摘?要：虛假表示在原民商事立法中并無與此相同的規(guī)定，有學者主張將《民法通則》第58條第4項和《合同法》52條第2項規(guī)定的無效民事行為，限縮解釋為通謀的虛偽表示行為。《民法總則》第154條繼續(xù)規(guī)定了惡意串通，顯然這里并不認為惡意串通包括或者部分地包括虛假表示。民法總則第154條和146條之規(guī)定的適用，宜從意思表示瑕疵的構(gòu)造進行分析。在法律適用中，與脫法行為、以合法行為掩蓋非法目的相區(qū)別，法律有更具體明確的規(guī)定時，適用相應(yīng)的特別法律規(guī)范，不應(yīng)直接援引虛偽表示條款。

關(guān)鍵詞：虛偽表示;惡意串通;效力評價;善意保護

中圖分類號：D923??????文獻標識碼：A??????文章編號：1008-4428（2018）07-0116-02

一、 惡意串通之意思表示

惡意串通則是內(nèi)心意思與外部表示一致，只不過是通過串通的方式使相對人陷入行為人編織的陷阱之中。在實踐中，法律行為的效果并不能直接歸屬于通謀虛偽表示，即虛偽表示做出之時，盡管可能損害他人利益，但這種可能是評價賠償責任時需要考慮到的要素，并不是其構(gòu)成要件。例如，根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”第87條第1款的規(guī)定，善意第三人盡管利益受到損失，但是其可以主張該表示行為對其生效，當事人不得主動援引以獲得抗辯，即通謀虛偽表示對于當事人（及其他人）來說是確定無效的，但當事人不得以其無效對抗善意第三人。可見通謀虛偽表示和惡意串通是兩種情形，其規(guī)范目的也應(yīng)有所不同。惡意串通不以損害他人權(quán)益為目的的不應(yīng)認為是無效的法律行為，這里的表達實際上更多地帶有評價行為不正當性的侵權(quán)責任的色彩。

二、 民法總則中的虛假表示與其他行為

（一）虛假表示與惡意串通

從主觀和客觀的角度上看待惡意串通行為，可以看出，不論是惡意還是串通，在語言學上都有相當?shù)膼阂夂x，具體來說串通就意味著雙方事先有非法的故意或約定實施某件事實，此后訂立合約的行為是經(jīng)過雙方一致同意的，對第三人來說是不利的。該種行為在意思表示的構(gòu)建中，可以成立兩種形態(tài)：一種是雙方當事人就某件不利于第三人事實達成一致意見，直接參與意思表示的做出。另一種是對方雖知一方的意思表示是不具備正常合約基礎(chǔ)的，但選擇不管不顧不作為的方式接受該意思表示，以達成自身的非法目的，或幫助對方實現(xiàn)其非法目的?？陀^因素為行為人與相對人實施的行為損害他人的合法權(quán)益。

民法總則中的惡意串通應(yīng)當是作限縮解釋的，相較于民法通則中規(guī)定的惡意串通，民法總則無國家利益和公共利益的類似表述，這一部分應(yīng)當是無效的。惡意串通解決的問題是將公家利益和公共利益剝離后的對外問題，也就是雙方當事人實施法律行為的惡意完全針對第三人，實施法律行為的對象直指第三人的合法權(quán)益。在經(jīng)濟學上，不存在嚴格的利己不損人的行為，在市場經(jīng)濟的交流中，經(jīng)常會發(fā)生一部分相關(guān)利益群體受損的情形，但是這一部分利益不能因為受到損害就否認先前行為的效力，必須要考慮到實施該行為時對后來損害結(jié)果的預(yù)期，而最直接的就是考察主觀要件的價值，分類而決。另外，虛假的法律行為也可以是“部分虛假”，這樣的法律行為也屬于“虛假法律行為”，適用“部分無效”規(guī)則，即部分無效，買賣合同按照真實意思生效。民法總則154條之惡意串通只能適用全部無效，部分無效的情形，不能適用154條。

（二）虛假表示與脫法行為

民法總則未規(guī)定脫法行為，在適用虛偽表示時，與脫法行為相關(guān)的情形可以從以下思路探討。法律行為誕生之初即具有四個層次的內(nèi)容，按照行為適法的程度有合法、適法、脫法、違法之分。我們可以發(fā)現(xiàn)，脫法行為對法律行為外部效力的評價基本上可以為民法總則規(guī)定的虛偽表示制度以及其他意思表示瑕疵所調(diào)整，而且脫法行為一概將規(guī)避禁止性規(guī)范的行為規(guī)定為無效，盡管在一定程度上保護相關(guān)利害關(guān)系人的利益，但更大程度上是對當事人所規(guī)避行為的風險的強制轉(zhuǎn)移，可能受害人不必行使權(quán)利就能得到受償，那么在程序法中又該如何實現(xiàn)正義？如果利害關(guān)系人愿意放棄該項權(quán)利，行為人即使任意處分亦不為過，法律不能強行規(guī)定關(guān)系人必須行使該項權(quán)利，否則就有司法干預(yù)生活交易的色彩，過分地強調(diào)脫法行為甚至將其單獨立法會滋生交易的惰性。在適用虛偽表示及其相關(guān)規(guī)定時可以將脫法行為作為學理分析其外部效力的方式也是可行的，我國在現(xiàn)有的民商事法律框架內(nèi)，尚無脫法行為直接適用的余地。

（三）虛偽表示與以合法形式掩蓋非法目的

“合法形式”，指外觀上具備合同合法有效要素的合同，如委托代理合同、贈與合同、房屋買賣合同等;“非法目的”，如以委托代理合同掩蓋非法集資的行為，以贈與合同隱藏賄賂，假借房屋買賣合同騙取貸款。隱藏行為的效力是無效的，因其觸犯法律規(guī)定的強制性規(guī)范導(dǎo)致破壞正常的秩序，并且由于存在表面的形式合同，而該合同又因雙方內(nèi)心意思與外在表示而無效。在現(xiàn)實中常存在的陰陽合同即是如此，陰陽合同都是雙方的真實意思的體現(xiàn)，實則是通謀的虛偽表示無效和隱藏行為無效，正是民法總則的規(guī)定通謀虛偽表示的一種類型。當事人部分的意思表示真實，雙方達成合意，就部分的履行自不待言。當事人試圖規(guī)避強制性或禁止性規(guī)定達成的合意違法無效，因合意的發(fā)生這里與虛偽表示有本質(zhì)的區(qū)別，可以適用民法總則第153條，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。當事人的目的在于實現(xiàn)非法目的，法律行為或合同的存在只是虛構(gòu)的意思表示，民法總則中的虛假意思表示正是可以用來評價這一非法目的。當事人在真實意思表示的指引下，實施某項民事法律行為，由于其利己的思想，往往會忽視其行為的手段和方式以致違法，這時以虛假意思表示規(guī)制明顯不合適，過于嚴苛。這種情況也不同于欺詐，因為相對人恪盡義務(wù)做出并未違反真實的意思與欺詐的事實不存在因果關(guān)系，故可以從民法總則153條規(guī)定找到依據(jù)。

三、 第三人善意之保護制度

（一）德國與法國的立法體例

法國民法典相關(guān)規(guī)定有，當事人私自訂立的改變或廢止前契約的契約，僅在當時訂立時的雙方當事人發(fā)生效力，第三人可不受此約束。與法國民法典不同，德國民法典沒有限定無效的影響范圍，因而不僅當事人不得主張其效力，善意第三人同樣不能主張其為有效，而后者則將反對文書的有效性局限在締約當事人之間，也即表面的虛偽行為仍可由第三人主張其為有效，當事人不能以反對文書之有效或虛偽行為之無效對抗善意第三人。德國民法典相關(guān)規(guī)定，表意人實施通謀意思表示之行為，其意思表示歸于無效;隱藏其行為的部分適用相關(guān)法律的規(guī)定。就該規(guī)定，德國民法典的學術(shù)基礎(chǔ)解釋了這一點：當事人面臨著意義的虛無或不存在，因而代表僅是表象。同時，在德國民法實務(wù)中，登記的公信力在交易中發(fā)揮著重要作用，相對人得以信賴的基礎(chǔ)完備，第三人已有德國民法典第892條保護，再提供第三人保護會造成法律適用混亂，賦予善意第三人主張通謀虛偽表示為有效也就無必要?？梢妼τ谏埔獾谌说谋Ｗo上，認為只有在債權(quán)讓與的情況下，善意第三人可類推真意保留主張?zhí)搨伪硎緦ζ溆行?，在物?quán)變動場合，這一主張已有專門規(guī)定，無類推的余地。

（二）法律行為效力評價看待善意保護制度

臺灣地區(qū)民法學理通說認為臺灣民法典繼受了德國民法的物權(quán)形式主義模式，承認物權(quán)行為理論。物權(quán)變動之生效須以相應(yīng)的物權(quán)合意加公示要件的達成方可實現(xiàn);單純的債權(quán)行為（如買賣契約等）僅可導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)之發(fā)生。臺灣地區(qū)通說認為所謂不得對抗，是指第三人享有選擇權(quán)，可以主張?zhí)搨伪硎居行В部梢灾鲝埰錈o效;但當?shù)谌酥鲝埰湫Яr，表意人不應(yīng)對其無效。換言之也即善意第三人享有關(guān)于虛偽表示法律效力的“擬制權(quán)”，可以依其利益考量決定行使與否。但是這里有一個無法逾越的問題，在第三人主張之前，虛偽表示的法律狀態(tài)如何？可以提出的是，“法律行為始時虛偽表示無效，第三人主張有效之時，虛偽表示適用但書規(guī)定發(fā)生與有效的同一效力”這一觀點有失偏頗。因為同一法律行為在幾乎同一時間里既有效又無效，對意思表示本身來說也是不明確的存在。我們不妨直接在解釋論上也相對地承認虛偽表示情形下法律行為效力評價的相對性，即在當事人之間為自始確定無效，但當?shù)谌私槿霑r，第三人在保護第三人利益的范圍內(nèi)是有效的，除非第三人放棄保護。我國民法總則盡管在建議稿中有此但書規(guī)定，但最后頒布實施時卻將該但書刪除。

四、 結(jié)語

傳統(tǒng)民法上認為在真意保留中之表意人的表示行為中缺乏效果意思，即并不希望其表示于外的意思真正產(chǎn)生法律效果，但相對人對此并不知道。而虛假的意思表示相對人對虛假做出的意思表示處于已知甚至積極作為的狀態(tài)，故虛假意思表示并不包含真意保留的內(nèi)容。單方做出真意保留的情況下，對相對人的交易保護信賴尤為重要，虛假法律行為原則上就無效，規(guī)定真意保留的意思表示，促進了法律行為效力的完整性，解決了相對人的后顧之憂。此外表意人做出戲謔表示時，應(yīng)根據(jù)誠實信用的原則，向?qū)Ψ秸f明情況。表意人怠于說明的，這種表示應(yīng)被視為有效。其背后的法理意蘊是誠實信用原則的體現(xiàn)，表意人明知相對人履約的情形，故意不告知，表意人的主觀領(lǐng)域已經(jīng)上升到惡意的高度。其規(guī)范含義可以相當于欺詐即惡意誘使他人陷入錯誤而為意思表示，默示的不作為仍可認定惡意行為與相對人陷入錯誤有因果關(guān)系。表意人因玩笑的意思表示承擔相應(yīng)的義務(wù)，該風險應(yīng)由表意人承擔，應(yīng)以相對人合理地履行內(nèi)容要求損害賠償，若相對人并未真正履行，賠償信賴利益已足夠。通過闡釋虛假表示制度的意思表示構(gòu)造、比較分析相關(guān)法律制度以及司法實踐中的適用現(xiàn)實，將虛假表示置于民商事法律大的框架內(nèi)考量，使得相關(guān)法律規(guī)范的適用更加清晰。民法總則并未涉及的問題在于，虛假的意思表示因其對無效果意識具有通謀性，在意思表示無效果意識完整的場合，應(yīng)將單獨虛偽表示納入思考。盡管單獨虛偽表示對相對人所能造成的損害較小，相對人亦能判斷，但對于那些缺乏獨立意思表示或意識表示不健全的人，表意人實施民事行為時做出虛假的意思表示，相對人處于弱勢地位。所以規(guī)定單獨虛偽表示，不僅可以完善虛偽意思表示的體系結(jié)構(gòu)，更能對年齡上、智力上不健全的相對人提供保護，符合立法本意。

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作者簡介：

梅帥，男，河南信陽人，河南財經(jīng)政法大學研究生，研究方向：民商法學。