■許青青（昆明理工大學(xué)津橋?qū)W院）

我國(guó)少數(shù)民族基于特定群體獨(dú)特的自然資源背景與文化發(fā)展歷史，歷代人民通過(guò)品種紛繁的音樂(lè)體裁，口傳心授為傳承途徑，自由流變?yōu)榛敬嬖诜绞降臉O其豐富的民族民間音樂(lè)，不僅傳達(dá)了各民族自己的生活方式與民族智慧，亦記錄了各民族的信仰、審美、精神追求，成為各民族獨(dú)特的印記。

■民間音樂(lè)作品著作權(quán)歸屬的困境

民族音樂(lè)創(chuàng)作的集體性，傳承的活態(tài)自由流變，造成了民族音樂(lè)無(wú)作者、無(wú)定本的特殊處境，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式語(yǔ)境內(nèi)進(jìn)行探討的時(shí)候，無(wú)一例外的面臨關(guān)鍵性問(wèn)題：民族民間音樂(lè)著作權(quán)歸誰(shuí)所有？我國(guó)《著作權(quán)法》第六條規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。2014年國(guó)家版權(quán)局公布《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》第三稿草案（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第五條規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)屬于特定的民族、族群或者社群。但著作權(quán)私法性質(zhì)與條例公益性質(zhì)的沖突以及條例關(guān)于著作權(quán)歸屬的現(xiàn)實(shí)操作難度，仍繼續(xù)引發(fā)爭(zhēng)論。筆者將就此一一提出建議，以期拋磚引玉。

■民間音樂(lè)作品著作權(quán)歸屬的立法調(diào)適

（一）明確“民族、族群或者社群”概念

2014年國(guó)家版權(quán)局公布的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》 （征求意見(jiàn)稿）第五條規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)屬于特定的民族、族群或者社群。據(jù)此著作權(quán)主體的群體性可獲得立法一定程度的確認(rèn)，但這僅僅只是開(kāi)端，良好的制度運(yùn)行還需要具體細(xì)化的操作細(xì)節(jié)相配合。

草案中使用了“民族、族群或者社群”這3個(gè)抽象概念，各有其內(nèi)涵和外延，直接套用定義會(huì)帶來(lái)具體運(yùn)用的混亂?！艾F(xiàn)代民族”則單指文化概念，不涉及歷史、語(yǔ)言、宗教、地理問(wèn)題。同一民族可有不同歷史淵源，不同民族可共用語(yǔ)言，同一民族可有不同宗教信仰，不同民族可后期融合成新民族，同一民族可散布在不同聚居地，散布于不同聚居地的同一民族在文化元素、符號(hào)識(shí)別上既有共性亦有個(gè)性。“族群”在民族學(xué)中指地理上靠近、語(yǔ)言上相近、血統(tǒng)同源、文化同源的一些民族的集合體，也稱族團(tuán)。一個(gè)民族通常包括多個(gè)族群，一個(gè)族群通常包含多個(gè)民族。而“社群”概念，則是在社會(huì)學(xué)和地理學(xué)范圍進(jìn)行描述。廣義來(lái)說(shuō)，指在某些地區(qū)或領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生作用的一切社會(huì)關(guān)系總和。既包括實(shí)際地理區(qū)域內(nèi)發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，亦包括抽象的思想關(guān)系。譬如，云南白族有民家、勒墨、那馬三大支系，分別聚居在昆明、大理、麗江、迪慶、怒江一帶，依托不同的自然資源及人文環(huán)境，創(chuàng)造出了不同的民族音樂(lè)。

（二）界定概念中“特定”范圍

對(duì)應(yīng)到當(dāng)下，“特定”到底是指作品發(fā)源地？還是作品使用地、實(shí)際控制地抑或傳承地？民間文學(xué)藝術(shù)作品所具有的動(dòng)態(tài)流動(dòng)性，會(huì)因自然變遷、文化傳播等原因，發(fā)生空間的流轉(zhuǎn)。某地發(fā)源的民間音樂(lè)作品，傳至其他地區(qū)進(jìn)行使用而形成實(shí)際控制的，實(shí)際控制地是否享有著作權(quán)？為表周延，筆者以為，應(yīng)將《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》 （征求意見(jiàn)稿）第五條修改為：民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)歸有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品起源地所有?；谧匀蛔冞w、文化傳播或其他原因致使相關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品流出發(fā)源地而形成的實(shí)際傳承地、實(shí)際使用地、實(shí)際控制地的民族、族群、社群亦享有著作權(quán)。民族民間音樂(lè)著作權(quán)的靜態(tài)歸屬問(wèn)題雖得以緩解，但民族音樂(lè)來(lái)源的確定性與其蘊(yùn)含的獨(dú)特群體身份識(shí)別，許可與轉(zhuǎn)讓中仍需要明確具體行使的主體、條件及程序才能在有助于其保護(hù)與傳承。

（三）確認(rèn)民間音樂(lè)作品的衍生利用

司法適用中出現(xiàn)的難點(diǎn)是：其他創(chuàng)作主體基于民族音樂(lè)相關(guān)元素進(jìn)行創(chuàng)作的作品以及對(duì)民族音樂(lè)進(jìn)行演繹創(chuàng)作的作品，即民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品如何定性？民間音樂(lè)作品究其根本離不開(kāi)動(dòng)態(tài)傳承，如將其禁止使用及傳播，無(wú)異束之高閣?！吨鳈?quán)法》關(guān)于對(duì)原生作品的演繹列舉了演繹方式，包括翻譯、注釋、整理、改編，且明確了演繹行為的著作權(quán)授權(quán)規(guī)則，民間音樂(lè)作品的演繹可據(jù)此適用，演繹者對(duì)于新作品享有著作權(quán)，但演繹之前需要征得原作著作權(quán)人的許可，并以恰當(dāng)?shù)氖鹈绞奖砻髟醋髡呱矸?。這一規(guī)則適用在《烏蘇里船歌》著作權(quán)侵權(quán)案中已得到司法確認(rèn)。

同時(shí)，由郭頌、王洛賓先生等在對(duì)應(yīng)的案件糾紛中我們亦可清晰得出，音樂(lè)家從事民間音樂(lè)的整理與傳承時(shí)，不同的形式付出不同的勞動(dòng)量，如整理、記譜、改編、譯配各自所含勞動(dòng)量均有大小繁簡(jiǎn)之別，單憑借行業(yè)習(xí)慣和模糊的定義是不夠的，如何把不同傳承形式用明確的法律語(yǔ)言加以界定和表達(dá)，增加法律規(guī)則的可適用性。根據(jù)國(guó)內(nèi)外立法及司法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，獨(dú)創(chuàng)性的基本要求一直是判斷某智力成果能否被著作權(quán)保護(hù)的核心要件。所以，基于某種民族音樂(lè)進(jìn)行演繹而產(chǎn)生的新作品之獨(dú)創(chuàng)性，遵循“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，在兩個(gè)作品之間就涉案獨(dú)創(chuàng)性部分一一比對(duì)，判定二者是構(gòu)成相同或近似，結(jié)合“接觸”的事實(shí)判斷分析衍生品是否構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)民族音樂(lè)與其被控侵權(quán)衍生品之間的著作權(quán)糾紛所爭(zhēng)議的事實(shí)涉及專門(mén)知識(shí)，而當(dāng)事人無(wú)法對(duì)案件涉及的專門(mén)知識(shí)進(jìn)行質(zhì)證，法官亦無(wú)法按照一般常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行事實(shí)判斷時(shí)，可依照《民事訴訟法》之規(guī)定建立專家輔助人制度，完善質(zhì)證過(guò)程。