎo)性案例基本案情

非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法供給不足，必然在司法需求上有所反映。截止2017年11月底，最高人民法院公布的17批92個(gè)指導(dǎo)性案例中，涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有3個(gè)。[注]《最高人民法院最高人民檢察院指導(dǎo)性案例》，北京：人民法院出版社2018年，第136-140、184-187、267-271頁。

(一)指導(dǎo)性案例46號(hào)(山東魯錦實(shí)業(yè)有限公司訴鄄城縣魯錦工藝品有限責(zé)任公司、濟(jì)寧禮之邦家紡有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案,以下簡(jiǎn)稱“魯錦案”)

山東魯錦實(shí)業(yè)有限公司訴稱被告鄄城縣魯錦工藝品有限責(zé)任公司、濟(jì)寧禮之邦家紡有限公司大量生產(chǎn)、銷售標(biāo)有“魯錦”字樣的魯錦產(chǎn)品，侵犯其“魯錦”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)(注冊(cè)號(hào)為第1345914號(hào)的“魯錦”文字商標(biāo)和注冊(cè)號(hào)為第1665032號(hào)的“Lj+LUJIN”的組合商標(biāo))。鄄城縣魯錦工藝品有限責(zé)任公司企業(yè)名稱中含有原告的“魯錦”注冊(cè)商標(biāo)字樣，誤導(dǎo)消費(fèi)者，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。“魯錦”不是通用名稱。請(qǐng)求判令二被告承擔(dān)侵犯商標(biāo)專用權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律責(zé)任。最終裁判駁回山東魯錦實(shí)業(yè)有限公司的訴訟請(qǐng)求。

(二)指導(dǎo)性案例58號(hào)(成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案,以下簡(jiǎn)稱“合川桃片案”)

原告(反訴被告)成都同德福合川桃片食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱成都同德福公司)訴稱，成都同德福公司為“同德福TONGDEFU及圖”商標(biāo)權(quán)人，共同被告(反訴原告)余曉華先后成立的個(gè)體工商戶和重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司(另一共同被告，以下簡(jiǎn)稱重慶同德福公司)，在其字號(hào)及生產(chǎn)的桃片外包裝上突出使用了“同德?！?，侵害了原告享有的“同德福TONGDEFU及圖”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)并構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。重慶同德福公司、余曉華共同答辯并反訴稱，重慶同德福公司的前身為始創(chuàng)于1898年的同德福齋鋪，雖然同德福齋鋪因公私合營(yíng)而停止生產(chǎn)，但未中斷獨(dú)特技藝的代代相傳?！巴赂！钡谒拇鷤魅擞鄷匀A繼承祖業(yè)先后注冊(cè)了個(gè)體工商戶和公司，規(guī)范使用其企業(yè)名稱及字號(hào)，重慶同德福公司、余曉華的注冊(cè)行為是善意的，不構(gòu)成侵權(quán)。成都同德福公司與老字號(hào)“同德?！辈]有直接的歷史淵源，但其將“同德福”商標(biāo)與老字號(hào)“同德?！边M(jìn)行關(guān)聯(lián)的宣傳，屬于虛假宣傳。而且，成都同德福公司擅自使用“同德福”知名商品名稱，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。請(qǐng)求法院判令成都同德福公司停止虛假宣傳，在全國(guó)性報(bào)紙上登報(bào)消除影響；停止對(duì)“同德?！敝唐诽赜忻Q的侵權(quán)行為。裁判結(jié)果為：成都同德福公司立即停止涉案的虛假宣傳行為；成都同德福公司就其虛假宣傳行為于本判決生效之日起連續(xù)五日在其網(wǎng)站刊登聲明消除影響；駁回成都同德福公司的全部訴訟請(qǐng)求；駁回重慶同德福公司、余曉華的其他反訴請(qǐng)求。

(三)指導(dǎo)性案例80號(hào)(洪福遠(yuǎn)、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案,以下簡(jiǎn)稱“洪、陳案”)

原告洪福遠(yuǎn)、鄧春香訴稱：原告洪福遠(yuǎn)創(chuàng)作完成的《和諧共生十二》作品，發(fā)表在2009年8月貴州人民出版社出版的《福遠(yuǎn)蠟染藝術(shù)》一書中。洪福遠(yuǎn)曾將該涉案作品的使用權(quán)(蠟染上使用除外)轉(zhuǎn)讓給原告鄧春香，由鄧春香維護(hù)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。被告貴州五福坊食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱五福坊公司)以促銷為目的，擅自在其銷售的商品上裁切性地使用了洪福遠(yuǎn)的上述畫作。原告認(rèn)為被告侵犯了洪福遠(yuǎn)的署名權(quán)和鄧春香的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，請(qǐng)求法院判令：被告就侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)賠償鄧春香經(jīng)濟(jì)損失20萬元；被告停止使用涉案圖案，銷毀涉案包裝盒及產(chǎn)品冊(cè)頁；被告就侵犯洪福遠(yuǎn)著作人身權(quán)刊登聲明賠禮道歉。裁判結(jié)果為：被告貴州五福坊食品有限公司于本判決生效之日起10日賠償原告鄧春香經(jīng)濟(jì)損失10萬元；被告貴州五福坊食品有限公司在本判決生效后，立即停止使用涉案《和諧共生十二》作品；被告貴州五福坊食品有限公司于本判決生效之日起5日內(nèi)銷毀涉案產(chǎn)品貴州辣子雞、貴州小米渣、貴州豬肉干的包裝盒及產(chǎn)品宣傳冊(cè)頁；駁回原告洪福遠(yuǎn)和鄧春香的其余訴訟請(qǐng)求。

三、“裁判理由”中的非遺余音

三個(gè)指導(dǎo)性案例形成的“裁判要點(diǎn)”沒有直接點(diǎn)名非遺，沒有直接適用《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，但與非遺存在密切關(guān)聯(lián)。甚至可以說，三個(gè)指導(dǎo)性案例涉及的核心問題是非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，并隱藏于“裁判理由”之中。實(shí)際上，“裁判結(jié)果只是司法程序的最終表現(xiàn)形式，而法官判決中的理由才是核心，論證過程是裁判結(jié)果權(quán)威性和正當(dāng)性的基石?！盵注]陳興良：《中國(guó)案例指導(dǎo)制度研究》，北京：北京大學(xué)出版社2014年，第76頁。

(一)商品通用名稱

“魯錦民間手工技藝”“魯錦織造技藝”分別是省級(jí)和國(guó)家級(jí)非遺代表性項(xiàng)目?！棒斿\案”關(guān)注的焦點(diǎn)是作為非遺代表性項(xiàng)目中的名稱概念“魯錦”是否可以成為商品通用名稱。最高院將“魯錦案”作為指導(dǎo)性案例發(fā)布時(shí)，“裁判理由”沒有遵循傳統(tǒng)的司法三段論說理方式，而是通過“裁判理由”為傳統(tǒng)的司法三段論創(chuàng)設(shè)了一個(gè)更大的前提?！棒斿\案”的“裁判理由”用了較大篇幅“首先”論證了作為非遺“魯錦”織造技藝中的“魯錦”，是“具有地域性特點(diǎn)的棉紡織品的通用名稱。”這成為司法三段論“大前提”之上的前提。簡(jiǎn)言之，若沒有“魯錦”是“具有地域性特點(diǎn)的棉紡織品的通用名稱”的前提作為支撐?！棒斿\案”中司法三段論的大前提原《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第四十九條將失去依附。更不要談“小前提”和“結(jié)論”了。在我國(guó)成文法的司法體系下，這一影響“魯錦案”裁判結(jié)果的“超大前提”，“裁判理由”沒有引用任何成文法的依據(jù)支撐。而是通過講述“魯錦”的歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境、輿論認(rèn)同、官方態(tài)度和民眾感受等，說明了“魯錦”是“具有地域性特點(diǎn)的棉紡織品的通用名稱?！斌w現(xiàn)了裁判者的司法認(rèn)同，具有一定的創(chuàng)設(shè)性。

(二)傳承人的權(quán)利

“合川桃片案”存在兩個(gè)主要的法律問題：一是重慶同德福公司使用由成都同德福公司注冊(cè)的商標(biāo)“同德?！弊鳛樯烫?hào)，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。二是成都同德福公司雖然注冊(cè)了“同德福TONGDEFU及圖”商標(biāo)，但將“同德福”商標(biāo)與其并沒有直接的歷史淵源老字號(hào)“同德?！边M(jìn)行關(guān)聯(lián)宣傳，是否構(gòu)成虛假宣傳?！安门欣碛伞钡倪壿嬍牵巴赂！辟囈猿蔀椤袄献痔?hào)”的基礎(chǔ)是“合川桃片傳統(tǒng)手工技藝”和其傳承人，而非誰注冊(cè)了“同德福”商標(biāo)。正是因?yàn)樽鳛榉沁z代表性項(xiàng)目的“合川桃片傳統(tǒng)手工技藝”贏得人民群眾的信賴，以及非遺代表性項(xiàng)目傳承人長(zhǎng)達(dá)四代的堅(jiān)守，才讓“同德福”“老字號(hào)”得以保存并有了商業(yè)價(jià)值。因此，“合川桃片案”表面上裁判要點(diǎn)是保護(hù)“老字號(hào)”，實(shí)質(zhì)上保護(hù)的是非遺傳承人的權(quán)利。反觀原告(反訴被告)成都同德福公司則“搬起石頭砸自己的腳”。依法注冊(cè)的商標(biāo)沒有成為合法的“擋箭牌”，由于宣傳借助無歷史淵源“老字號(hào)”，構(gòu)成虛假宣傳，成為了侵權(quán)者。值得注意的是，“合川桃片案”的裁判理由通篇都沒有引用相關(guān)法律規(guī)則作為裁判依據(jù)，突出誠實(shí)信用原則在司法三段論中的大前提作用，是一個(gè)因“法律規(guī)定比較原則”產(chǎn)生的指導(dǎo)性案例。

(三)民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品

四川省珙縣，貴州省黃平縣聯(lián)合申報(bào)的“蠟染技藝”是國(guó)務(wù)院公布的第三批國(guó)家級(jí)非遺代表性項(xiàng)目?！昂椤㈥惏浮钡臓?zhēng)議焦點(diǎn)之一是基于“蠟染技藝”產(chǎn)生的衍生作品是否受著作權(quán)法的保護(hù)?！安门欣碛伞笔紫戎赋錾姘缸髌贰帮@然借鑒了傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的表達(dá)方式，創(chuàng)作靈感直接來源于黃平革家蠟染背扇圖案?！?，表達(dá)了涉案作品源自于非遺的事實(shí)；接著指出涉案作品“對(duì)鳥的外形進(jìn)行了補(bǔ)充，對(duì)鳥的眼睛、嘴巴豐富了線條，對(duì)鳥的脖子、羽毛融入了作者個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)，使得鳥圖形更為傳神生動(dòng)，對(duì)中間的銅鼓紋花也融合了作者的構(gòu)思而有別于傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案；”最后指出作品創(chuàng)作即便是基于“人類共同遺產(chǎn)”的非遺，但融入獨(dú)創(chuàng)的內(nèi)容，亦可以適用著作權(quán)法實(shí)施條例第二條規(guī)定。推而廣之，剪紙傳承人對(duì)創(chuàng)作的“具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制”的剪紙享有著作權(quán)?！昂椤㈥惏浮钡摹安门欣碛伞焙汀安门幸c(diǎn)”強(qiáng)調(diào)“獨(dú)創(chuàng)性部分”享有著作權(quán)，并沒有將非遺“本體”包括在內(nèi)，體現(xiàn)了司法裁判的智慧，既照顧非遺所具有的開放性、共享性特征。同時(shí)，對(duì)其獨(dú)創(chuàng)部分予以保護(hù)，充分彰顯了為“智慧之火添加利益之油”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)理念。

四、基于地方立法與案例 指導(dǎo)制度融合的考察

指導(dǎo)性案例不是司法裁判的正式法源，往往會(huì)制約實(shí)施效果。地方性法規(guī)雖是正式法源，但地方立法活動(dòng)空間狹窄，導(dǎo)致司法適用性差，運(yùn)行狀況不佳。二者存在一定的互補(bǔ)性。

(一)“面子”不足的案例指導(dǎo)制度[注]界定案例指導(dǎo)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到該制度不是審判機(jī)關(guān)的“專屬物”，而是同時(shí)為檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)所使用。但最高人民檢察院和公安部關(guān)于指導(dǎo)性案例的文件中，明確能夠作為指導(dǎo)性案例的案件，應(yīng)當(dāng)是“已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件”“已經(jīng)做出最終處理決定的案件”。意味著人民法院的生效裁判是形成和確立指導(dǎo)性案例的重要基礎(chǔ)。盡管檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)的案例指導(dǎo)制度有自身的特色，但通過人民法院的案例指導(dǎo)制度，無疑會(huì)直抵中國(guó)案例指導(dǎo)的核心和本質(zhì)。參見于同志《案例指導(dǎo)制度：理論與應(yīng)用》，北京：法律出版社2018年，第27頁。

2005年10月最高人民法院發(fā)布的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》吹響建立案例指導(dǎo)制度的號(hào)角，2010年11月，出臺(tái)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度正式建立并進(jìn)入實(shí)質(zhì)操作層面。指導(dǎo)性案例包括5類，即，社會(huì)廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復(fù)雜或者新類型的、其他具有指導(dǎo)作用的案例。從五類構(gòu)成看，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)具有很強(qiáng)的司法適用性。問題在于，現(xiàn)有的法制框架下，指導(dǎo)性案例在司法適用中僅有“應(yīng)當(dāng)參照”作用，有事實(shí)上的拘束力并不是正式法源。雖有學(xué)者認(rèn)為最高人民法院的指導(dǎo)性案例“至少可以作為裁判說理來援引”。[注]王利明：《我國(guó)案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，《法學(xué)》2012年第1期。但實(shí)踐中的低援引率[注]謝彩鳳：《從“柔性參考”到“剛性參照”:指導(dǎo)性案例應(yīng)用現(xiàn)狀探究及完善——以52個(gè)指導(dǎo)性案例的援引情況為分析視角》，《最高人民法院.尊重司法規(guī)律與刑事法律適用研究(上)——全國(guó)法院第27屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募?016年，第19頁。使案例指導(dǎo)制度不足于擔(dān)當(dāng)起諸如統(tǒng)一法律適用、彌補(bǔ)制定法固有缺陷等高定位使命。針對(duì)指導(dǎo)流于形式、可能走司法解釋的老路等問題，有的學(xué)者發(fā)出“案例指導(dǎo)制度能走多遠(yuǎn)？”的疑問。[注]吳英姿：《案例指導(dǎo)制度能走多遠(yuǎn)?》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第4期。但“關(guān)鍵原因還是指導(dǎo)性案例沒有法律效力”。[注]陸幸福：《最高人民法院指導(dǎo)性案例法律效力之證成》，《法學(xué)》2014年第9期。案例指導(dǎo)制度缺少正式法源地位，導(dǎo)致案例指導(dǎo)制度在司法適用中失去“面子”，成為游離于規(guī)范與事實(shí)之間的一項(xiàng)司法制度。

(二)“里子”不堪的地方立法[注]地方立法成果包括地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、自治條例、單項(xiàng)條例和地方政府規(guī)章，地方政府規(guī)章在司法裁判中僅具有參照作用，與指導(dǎo)性案例效力相同，缺少討論意義。

經(jīng)過40年的發(fā)展，我國(guó)現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)數(shù)量超過萬部，被稱為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的“金枝玉葉”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋[2009]14號(hào))規(guī)定，地方性法規(guī)可以被直接應(yīng)用于刑事、行政、民事案件中，是司法裁判的正式法源。設(shè)區(qū)的市地方立法被納入了《中華人民共和國(guó)憲法》 視野，成為我國(guó)的根本政治制度設(shè)計(jì)之一，地方立法在國(guó)家治理中具有了普遍性意義。可謂風(fēng)光無限，但光鮮“面子”之下，卻是不堪的“里子”。苗連營(yíng)教授認(rèn)為，不抵觸是個(gè)全方位的概念，包括“不能超越權(quán)限范圍”“有依據(jù)”“不得與憲法、法律、行政法規(guī)的基本原則相違背”“不得與憲法、法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定相沖突”[注]苗連營(yíng)：《論地方立法工作中"不抵觸"標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定》，《法學(xué)家》1996年第5期。。這是地方立法實(shí)際運(yùn)行的真實(shí)寫照，彰顯出“不抵觸、有特色、可操作”地方立法原則蘊(yùn)含著的、內(nèi)部邏輯上的嚴(yán)重沖突。面對(duì)地方立法的尷尬境地，封麗霞教授提出“合理引進(jìn)‘影響范圍’標(biāo)準(zhǔn)中的若干因素來對(duì)中央與地方的立法職責(zé)與權(quán)限進(jìn)行界定。”[注]封麗霞：《中央與地方立法權(quán)限的劃分標(biāo)準(zhǔn):“重要程度”還是“影響范圍”?》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2008年第5期。孫波教授提出“地方專屬立法權(quán)”[注]孫波：《論地方專屬立法權(quán)》，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第2期。概念，等等。表達(dá)了學(xué)界希望通過適當(dāng)分界的方法，改變央地立法權(quán)畸輕畸重的現(xiàn)象。丁祖年、謝勇等實(shí)務(wù)界人士也紛紛撰文，表達(dá)了對(duì)地方立法規(guī)范與事實(shí)的疏離[注]丁祖年、鄭春燕：《論中國(guó)地方立法的現(xiàn)實(shí)與轉(zhuǎn)型》，《地方立法研究》2016年第1期。，不抵觸與有特色、可操作之間的抵牾[注]謝勇：《概念的成長(zhǎng):破解地方立法“不抵觸”“有特色”的理論困境》，《求索》2017年第12期。等問題的關(guān)注。實(shí)踐中，《中華人民共和國(guó)立法法》和相關(guān)法律對(duì)地方立法的調(diào)整范圍和調(diào)整手段進(jìn)行限制，“地方立法活動(dòng)的空間受到了過于嚴(yán)格的擠壓”。[注]向立力：《地方立法發(fā)展的權(quán)限困境與出路試探》，《政治與法律》2015年第1期。稍有不慎就會(huì)“僭越”[注]汪自成：《地方立法僭越中央專屬立法權(quán)的實(shí)證分析——以某省征兵工作條例為例》，《人大研究》2006年第9期。，嚴(yán)重者會(huì)發(fā)生“立法放水”[注]楊維漢,陳菲：《祁連山環(huán)境問題通報(bào)后,地方生態(tài)法規(guī)“大清理”》，《中國(guó)人大》2017年第23期。，導(dǎo)致地方立法“里子”不堪，由此產(chǎn)生的立法抄襲[注]孫波：《試論地方立法“抄襲”》，《法商研究》2007年第5期。、立法同質(zhì)[注]丁祖年、鄭春燕：《論中國(guó)地方立法的現(xiàn)實(shí)與轉(zhuǎn)型》，《地方立法研究》2016年第1期。、立法重復(fù)[注]孫述洲：《地方立法重復(fù)的反思——以4省市人大消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法為例》，《人大研究》2016年第3期。等現(xiàn)象備受詬病。

(三)融合的可能

“面子”的不足和“里子”的不堪使案例指導(dǎo)制度和地方立法在各自分進(jìn)道路上實(shí)現(xiàn)友好互動(dòng)成為可能。除了“面子”“里子”具有互補(bǔ)性外，兩者存在多項(xiàng)同頻共振的因素。

1.彌補(bǔ)性功能

雙方都是在維護(hù)法制統(tǒng)一的前提下發(fā)揮對(duì)成文法的彌補(bǔ)性作用的制度設(shè)計(jì)。眾所周知，成文法具有穩(wěn)定性，但面對(duì)變動(dòng)不居的社會(huì)生活，即便是張力較強(qiáng)的，在“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)下形成的抽象規(guī)則，也會(huì)出現(xiàn)立法漏洞。加之中央立法的效力通常達(dá)至全國(guó)，制度變遷稍有差池可能會(huì)帶來極其嚴(yán)重的后果。決定了“中央立法難以根據(jù)不斷變化的社會(huì)需求進(jìn)行制度創(chuàng)新，整體將趨于被動(dòng)、保守。”[注]封麗霞：《認(rèn)真對(duì)待地方法治——以地方立法在國(guó)家法治建設(shè)中的功能定位為視角》，《地方立法研究》2016年第1期。需要通過一些靈活的形式彌補(bǔ)成文法的缺陷。顯然，案例指導(dǎo)制度具有彌補(bǔ)成文法缺陷的作用?！笆斑z補(bǔ)闕”和“填補(bǔ)溝壑”中央立法亦是地方立法的功能定位。[注]封麗霞：《中國(guó)地方立法三十年》，《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2009年9月7日。在中央立法不能對(duì)非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)作出規(guī)定的情況下，通過發(fā)揮地方立法的先行先試作用，填補(bǔ)中央立法的空白無疑是可行的選項(xiàng)。加之案例指導(dǎo)制度已經(jīng)對(duì)非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有了探索，通過地方立法固化因中央立法不能滿足的司法需求，可以起到“一箭雙雕”的效果。

2.謙抑性品質(zhì)

“法律規(guī)定比較原則”“疑難復(fù)雜或者新類型的”是指導(dǎo)性案例存在的必要意義。[注]陸幸福：《最高人民法院指導(dǎo)性案例法律效力之證成》，《法學(xué)》2004年第9期。反映了指導(dǎo)性案例在范圍選擇上的謙抑性。此外，案例指導(dǎo)制度自覺與普通法系的“遵循先例制度”保持著距離，強(qiáng)調(diào)“應(yīng)當(dāng)參照”“不作為裁判依據(jù)引用”等，即便如此，篩選程序非常嚴(yán)格，體量較小。盡管有些學(xué)者極力論證，地方立法需要擴(kuò)張地方立法的權(quán)限，以增強(qiáng)可操作性。但毋庸置疑，我國(guó)實(shí)行統(tǒng)一而分層次的立法體制，且“我國(guó)中央權(quán)威和行政權(quán)力十分強(qiáng)大，決定了立法事權(quán)相對(duì)集中于中央有其必然性”。[注]劉劍文、侯卓：《事權(quán)劃分法治化的中國(guó)路徑》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2017年第2期?！吨腥A人民共和國(guó)立法法》第八條以分項(xiàng)列舉的方式11項(xiàng)地方立法的調(diào)整范圍設(shè)定了“禁區(qū)”?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》《中華人民共和國(guó)行政許可法》《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》等法律對(duì)地方立法的調(diào)整手段做了限制。地方立法的調(diào)整范圍和手段具有明顯的謙抑性。謙抑性品質(zhì)特點(diǎn)之一不在于無所作為，而是將自己居于“備胎”的地位，在中央立法暫無規(guī)定或者司法需求旺盛時(shí)能夠挺身而出。毫無疑問，三個(gè)指導(dǎo)性案例的出現(xiàn)，主要原因在于“法律規(guī)定比較原則”或者“疑難復(fù)雜或者新類型的”，顯然是司法者的無奈之舉。而地方立法要發(fā)揮作用，同樣應(yīng)當(dāng)關(guān)注此類領(lǐng)域。既保持有所不為的謙抑性品質(zhì)，又可以在滿足司法需求方面積極擔(dān)當(dāng)，體現(xiàn)有所作為。

3.兼容性格式

“法律規(guī)定比較原則”提示指導(dǎo)性案例是對(duì)“法律規(guī)定比較原則”之處做的細(xì)化、注解、闡發(fā)，從而通過“裁判要點(diǎn)”形成了新的、可操作性的規(guī)則，出發(fā)點(diǎn)與地方立法的制度初衷相同。通過地方立法將三個(gè)指導(dǎo)性案例中作為顯性規(guī)則的“裁判要點(diǎn)”以及“裁判理由”中的隱形規(guī)則轉(zhuǎn)化為地方性法規(guī)的制度。實(shí)質(zhì)上是在尊重司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，通過“拿來主義”吸收司法裁判對(duì)“法律規(guī)定比較原則”的注解，從而將司法資源轉(zhuǎn)化為立法資源，將非正式法源轉(zhuǎn)化為正式法源。

“疑難復(fù)雜或者新類型的”指導(dǎo)性案例，裁判內(nèi)容不會(huì)涉及到基本制度的事項(xiàng)，如果涉及到既有的“基本制度”，現(xiàn)有的法律必有解決之道。之所以成為“疑難復(fù)雜或者新類型的”，定是因?yàn)楝F(xiàn)有的法律規(guī)定并不完善，達(dá)不到“基本”的程度。意味著三個(gè)指導(dǎo)性案例蘊(yùn)含的非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則是否屬于《中華人民共和國(guó)立法法》規(guī)定的11項(xiàng)中央專屬立法權(quán)中的“民事基本制度”，值得商榷。將指導(dǎo)性案例中的有關(guān)規(guī)則轉(zhuǎn)化為地方立法中的規(guī)則，成為司法裁判的正式法源，并不絕對(duì)侵犯中央專屬立法權(quán)。

“社會(huì)廣泛關(guān)注的”“具有典型性的”指導(dǎo)性案例，普法色彩濃厚，地方立法引用其產(chǎn)生的規(guī)則，制度收益可能不高。但此兩種類型的指導(dǎo)性案例是“以法律為準(zhǔn)繩”，仍具有較高水平的合法性保障。

(四)可能的融合

結(jié)合三個(gè)指導(dǎo)性案例的“裁判結(jié)果”和“裁判理由”分析，如果實(shí)現(xiàn)地方立法與指導(dǎo)性案例的融合，三個(gè)指導(dǎo)性案例中可以產(chǎn)生的、被地方立法吸收的規(guī)則至少有：(一)非遺包含的商品通用名稱具有共享性：列入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄中的代表性項(xiàng)目，名稱所指代的商品生產(chǎn)原料在某一地區(qū)或領(lǐng)域普遍生產(chǎn)的，可以視為商品通用名稱。(二)非遺傳承人利益具有專屬性：1.與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)無歷史淵源的個(gè)人或企業(yè)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“老字號(hào)”或與其近似的字號(hào)注冊(cè)為商標(biāo)后，以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)歷史含義進(jìn)行宣傳的，應(yīng)認(rèn)定為虛假宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。2.與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有歷史淵源的個(gè)人或企業(yè)在未違反誠實(shí)信用原則的前提下，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)注冊(cè)為個(gè)體工商戶字號(hào)或企業(yè)名稱，未引人誤認(rèn)且未突出使用該字號(hào)的，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。(三)非遺作品的衍生部分具有獨(dú)創(chuàng)性：基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)生的文字作品、口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品和美術(shù)、建筑作品，其表達(dá)系獨(dú)立完成且有創(chuàng)作性的部分，符合著作權(quán)法保護(hù)的作品特征的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性部分享有著作權(quán)。

非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體現(xiàn)法治契約精神。宋俊華教授認(rèn)為，“契約精神是非遺保護(hù)的起點(diǎn)和保障?！盵注]宋俊華：《非遺保護(hù)的契約精神與可持續(xù)發(fā)展》，《文化遺產(chǎn)》2018年第3期。三個(gè)指導(dǎo)性案例蘊(yùn)含的非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則被地方立法吸收、固化，必然有利于非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的司法實(shí)踐，有利于彰顯非遺保護(hù)的契約精神，案例指導(dǎo)制度和地方立法也會(huì)出現(xiàn)“雙贏”局面。

五、余論：障礙與克服

基于非遺知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)地方立法的考察，僅在技術(shù)層面為案例指導(dǎo)制度與地方立法融合發(fā)展提供了個(gè)體化的探索路徑，兩者之間仍存在隔閡需要消解。表現(xiàn)為立法權(quán)與司法權(quán)的沖突、中央權(quán)和地方權(quán)的沖突，需要雙方在行動(dòng)和理念層面開展對(duì)話和溝通。

(一)本質(zhì)的隔閡——立法權(quán)與司法權(quán)的沖突

《中華人民共和國(guó)憲法》第二條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民?！薄叭嗣裥惺箛?guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)?！盵注]國(guó)務(wù)院法制辦公室：《新編中華人民共和國(guó)常用法律法規(guī)全書》，北京：中國(guó)法制出版社2018年，第2頁。立法權(quán)與監(jiān)督權(quán)、重大事項(xiàng)決定權(quán)、人事任免權(quán)并稱“人大四權(quán)”，且是人大及其常委會(huì)可以發(fā)揮主導(dǎo)作用的權(quán)力。相對(duì)于行政權(quán)、監(jiān)察權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)，立法權(quán)具有本源性的特征，具有天然的優(yōu)越地位。案例指導(dǎo)制度本質(zhì)則是司法權(quán)的衍生。一則其產(chǎn)生于司法實(shí)踐。從指導(dǎo)性案例的生成路徑看，指導(dǎo)性案例由有關(guān)單位或者個(gè)人向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦，內(nèi)容是我國(guó)中央和地方各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，并由最高人民法院編撰而成，是司法案例的衍生品。二則其適用于司法實(shí)踐。指導(dǎo)性案例“不能被裁判文書直接援引”[注]胡云騰：《人民法院案例指導(dǎo)制度的建構(gòu)》，載蘇澤林主編《中國(guó)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建和應(yīng)用》，北京：法律出版社2012年，第21頁。，但實(shí)質(zhì)上仍然影響司法權(quán)，特別是在指導(dǎo)“同案同判”方面作用更大。有關(guān)的實(shí)證研究雖顯示指導(dǎo)性案例援引率低下，但不妨礙法官在辦案過程中會(huì)對(duì)指導(dǎo)性案例產(chǎn)生“心理聚焦”。審判者只是為了避免不必要的糾葛，可能不情愿將指導(dǎo)性案例確立的規(guī)則寫進(jìn)判決書罷了。因此，傳統(tǒng)權(quán)力分立的觀念影響，讓立法權(quán)與司法權(quán)之間心存芥蒂。案例指導(dǎo)制度官方權(quán)威人士堅(jiān)定表示“案例指導(dǎo)工作始終要求在法律框架下進(jìn)行,以遵循現(xiàn)行法律為前提。所以,指導(dǎo)性案例的形成和運(yùn)用不可能屬于立法范疇?！盵注]胡云騰、于同志：《案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭(zhēng)議問題研究》，《法學(xué)研究》2008年第6期。宣誓與立法權(quán)的涇渭分明?！奥尻柗N子案”則充分顯示出立法權(quán)對(duì)司法權(quán)“侵略”的反擊。[注]楊世建：《法制統(tǒng)一的反思:中央與地方立法權(quán)限的界分及沖突解決——以“洛陽種子案”為例》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2006年第2期。

(二)形式的隔閡——中央權(quán)與地方權(quán)的沖突

我國(guó)案例指導(dǎo)制度的權(quán)力運(yùn)行主體是中央審判機(jī)關(guān)，是中央權(quán)力主導(dǎo)下的司法制度。地方立法是我國(guó)的頂層制度設(shè)計(jì)，是地方權(quán)力在立法領(lǐng)域內(nèi)行使的具體體現(xiàn)。其權(quán)力運(yùn)行主體是省和設(shè)區(qū)的市地方人大及其常委會(huì)。[注]地方立法權(quán)運(yùn)行主體還包括經(jīng)濟(jì)特區(qū)、民族自治地方以及廣東省東莞市和中山市、甘肅省嘉峪關(guān)市、海南省三沙市等四個(gè)不設(shè)區(qū)的市，權(quán)力運(yùn)行原理基本相同，不予贅述。有人指出，“國(guó)家體系內(nèi)部的諸系統(tǒng)縱向結(jié)構(gòu)比喻為‘金字塔式’結(jié)構(gòu)，橫向上則是缺乏有機(jī)聯(lián)系的‘鴿籠式’”[注]包亞軍：《論現(xiàn)代官僚制的雙重困境》，《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期。能與案例指導(dǎo)制度的權(quán)力運(yùn)行主體最高人民法院發(fā)生“官方”聯(lián)系的， 在中央層面是全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)，地方上則是各省(自治區(qū))直轄市等高級(jí)人民法院。地方立法的權(quán)力運(yùn)行主體是省(設(shè)區(qū)的市)人大及其常委會(huì)，與之能發(fā)生“官方”聯(lián)系的是全國(guó)(設(shè)區(qū)的市則對(duì)應(yīng)省級(jí))人大及其常委會(huì)或者同級(jí)人民法院。所以，案例指導(dǎo)制度和地方立法在組織層面沒有顯現(xiàn)的交集，常常呈現(xiàn)為一種“互不理睬”狀態(tài)。

(三)對(duì)話與溝通

1.行動(dòng)層面

可以考慮由全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的備案審查機(jī)構(gòu)與最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室建立常態(tài)化的溝通聯(lián)系工作機(jī)制。一方面?zhèn)浒笇彶闄C(jī)構(gòu)加強(qiáng)對(duì)指導(dǎo)性案例的合法性指導(dǎo)，確保指導(dǎo)性案例適用法律正確。并將最新的指導(dǎo)性案例通過全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)至具有地方立法權(quán)的人大。另一方面，對(duì)引用指導(dǎo)性案例作為參考依據(jù)的地方性法規(guī)，實(shí)行主動(dòng)備案審查制度，維護(hù)法制統(tǒng)一。最高人民法院應(yīng)當(dāng)積極作為，發(fā)布更多的指導(dǎo)性案例，為司法審判和地方立法提供素材。

地方人大不可能針對(duì)某一類指導(dǎo)性案例開展專題性的立法，更多的表現(xiàn)形式是在立法活動(dòng)中尋找與指導(dǎo)性案例“不期而遇”的結(jié)合點(diǎn)。然后，通過對(duì)“裁判要點(diǎn)”“裁判理由”甚至判決原文的研判，促成指導(dǎo)性案例形成的規(guī)則成為正式法源。這就需要地方法院系統(tǒng)密切關(guān)注地方立法動(dòng)態(tài)，針對(duì)審判實(shí)踐中的制度需求，積極參與地方立法活動(dòng)，提出立法建議，解困指導(dǎo)性案例規(guī)范與事實(shí)之間的疏離。

2.理念層面

理念轉(zhuǎn)變更加重要，地方立法和案例指導(dǎo)制度的權(quán)力運(yùn)行主體應(yīng)當(dāng)將立法和司法理念統(tǒng)攝在“以人民為中心”的周圍，努力拆除阻隔立法權(quán)與司法權(quán)產(chǎn)生隔閡的藩籬，以人民是否滿意作為兩種制度融合成功與否的根本判斷標(biāo)準(zhǔn)。特別是“在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成后，立法論的主導(dǎo)地位在一定程度上讓位于司法適用論”[注]于同志：《案例指導(dǎo)制度：理論與應(yīng)用》，北京：法律出版社2018年，第4頁。的情勢(shì)下，雙方之間障礙因素顯得并不強(qiáng)大。能夠促使兩項(xiàng)制度告別“孤軍”分進(jìn)的窘困局面，攜手共進(jìn)達(dá)至合擊。在汗牛充棟的案例指導(dǎo)制度或者地方立法的理論研究中，難覓兩者融合發(fā)展的研究，倒有顯示兩者交惡的記錄。[注]金自寧：《地方立法行政許可設(shè)定權(quán)之法律解釋：基于魯濰案的分析》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期。有學(xué)者認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度作用發(fā)揮的提升路徑是通過立法賦予案例指導(dǎo)制度如同司法解釋一樣的法律效力?！爸挥邪阉仙秊橐环N法律淵源，一種非正式意義的法律淵源，才能更充分地發(fā)揮它的作用?！盵注]張琪：《中國(guó)司法先例與案例指導(dǎo)制度研究》，北京：法律出版社2016年，第11頁。沒有想到通過地方立法將指導(dǎo)性案例確立的規(guī)則上升為正式的法律淵源。意圖擺脫地方立法“里子”不堪的學(xué)者，則希望擴(kuò)大地方立法的權(quán)限范圍，增強(qiáng)制度設(shè)計(jì)的可操作性。沒有想到通過案例指導(dǎo)制度，運(yùn)用合法的司法資源，實(shí)現(xiàn)地方立法的華麗轉(zhuǎn)身。這需要學(xué)界和實(shí)務(wù)界加強(qiáng)兩者融合發(fā)展的理論研究，提供更多的智識(shí)資源支持，以先進(jìn)理念促進(jìn)融合行動(dòng)。