華 劼

(同濟(jì)大學(xué) 上海國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院， 上海 200092)

一、 問(wèn)題的提出

1.美國(guó)在版權(quán)法判例中最先采用轉(zhuǎn)換性使用

“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念最早出現(xiàn)在美國(guó)版權(quán)法判例對(duì)合理使用四要素的判定分析中。美國(guó)《版權(quán)法》第107條規(guī)定對(duì)合理使用版權(quán)作品從而不構(gòu)成侵權(quán)的判定應(yīng)綜合以下四要素進(jìn)行判斷：使用的目的和特點(diǎn)、版權(quán)作品的性質(zhì)、使用的量及實(shí)質(zhì)性程度以及使用對(duì)作品市場(chǎng)的影響。

轉(zhuǎn)換性使用即由使用的目的和特點(diǎn)這一要素延伸而來(lái)，最早出現(xiàn)在美國(guó)法院在“Campbell訴Acuff-Rose音樂(lè)公司”*Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994).一案的分析和論述中，在該案中，一流行音樂(lè)團(tuán)體在未經(jīng)授權(quán)的情況下將Acuff-Rose音樂(lè)公司享有版權(quán)的搖滾民謠《噢，漂亮女人》改編成滑稽模仿歌曲《漂亮女人》。在判定流行音樂(lè)團(tuán)體的改編是否屬于合理使用時(shí)，美國(guó)法院認(rèn)為使用原作品創(chuàng)作新作品的目的和特點(diǎn)轉(zhuǎn)換性越強(qiáng)，其他諸如商業(yè)性等不利于判定合理使用的考量因素的重要性就越弱。在談及使用目的和特點(diǎn)的轉(zhuǎn)換性時(shí)，法院著重考察新作品是否僅僅取代了原作品，還是基于進(jìn)一步的目的或不同特征增加了新內(nèi)容，改變?cè)髌范捎昧诵碌谋磉_(dá)方式、含義和信息，也就是說(shuō)，使用原作品創(chuàng)作新作品的目的和特點(diǎn)是否以及在何種程度上是轉(zhuǎn)換性的。

在Campbell一案的引領(lǐng)下，美國(guó)法院在判定合理使用時(shí)越加側(cè)重于考察創(chuàng)作新作品的目的和特點(diǎn)是否具有轉(zhuǎn)換性，出現(xiàn)了諸多因?yàn)閯?chuàng)作新作品具備轉(zhuǎn)換性而被判定為合理使用的案例。在“Nunez訴加勒比國(guó)際新聞集團(tuán)”*Nunez v. Caribbean International News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).以及“Bill Graham檔案館訴Dorling Kindersley公司”*Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley, 448 F.3d 605 (2nd Cir. 2006).案中，美國(guó)法院判定使用全幅照片用作新聞報(bào)道或記錄一個(gè)樂(lè)團(tuán)的歷史事件屬于轉(zhuǎn)換性的合理使用。在“Kelly訴Arriba軟件公司”[注]Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811 (9th Cir. 2003).以及“Perfect 10訴亞馬遜網(wǎng)站”[注]Perfect 10 v. Amazon.com, 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007).案中，美國(guó)法院認(rèn)為將照片調(diào)整為縮略圖用于搜索引擎是轉(zhuǎn)換性使用，因?yàn)閯?chuàng)作照片的原意是藝術(shù)表達(dá)，而創(chuàng)作縮略圖的目的則是為了方便網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行搜索。

然而并不是所有基于原作品的創(chuàng)作都被認(rèn)定為合理使用，例如在“蘇斯博士企業(yè)訴企鵝圖書(shū)出版社”[注]Dr. Seuss Enterprises, L.P. v. Penguin Books, 109 F.3d 1394 (9th Cir. 1997).一案中，美國(guó)法院就不認(rèn)為將蘇斯博士的暢銷兒童書(shū)《帽子里的貓》改編成有關(guān)辛普森謀殺案審判的故事《沒(méi)在帽子里的貓》是一種轉(zhuǎn)換性使用，因?yàn)樾伦髌凡⑽丛u(píng)論原作品，而是利用了原作品中的人物和情節(jié)構(gòu)思評(píng)論社會(huì)事件。在另一案“城堡滾石娛樂(lè)公司訴卡羅爾出版集團(tuán)”[注]Castle Rock Entertainment v. Carol Publishing Group, 150 F.3d 132 (2nd Cir. 1998).中，美國(guó)法院同樣否決了被告合理使用的抗辯，認(rèn)為將電視節(jié)目中的信息選摘制作成趣味題集不是轉(zhuǎn)換性使用。因?yàn)橹谱麟娨暪?jié)目和趣味題集的目的都是為了娛樂(lè)觀眾或讀者，并未進(jìn)行轉(zhuǎn)換。

由此可見(jiàn)，美國(guó)法院在進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用判定時(shí)，更側(cè)重于檢視原作品和新作品在創(chuàng)作目的上的轉(zhuǎn)換，而不是局限于兩部作品內(nèi)容上的不同。如果前后創(chuàng)作的目的有所不同，即使在新作品中完全復(fù)制了原作品也可能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)換性使用。反之，即使新作品大幅度改變了原作的內(nèi)容和風(fēng)格，也可能因?yàn)閮刹孔髌穭?chuàng)作目的一致而被判定為沒(méi)有實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)換性的使用。

2.轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的最新動(dòng)態(tài)和變化

轉(zhuǎn)換性使用的最新發(fā)展體現(xiàn)在美國(guó)法院判定挪用藝術(shù)是否構(gòu)成合理使用的分析上，雖然挪用藝術(shù)的創(chuàng)作與大規(guī)模數(shù)字化計(jì)劃無(wú)緊密關(guān)聯(lián)，但通過(guò)分析該類案件的判決能夠窺測(cè)美國(guó)法院在發(fā)展轉(zhuǎn)換性使用論證時(shí)的走向和動(dòng)態(tài)。在“Seltzer訴Green Day公司”[注]Seltzer v. Green Day, Inc., 725 F.3d 1170 (9th Cir. 2013).一案中，原告創(chuàng)作了一個(gè)名為“尖叫圖標(biāo)”的視覺(jué)藝術(shù)作品，被告拍攝了原告創(chuàng)作的圖畫(huà)，加以風(fēng)化處理，將其作為Green Day搖滾音樂(lè)會(huì)的背景，被告將其背景創(chuàng)作的目的稱為詮釋歌曲的主題，揭露宗教的虛偽，第九上訴巡回法院判定被告的行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，因?yàn)樵髌凡⑽凑劶白诮?，而新作品卻增加了新的表達(dá)、含義，涉及對(duì)宗教的批判。雖然美國(guó)第九上訴巡回法院肯定了該案中被告使用原告作品在目的和內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性，但美國(guó)學(xué)者卻認(rèn)為該案判決更多地承認(rèn)了新作品內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性，因?yàn)樵髌贰都饨袌D標(biāo)》是一種街頭藝術(shù)，而被告在創(chuàng)作Green Day搖滾音樂(lè)會(huì)背景時(shí)仍將街頭藝術(shù)作為重要的視覺(jué)要素。此外，原告創(chuàng)作視覺(jué)藝術(shù)的目的是為了娛樂(lè)大眾，而被告舉辦搖滾音樂(lè)會(huì)和為音樂(lè)會(huì)創(chuàng)作背景圖案也是出于娛樂(lè)大眾的目的，對(duì)宗教的探討和批判只是在娛樂(lè)大眾時(shí)附帶的。[注]Brian Sites, “Fair Use and New Transformative,” Colombia Journal of Law & the Arts, 2015, 39(4), pp.513-550.

同樣地，在“Carious訴Prince”[注]Carious v. Prince, 714 F.3d 694 (2nd Cir. 2013).一案中，被告將原告拍攝的照片進(jìn)行改動(dòng)創(chuàng)作挪用藝術(shù)，例如將照片進(jìn)行放大、在照片人物臉部上繪制圓和橢圓、調(diào)整色彩、將多組照片進(jìn)行分裝拼貼等。地區(qū)法院否認(rèn)了被告合理使用的抗辯，認(rèn)為被告的藝術(shù)并未評(píng)論原作品本身。第二上訴巡回法院推翻了原審判決，認(rèn)為25幅被告的作品都屬于轉(zhuǎn)換性使用，因?yàn)檫@25幅作品對(duì)原作的風(fēng)格和色彩進(jìn)行了很大的改動(dòng)，將原作的黑白拍攝風(fēng)格改為合并色彩的、不和諧的、放大十至一百倍的作品。

由上述兩案可見(jiàn)，雖然原作品和新作品都是屬于藝術(shù)表達(dá)，供公眾欣賞，創(chuàng)作目的一致，但由于新作品大幅度改變了原作品的內(nèi)容、風(fēng)格、表達(dá)的含義而被法院認(rèn)定為轉(zhuǎn)換性使用，屬于合理使用范疇，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。[注]Brian Sites, “Fair Use and New Transformative,” Colombia Journal of Law & the Arts, 2015, 39(4), pp.513-550.美國(guó)司法實(shí)踐對(duì)轉(zhuǎn)換性使用的發(fā)展已從一開(kāi)始的強(qiáng)調(diào)目的轉(zhuǎn)換延伸至創(chuàng)作目的一致的大幅度內(nèi)容轉(zhuǎn)換。

3.轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則與大規(guī)模數(shù)字化

轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)一步在美國(guó)版權(quán)判決中得到運(yùn)用是基于大規(guī)模數(shù)字化計(jì)劃的興起。自2008年起，美國(guó)一些非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)創(chuàng)設(shè)了HathiTrust數(shù)字圖書(shū)館，大規(guī)模地將市場(chǎng)中現(xiàn)有圖書(shū)制作成電子版，該圖書(shū)館資源的使用有三種目的：方便公眾進(jìn)行圖書(shū)檢索，通過(guò)搜索特定詞，公眾可以得知這些特定詞在書(shū)中出現(xiàn)的次數(shù)；方便閱讀障礙者獲取電子圖書(shū)；制作圖書(shū)替代品以防圖書(shū)損毀、丟失或無(wú)法以合理的價(jià)格獲得。2011年，美國(guó)作家協(xié)會(huì)和一些版權(quán)權(quán)利人起訴HathiTrust版權(quán)侵權(quán)，美國(guó)地區(qū)法院與第二上訴巡回法院分別于2012和2013年認(rèn)定將圖書(shū)數(shù)字化方便公眾檢索以及為閱讀障礙者提供作品構(gòu)成合理使用。[注]參見(jiàn)Authors Guild v. HathiTrust, 755 F.3d 87 (2nd Cir. 2014); Angel Siegfried Diaz, “Fair Use & Mass Digitization: The Future of Copy-Dependent Technologies after Authors Guild v. HathiTrust,” Berkeley Technology Law Journal, 2013, 28, Annual Review issue, pp. 683-704.

谷歌公司早于HathiTrust進(jìn)行大規(guī)模數(shù)字化圖書(shū)。谷歌圖書(shū)計(jì)劃在進(jìn)行之初便遭到美國(guó)和非美國(guó)版權(quán)權(quán)利人的起訴，稱谷歌未經(jīng)權(quán)利人許可數(shù)字化了版權(quán)圖書(shū)，使公眾能看到圖書(shū)片段，便于圖書(shū)檢索。2013年美國(guó)地區(qū)法院認(rèn)為谷歌圖書(shū)館計(jì)劃屬于合理使用的范圍，因?yàn)楸M管谷歌圖書(shū)館計(jì)劃具有營(yíng)利性質(zhì)，但其數(shù)字化圖書(shū)的行為是轉(zhuǎn)換性使用，能使圖書(shū)館和公眾受益，谷歌圖書(shū)館計(jì)劃不僅沒(méi)有損害權(quán)利人利益，反而能增加圖書(shū)銷量。美國(guó)第二上訴巡回法院支持了地區(qū)法院的判決，遵循HathiTrust一案判決的思路，上訴法院認(rèn)為將圖書(shū)數(shù)字化提供片段供公眾進(jìn)行檢索的行為在使用原作品的目的和特點(diǎn)上具有轉(zhuǎn)換性。[注]參見(jiàn)Authors Guild v. Google, Inc., 804 F.3d 202 (2nd Cir. 2015); Rita Matulionyte, “10 Years for Google Books and Europeana: Copyright Law Lessons that the EU Could Learn from the USA” International Journal of Law and Information Technology, 2016, 24(1), pp. 44-71.

HathiTrust和谷歌公司案的判決遵循了自Campbell案判決以來(lái)法院側(cè)重于認(rèn)定使用目的和特點(diǎn)轉(zhuǎn)換性的判決思路。不過(guò)鑒于HathiTrust和谷歌公司案的初審時(shí)間與Seltzer和Carious兩案的審理時(shí)間都是2013年，綜合分析以上案例，美國(guó)法院在判定轉(zhuǎn)換性合理使用時(shí)，會(huì)同時(shí)考察使用原作品目的的轉(zhuǎn)換性和新作品內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性，并且有從側(cè)重使用目的轉(zhuǎn)換性向承認(rèn)內(nèi)容轉(zhuǎn)換性延伸的趨勢(shì)。

二、 大規(guī)模數(shù)字化的合法性有利于數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)

1.大規(guī)模數(shù)字化的重要意義

大規(guī)模數(shù)字化不僅僅是大規(guī)模復(fù)制作品的行為，而且是通過(guò)復(fù)制作品將作品信息數(shù)據(jù)化，增加公眾對(duì)信息的獲取路徑，節(jié)省檢索獲取作品的時(shí)間。大規(guī)模數(shù)字化有三層重要意義：保存作品、檢索和獲取作品以及大數(shù)據(jù)分析。[注]Maurizio Borghi and Stavroula Karapapa, Copyright and Mass Digitization, Oxford, U.K.: Oxford University Press, 2013, p. 11.

大規(guī)模數(shù)字化的第一層重要意義是有利于保存作品和文化遺產(chǎn)。在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前，圖書(shū)館、檔案館、博物館一直扮演著保存作品和文化遺產(chǎn)的角色，各國(guó)的版權(quán)法也制定有為保存作品而不經(jīng)版權(quán)人允許復(fù)制作品的例外，但僅靠圖書(shū)館、檔案館、博物館復(fù)制一份保存件，也會(huì)因?yàn)樵蛷?fù)制件同時(shí)損毀甚至丟失而造成無(wú)法彌補(bǔ)的損失。大規(guī)模數(shù)字化雖然同樣無(wú)法避免復(fù)制件丟失帶來(lái)的損失，但數(shù)字化復(fù)制件的易保存和云計(jì)算環(huán)境下的遠(yuǎn)程存儲(chǔ)能力增強(qiáng)了對(duì)作品和文化遺產(chǎn)的保存。

大規(guī)模數(shù)字化的第二層重要意義是方便公眾搜索和獲取作品。大規(guī)模數(shù)字化中復(fù)制的作品既有處于公有領(lǐng)域的作品，又有仍受版權(quán)保護(hù)的作品。對(duì)于公有領(lǐng)域作品，無(wú)須明確權(quán)利歸屬和權(quán)利內(nèi)容，可免費(fèi)進(jìn)行數(shù)字化，便于公眾獲取作品；對(duì)于受版權(quán)保護(hù)的作品，通常需經(jīng)過(guò)權(quán)利人授權(quán)才能進(jìn)行復(fù)制，但也可以在合理使用的范疇內(nèi)利用作品，例如HathiTrust和谷歌圖書(shū)館計(jì)劃，因此應(yīng)區(qū)分提供獲取作品和提供獲取作品的途徑或幫助，諸如對(duì)作品全文數(shù)字化，但僅向公眾提供片段或索引就屬于后者。

大規(guī)模數(shù)字化的第三層重要意義是通過(guò)數(shù)字化作品形成大數(shù)據(jù)，產(chǎn)生大數(shù)據(jù)分析、計(jì)算和挖掘。數(shù)字化復(fù)制作品是形成大數(shù)據(jù)的前提條件，數(shù)字化不僅僅起到保存作品和便捷公眾獲取作品的作用，還能產(chǎn)生計(jì)算和數(shù)據(jù)挖掘的潛能，增強(qiáng)圖書(shū)館、檔案館、博物館整理和管理藏書(shū)、檔案的功能，同時(shí)便于這些機(jī)構(gòu)了解讀者信息，強(qiáng)化機(jī)構(gòu)與讀者、讀者與讀者之間的互動(dòng)。

2.大規(guī)模數(shù)字化與圖書(shū)館功能的契合

從大規(guī)模數(shù)字化的三層重要意義即可看出大規(guī)模數(shù)字化有利于圖書(shū)館功能的增強(qiáng)和完善，圖書(shū)館最基本的兩項(xiàng)功能即為保存圖書(shū)和向公眾提供圖書(shū)及教育資源。雖然在大規(guī)模數(shù)字化計(jì)劃開(kāi)始之前，圖書(shū)館就一直履行著這兩項(xiàng)功能，但數(shù)字化復(fù)制提高了圖書(shū)館保存和提供圖書(shū)及其他資源的效率，擴(kuò)大了公眾獲取圖書(shū)資源的途徑，增強(qiáng)了圖書(shū)館進(jìn)行資源管理的能力。大規(guī)模數(shù)字化優(yōu)化資源、傳播文化、為公眾提供信息途徑的功能也與圖書(shū)館的一貫功能契合。

在數(shù)字化和云計(jì)算時(shí)代，數(shù)字圖書(shū)館更多地扮演著信息高速公路和虛擬社區(qū)的角色，一方面信息能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價(jià)值，可被視為財(cái)產(chǎn)；另一方面信息的價(jià)值只有在被人類社會(huì)吸收和利用時(shí)才能真正產(chǎn)生。換言之，信息既被計(jì)量，又被希望是免費(fèi)的。數(shù)字圖書(shū)館就在這兩端間尋求平衡，調(diào)節(jié)權(quán)利人和社會(huì)公眾之間的利益，促進(jìn)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下信息的共享和傳播。

圖書(shū)館的發(fā)展歷程經(jīng)歷了三個(gè)階段：私人圖書(shū)館階段、公共圖書(shū)館階段以及當(dāng)今信息社會(huì)中的商業(yè)圖書(shū)館階段。[注]Mary Murrell, “Digital + Library: Mass Book Digitization as Collective Inquiry,” New York Law School Law Review, 2010, 55(1), pp. 221-251.雖然私人圖書(shū)館和公共圖書(shū)館目前仍然存在，但數(shù)字化力量帶來(lái)的巨大商機(jī)已然推動(dòng)圖書(shū)館向著商業(yè)化的階段發(fā)展，諸如谷歌等營(yíng)利性公司正積極參與到通過(guò)大規(guī)模數(shù)字化構(gòu)建數(shù)字圖書(shū)館的行動(dòng)中，促進(jìn)著商業(yè)圖書(shū)館的形成和壯大。

3.私營(yíng)力量介入對(duì)建設(shè)數(shù)字圖書(shū)館的推動(dòng)

私營(yíng)力量的介入有助于推動(dòng)數(shù)字圖書(shū)館的建設(shè)。首先，相對(duì)于由政府財(cái)政支持的公共圖書(shū)館，私營(yíng)力量有更多可自由支配的資金支撐大規(guī)模數(shù)字化計(jì)劃，也能憑借商機(jī)接觸到最新數(shù)字技術(shù)和信息。長(zhǎng)久、穩(wěn)定的資金支持是推動(dòng)數(shù)字圖書(shū)館發(fā)展的最重要因素。公共圖書(shū)館則可能受制于政府財(cái)政的計(jì)劃而無(wú)法充分推動(dòng)圖書(shū)館自身的計(jì)劃。

其次，私營(yíng)力量經(jīng)常激勵(lì)創(chuàng)意的萌發(fā)，鼓勵(lì)推陳出新。例如，將全世界范圍內(nèi)的圖書(shū)數(shù)字化，建立全球化搜索數(shù)據(jù)庫(kù)的主意就是由營(yíng)利性公司谷歌首先提出。谷歌公司既從大規(guī)模數(shù)字化中獲得收入，又鼓勵(lì)公眾廣泛地使用數(shù)字內(nèi)容。

最后，政府應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)文化自由發(fā)展，而不是將提供文化資源的能力壟斷在由政府資助的公共圖書(shū)館手里，私營(yíng)力量作為民主社會(huì)的參與者同樣能夠?yàn)楦倪M(jìn)全社會(huì)的信息服務(wù)、推動(dòng)文化發(fā)展出一份力，[注]Mary Murrell, “Digital + Library: Mass Book Digitization as Collective Inquiry,” New York Law School Law Review, 2010, 55(1), pp. 221-251.因此應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)私營(yíng)力量發(fā)揮與教育、研究等公共機(jī)構(gòu)相同的作用。

三、 我國(guó)在立法和司法實(shí)踐中借鑒轉(zhuǎn)換性使用的可能性

1.我國(guó)《著作權(quán)法》中的合理使用規(guī)定

我國(guó)《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定了十二種合理使用的情形，只有符合這十二種情形才能被認(rèn)定為不侵犯他人著作權(quán)的合理使用行為，其中一項(xiàng)情形為“圖書(shū)館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”，本項(xiàng)規(guī)定將圖書(shū)館復(fù)制圖書(shū)的條件限定為只能是為陳列或保存版本的目的才能進(jìn)行復(fù)制，而且復(fù)制的僅為本館收藏的作品，如果復(fù)制的是他館收藏的作品或市場(chǎng)中流通的非本館收藏的作品，都不被視為合理使用。此外，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。這一規(guī)定吸收了知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際條約中的三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，但目前的三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)僅用于限定《著作權(quán)法》已列舉的十二種情形，而不是增加例外規(guī)定。

2014年公布的《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》對(duì)合理使用規(guī)定進(jìn)行了大幅度的調(diào)整，其在十二種情形之外增加了一項(xiàng)“其他情形”，并將三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)直接納入《著作權(quán)法》，列在十三項(xiàng)例外情形之后，這一調(diào)整擴(kuò)張了合理使用適用的范圍和法院判定合理使用的自由裁量權(quán)，即便不屬于十二種具體列舉的情形，只要符合三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，也能被判定為合理使用。雖然修訂草案送審稿尚不具有法律效力，但一經(jīng)審定通過(guò)，便具有法律約束力。

2.轉(zhuǎn)換性使用與三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的博弈

我國(guó)《著作權(quán)法》采用的判定合理使用的三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)源自知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際條約，三步標(biāo)準(zhǔn)分別是：(1)限于某些特殊情況；(2)不損害作品的正當(dāng)利用；(3)不無(wú)理?yè)p害權(quán)利所有者的合法利益。在檢驗(yàn)使用原作品是否構(gòu)成合理使用時(shí)，會(huì)疊加適用這三步標(biāo)準(zhǔn)。在歐洲共同體與美國(guó)版權(quán)法案爭(zhēng)議一案中，世界貿(mào)易組織專家組報(bào)告對(duì)“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”中的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)做出了具體說(shuō)明：(1)“限于某些特殊情況”是指限制與例外情形必須在國(guó)內(nèi)法中予以明確規(guī)定，但不必具體列明例外適用的所有可能情形，只要例外的范圍是已知的和具體化的。(2)“不損害作品的正當(dāng)利用”是指如果對(duì)于某種版權(quán)權(quán)利的使用是符合國(guó)內(nèi)法中的限制與例外情形，但該使用會(huì)與權(quán)利人從運(yùn)用該版權(quán)權(quán)利中正常獲取經(jīng)濟(jì)利益相沖突，并因此剝奪了權(quán)利人重要或無(wú)形的商業(yè)利益，則該國(guó)內(nèi)法中的限制與例外情形就損害了作品的正當(dāng)利用。(3)“不無(wú)理?yè)p害權(quán)利所有者的合法利益”是指如果限制與例外造成或有可能造成版權(quán)所有者收入不合理或嚴(yán)重的損失，則損害權(quán)利所有者的合法利益就屬于無(wú)理的范疇。[注]“United States Section 110(5) of the US Copyright Act Report of the Panel,” WT/DS160/R, paragraph 6.108, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/1234da.pdf, 2000-06-15.

由于“不損害作品的正當(dāng)利用”和“不無(wú)理?yè)p害權(quán)利所有者的合法利益”兩步標(biāo)準(zhǔn)涉及是否剝奪權(quán)利人無(wú)形的商業(yè)利益或可能造成權(quán)利人收入損失，三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)不僅考量使用對(duì)作品現(xiàn)有市場(chǎng)的影響，也考量使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)的影響。而美國(guó)法院在判定合理使用時(shí)綜合考慮四要素進(jìn)行分析，尤其青睞轉(zhuǎn)換性的使用，即便使用對(duì)原作品已有或潛在的市場(chǎng)有所損害，也不是必然被認(rèn)定為是不合理或嚴(yán)重的從而構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。其次，美國(guó)法院在考量市場(chǎng)損害時(shí)也沒(méi)有把市場(chǎng)損害的范圍無(wú)限擴(kuò)大。例如在HathiTrust和谷歌數(shù)字圖書(shū)館案中，法院把市場(chǎng)損害分析的重點(diǎn)放在二次使用是否取代原作品的損害上，由于HathiTrust和谷歌數(shù)字圖書(shū)館創(chuàng)造出的搜索數(shù)據(jù)庫(kù)不會(huì)替代公眾對(duì)原作品的購(gòu)買(mǎi)，HathiTrust和谷歌的二次使用屬于合理使用。美國(guó)法院并未將權(quán)利人潛在版權(quán)許可費(fèi)的損失視為市場(chǎng)損害。尤其是在谷歌案中，法院平衡了權(quán)利人損失和社會(huì)公眾利益之間的關(guān)系，認(rèn)為谷歌大規(guī)模數(shù)字化的行為增加了圖書(shū)的知名度，刺激了圖書(shū)的銷售。

因此，適當(dāng)對(duì)三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)中的后兩步要素做縮小解釋，能使轉(zhuǎn)換性使用完全落入三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的范疇，達(dá)成一致性。例如在考慮使用對(duì)原作品已有和潛在損害時(shí)，僅分析使用是否對(duì)原作品構(gòu)成替代，而不是計(jì)算原作品權(quán)利人的所有現(xiàn)實(shí)或可能的經(jīng)濟(jì)損失。其次，在運(yùn)用三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)使用性質(zhì)進(jìn)行判定時(shí)，可將“不損害作品的正當(dāng)利用”和“不無(wú)理?yè)p害權(quán)利所有者的合法利益”兩要素和使用原作品的目的和性質(zhì)等相關(guān)因素結(jié)合起來(lái)分析，不要局限于分析權(quán)利人的損失，而應(yīng)綜合考量多種因素、多方利益，例如使用是不是轉(zhuǎn)換性的，可否為社會(huì)公眾創(chuàng)造利益。

我國(guó)最高人民法院于2011年12月21日發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第8條已有將美國(guó)合理使用中的四要素和三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合運(yùn)用的趨勢(shì)，該條提到法院在“妥當(dāng)運(yùn)用著作權(quán)的限制和例外規(guī)定，正確判定被訴侵權(quán)行為的合法性”時(shí)，可“考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用”。 在三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)中參考適用美國(guó)合理使用中的四要素是可行且合理的，因?yàn)椴还苁敲绹?guó)的合理使用制度還是國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約中的三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，其制度設(shè)計(jì)的預(yù)期都在于平衡權(quán)利人的私權(quán)和公眾使用者的公共利益。[注]張陳果：《解讀“三步檢驗(yàn)法”與“合理使用”——〈著作權(quán)法(修訂送審稿)〉第43條研究》，載《環(huán)球法律評(píng)論》，2016年第5期，第20頁(yè)。

3.我國(guó)司法實(shí)踐中首次提及轉(zhuǎn)換性使用

我國(guó)尚未出現(xiàn)類似HathiTrust和谷歌的數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃，但在2011年北京市第一中級(jí)人民法院針對(duì)谷歌公司未經(jīng)著作權(quán)人許可，數(shù)字化我國(guó)作家王莘的作品做出了判決。[注]王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司、谷歌公司，(2011)一中民初字第1321號(hào)。在該案中，法院區(qū)別對(duì)待了兩被告北京谷翔信息技術(shù)有限公司、谷歌公司在網(wǎng)站上提供原告作品片段、全文電子化掃描原告作品的行為。

就北京谷翔在網(wǎng)站上提供作品片段的行為而言，法院認(rèn)為僅提供片段不會(huì)對(duì)原告作品的市場(chǎng)銷售起到替代作用，采取片段式的提供方式有利于網(wǎng)絡(luò)用戶方便快捷地進(jìn)行圖書(shū)信息檢索，構(gòu)成對(duì)原作品的轉(zhuǎn)換性使用，不會(huì)不合理地?fù)p害原告的合法利益。

而就谷歌公司全文電子化掃描的行為，法院否認(rèn)了谷歌合理使用的抗辯，認(rèn)為復(fù)制著作權(quán)人的作品需要向權(quán)利人支付許可費(fèi)，許可費(fèi)即是著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，谷歌公司未經(jīng)許可進(jìn)行全文復(fù)制的行為會(huì)減少權(quán)利人的許可費(fèi)，該行為與原告對(duì)作品的正常利用相沖突。谷歌公司雖未實(shí)施后續(xù)傳播行為，但其全文復(fù)制行為會(huì)為未經(jīng)許可對(duì)原告作品進(jìn)行后續(xù)利用提供很大程度的便利，對(duì)原告的市場(chǎng)利益造成潛在危險(xiǎn)。

我國(guó)法院在該案判決中首次提及了轉(zhuǎn)換性使用，肯定了谷翔公司提供作品片段行為的轉(zhuǎn)換性質(zhì)，但卻否認(rèn)了谷歌公司全文復(fù)制的轉(zhuǎn)換性及掐斷了全文復(fù)制和通過(guò)網(wǎng)絡(luò)提供作品片段之間的聯(lián)系，造成了同案不同判的結(jié)果。美國(guó)法院在判定谷歌公司全文復(fù)制及通過(guò)網(wǎng)絡(luò)提供作品的行為時(shí)，更多將復(fù)制視為提供作品的前提，在全文復(fù)制的基礎(chǔ)上提供作品片段便捷公眾檢索圖書(shū)轉(zhuǎn)換了圖書(shū)作者創(chuàng)作作品的目的，構(gòu)成合理使用。雖然全文復(fù)制圖書(shū)的確減少了圖書(shū)版權(quán)權(quán)利人的許可費(fèi)，但復(fù)制圖書(shū)僅提供作品片段的行為沒(méi)有替代原作品的市場(chǎng)，相對(duì)于權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失而言，谷歌數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃的轉(zhuǎn)換性更突出，給社會(huì)公眾創(chuàng)造的利益更多。因此，鑒于我國(guó)法院尚未真正運(yùn)用轉(zhuǎn)換性使用來(lái)對(duì)大規(guī)模數(shù)字化的性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確判斷，在我國(guó)司法實(shí)踐中借鑒美國(guó)司法判例中發(fā)展出的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則有助于大規(guī)模數(shù)字化計(jì)劃的施行和數(shù)字圖書(shū)館的建設(shè)。

四、 適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則應(yīng)注意的問(wèn)題

1.對(duì)轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定應(yīng)側(cè)重在目的轉(zhuǎn)換

在我國(guó)司法實(shí)踐中適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對(duì)合理使用進(jìn)行判定應(yīng)符合我國(guó)國(guó)情，而不是一味照搬美國(guó)目前對(duì)于轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定。從美國(guó)版權(quán)判例看，轉(zhuǎn)換性使用可分為三類：目的轉(zhuǎn)換的使用、內(nèi)容轉(zhuǎn)換的使用以及目的和內(nèi)容都有轉(zhuǎn)換的使用。美國(guó)法院目前將三類轉(zhuǎn)換都視為合理使用，但我國(guó)在適用轉(zhuǎn)換性使用這一概念時(shí)應(yīng)做區(qū)分，因?yàn)槟康霓D(zhuǎn)換相較于內(nèi)容轉(zhuǎn)換更易識(shí)別，而內(nèi)容轉(zhuǎn)換得在多大程度上進(jìn)行改變才產(chǎn)生新的表達(dá)、內(nèi)容或信息卻不易判定。大規(guī)模數(shù)字化及數(shù)字圖書(shū)館的建設(shè)更多地與目的轉(zhuǎn)換相關(guān)，而較少涉及內(nèi)容轉(zhuǎn)換。因此，我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定應(yīng)側(cè)重在目的轉(zhuǎn)換，并兼顧權(quán)利人和社會(huì)公眾的利益。

轉(zhuǎn)換性的目的意味著使用原作品進(jìn)行第二次創(chuàng)作的目的不同于原作品創(chuàng)作的目的，如果原作品創(chuàng)作的目的是使公眾看到作品的內(nèi)容，豐富公眾的精神世界，那么轉(zhuǎn)換性的目的創(chuàng)作通常是利用原作品進(jìn)行新聞報(bào)道、歷史參考、評(píng)價(jià)或滑稽模仿原作品、便捷圖書(shū)檢索或者通過(guò)上傳全文并與數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)已有文獻(xiàn)進(jìn)行對(duì)比檢測(cè)抄襲。

創(chuàng)作目的不同可具體分為以下幾種情況。第一類情況為原作品使用者對(duì)作品的比例大小、清晰程度進(jìn)行調(diào)整，使公眾即使能完全獲取作品，也無(wú)法達(dá)到作品創(chuàng)作者所希望的能讓公眾欣賞作品的程度，這一類目的轉(zhuǎn)換通常利用圖片、照片進(jìn)行新聞報(bào)道、闡述歷史事件、便捷縮略圖檢索。第二類情況為使用者對(duì)作品內(nèi)容進(jìn)行大幅度調(diào)整，雖然使用目的也包括讓公眾閱讀和欣賞第二次創(chuàng)作，但主要目的在于評(píng)價(jià)原作品，這一類轉(zhuǎn)換性使用者通常創(chuàng)作出滑稽模仿作品。第三類情況為全文復(fù)制了原作品，但僅提供作品片段或關(guān)鍵信息供公眾檢索，公眾無(wú)法獲得作品全文，這一類轉(zhuǎn)換性使用涉及大規(guī)模數(shù)字化計(jì)劃與數(shù)字圖書(shū)館的建設(shè)。

前兩類使用的目的雖然在提供原作品這一點(diǎn)上和原作品創(chuàng)作目的一致，但二次使用的主要目的在于新聞報(bào)道、歷史參考、評(píng)價(jià)原作、數(shù)據(jù)庫(kù)檢索。這一主要目的明顯超越了讓公眾獲取原作品這一附帶性的目的。因此，當(dāng)創(chuàng)作新作品有多重目的，其中一層目的與原作品創(chuàng)作目的吻合時(shí)，不能簡(jiǎn)單地判定不存在轉(zhuǎn)換性使用，而應(yīng)分析多重目的中最主要的目的，看主要目的是否與原作品創(chuàng)作目的不同，如果不同，則視為使用目的有轉(zhuǎn)換性，屬于合理使用。

2.從普通理性人角度看待目的的不同

與側(cè)重目的轉(zhuǎn)換相關(guān)的一個(gè)問(wèn)題是法院應(yīng)從何人的視角判定前后作品創(chuàng)作的目的不同，是原作品創(chuàng)作者的視角，原作品使用者的視角，法官的視角，抑或是普通公眾的視角？不管是從何人的視角出發(fā)進(jìn)行判定，都帶有該人的主觀性。

原作品創(chuàng)作者和使用者雖然相對(duì)于法院和普通公眾而言專業(yè)性更強(qiáng)，但在版權(quán)侵權(quán)和合理使用案件中自身利益牽扯過(guò)多，很難提供公正的意見(jiàn)。原作品創(chuàng)作者為了保護(hù)自身的版權(quán)權(quán)利，獲得侵權(quán)賠償，更傾向于提供證據(jù)表明被告使用目的和自己的創(chuàng)作目的一致。原作品使用者為了免除版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，通常會(huì)提出合理使用的抗辯，證明使用目的不同于原作品創(chuàng)作目的，已具備轉(zhuǎn)換性，屬于合理使用的范疇。因此，單從創(chuàng)作者和使用者的角度看待創(chuàng)作和使用目的會(huì)失之偏頗。

法官具有法律知識(shí)的專業(yè)素養(yǎng)，在進(jìn)行事實(shí)分析時(shí)更趨于客觀公正，但作品尤其是文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作有別于法律邏輯分析，更講究美學(xué)價(jià)值上的探究，法官通常不具備文學(xué)藝術(shù)專業(yè)知識(shí)，即使從自身角度客觀公正地對(duì)原創(chuàng)和使用目的進(jìn)行判斷，也和普通公眾并無(wú)二致。因此，從普通理性人角度審視原作品創(chuàng)作和后續(xù)使用的目的更合適。再者，版權(quán)制度建立的根本目的是推動(dòng)文化藝術(shù)的繁榮進(jìn)步，豐富社會(huì)公眾的精神生活，最終受益者是普通公眾，從普通理性人角度判斷轉(zhuǎn)換性使用能真正實(shí)現(xiàn)版權(quán)制度建立的根本目的。

在司法實(shí)踐中，法院可以考慮采納調(diào)查統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)進(jìn)行判斷，如果相當(dāng)數(shù)量、具有代表性的普通公眾都認(rèn)為使用目的具有轉(zhuǎn)換性，則構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的可能性更大，因?yàn)楹线m數(shù)量的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)具有說(shuō)服力，是證明普通理性人認(rèn)為使用目的不同的強(qiáng)有力證據(jù)。在從普通理性人角度看待轉(zhuǎn)換性目的時(shí)，不排除參考專家證人的意見(jiàn)，例如數(shù)據(jù)庫(kù)程序設(shè)計(jì)師、藝術(shù)家等專業(yè)人士的看法綜合進(jìn)行判定。

3.綜合相關(guān)因素兼顧權(quán)利人和社會(huì)公眾利益進(jìn)行判斷

除了側(cè)重目的轉(zhuǎn)換和從普通理性人角度審視使用目的外，還應(yīng)兼顧版權(quán)權(quán)利人和社會(huì)公眾的利益，綜合考慮原創(chuàng)作品的性質(zhì)、使用的性質(zhì)和特征、權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益的損失、社會(huì)公眾的獲益等因素對(duì)是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用和合理使用進(jìn)行判斷。

即使在某些情況下使用原作品是為商業(yè)的目的，會(huì)減損版權(quán)權(quán)利人的許可費(fèi)，但相較于權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失，使用為社會(huì)公眾創(chuàng)造的福利和公益效應(yīng)更大，則不應(yīng)僅因?yàn)槭褂脤?duì)作品的潛在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)造成了損失而否認(rèn)使用的轉(zhuǎn)換性和合理性，除非對(duì)作品的使用完全取代了作品本身。

將轉(zhuǎn)換性使用納入我國(guó)《著作權(quán)法》合理使用的考量體系和司法實(shí)踐中有助于數(shù)字圖書(shū)館的建設(shè)，在判定對(duì)作品的使用是否具備轉(zhuǎn)換性時(shí)，應(yīng)側(cè)重考量目的轉(zhuǎn)換，兼顧權(quán)利人和社會(huì)公眾的利益。美國(guó)HathiTrust和谷歌數(shù)字圖書(shū)館案例已為我國(guó)在著作權(quán)侵權(quán)判定中提供了范例，雖然鑒于我國(guó)國(guó)情不必完全照搬美國(guó)法院的判決，但大規(guī)模數(shù)字化所帶來(lái)的便捷和社會(huì)效益會(huì)使越來(lái)越多的企業(yè)投入到商業(yè)數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)的潮流中，與其全盤(pán)否認(rèn)大規(guī)模數(shù)字掃描的合法性，不如找尋合適的制度設(shè)計(jì)為大規(guī)模數(shù)字化找到一條出路，推動(dòng)商業(yè)化數(shù)字圖書(shū)館的發(fā)展。

值得注意的是，轉(zhuǎn)換性使用的介入尚不能使數(shù)字圖書(shū)館完全實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)圖書(shū)館的所有功能，轉(zhuǎn)換性使用能夠幫助將大規(guī)模數(shù)字掃描的圖書(shū)用于信息檢索、保存和數(shù)據(jù)分析，卻不認(rèn)可將大規(guī)模數(shù)字化的圖書(shū)全文提供給公眾的目的轉(zhuǎn)換性。盡管如此，合理使用中的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則已然為推動(dòng)數(shù)字圖書(shū)館的建設(shè)奠定了基礎(chǔ)。