文 / 劉彥勛

早在鴉片戰(zhàn)爭時期，西方法律條文就開始傳入中國，但當時的譯者多為西方人士。直到二十世紀八九十年代，才出現(xiàn)中國人自己翻譯的西方法律著作。這些法律著作中的刑法理論對中國近代的刑法變革產生了極為重要的影響。

1895年，黃遵憲出版了《日本國治》，其中的《刑法志》翻譯并注釋了日本的《刑法》和《治罪法》，成為中國近代法制變革前最大的外國法。此外，黃遵憲還翻譯了許多外國刑法著作，如德國的《刑法》、日本的《現(xiàn)行刑法》《海軍刑法》《刑法義解》等。

修律大臣沈家本也十分重視外國刑法著作的翻譯，其在《修訂法律情形并法部大理院會同辦理折》中對外國刑法翻譯所做的統(tǒng)計表明，當時中國已經翻譯了法蘭西刑法、德意志刑法、俄羅斯刑法、意大利刑法、日本刑法等。沈家本不僅重視法律的翻譯，也注重法律人才的培養(yǎng)，使得晚清末年的刑法譯著在數(shù)量上和質量上都呈空前提高態(tài)勢，從而為中國刑法的近代變革打下了堅實的基礎。

一、清朝末年的刑法變革

第一次鴉片戰(zhàn)爭失敗后，隨著一系列不平等條約的簽訂，中國被迫開放通商口岸，國家主權逐漸喪失。西方列強開始在軍事上侵略中國，在經濟上掠奪中國，中國傳統(tǒng)自給自足的自然經濟解體，淪為西方傾銷商品和掠奪資源的場所。大廈將傾，國祚將毀，為了維護自己的封建統(tǒng)治，清政府開始立憲變法。

1900年，八國聯(lián)軍侵華，慈禧攜光緒帝出逃，在西安下詔變法。1901年5月始，劉坤一、張之洞在“江楚會奏變法三折”中提出“禁訟累、省文法、省刑責、重眾證、修監(jiān)羈、教工藝、恤相驗、改罰援、派專官”等九項“恤刑獄”的具體措施。1902年4月，沈家本、伍廷芳在清政府的支持下，開始參照西方的法律條文修訂中國自己的法律。1904年4月，修訂法律館建成，并在沈家本的主持下開始修訂法律。沈家本聘請岡田朝太郎、松岡義正、志田甲太郎、小河滋次郎等日本法律界的名人，到修訂法律管協(xié)助修訂法律。其中，負責起草刑法的為岡田朝太郎。一系列努力終于使清政府在1906年下詔預備立憲，刑法改制工作由此正式開始。

刑法變革從修訂《大清律例》開始，此后，清政府陸續(xù)頒布了一系列刑法典，如《大清現(xiàn)行刑律》《大清新刑律》。其中，《大清新刑律》為中國近代歷史上第一部專門的刑法典。清朝末年刑法變革的主要理論資源大部分來自西方的刑法理論。但清政府為了維護自己的統(tǒng)治，在接受外來法律理論時，總是有所保留，而當時堅持變法的新興階層還很脆弱，因此刑法變革只能在一定程度上進行。

在《大清新刑律》的編修上，修訂法律大臣沈家本功不可沒。他在修律過程中，博采眾長，中外兼收，提出法必須統(tǒng)一、平等的思想。通過對中國舊律的研究，沈家本寫了《歷代刑法考》一書，全面整理與總結了中國古代法律的發(fā)展歷程。他批判了封建刑律中“十惡”“八議”制度的野蠻和殘酷，而對于中國舊律中合理的地方，也給予了肯定。此外，沈家本十分贊同歐美資本主義國家的法律，在修律過程中，他積極吸取西方法律文明，引進西方和日本的新刑制著作。

《大清新刑律》效仿近代歐洲大陸法系，尤其效仿德國和日本的刑法典。近代西方刑法的罪刑法定原則、罪刑相適應原則、刑罰人道主義原則以及刑事客觀主義的犯罪理論，都對《大清新刑律》的編修產生較大的影響。而對于這些原則和理論，《大清新刑律》基本照搬其原義，例如，強調要刪除比附的原則，確立罪刑法定原則；對于刑罰人道主義，主張酌減死罪；主張死刑唯一?！洞笄逍滦搪伞穼⑿塘P分為主刑和從刑兩種，取消了流刑、遣刑，實行緩刑假釋制度；主刑有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役和罰金；從刑包括剝奪公權和沒收財產兩種；對于幼年犯，則采用處罰教育。

《大清新刑律》草案的編修歷時三年，從1907年開始，于1910年修訂完成并頒布。它變革了在中國傳承了幾千年的舊刑律，仿照資本主義國家刑法體例，將全書分為“總則”“分則”兩部分，總則共17章，包括法例、不為罪、未遂犯、累犯罪、俱發(fā)罪、共犯罪、刑名、緩刑、假釋、赦免、時效等內容。分則共36章，包括侵犯皇室罪、內亂罪、妨害國交罪、泄露機務罪、瀆職罪、妨害選舉罪、逮捕監(jiān)禁人脫逃罪等內容。該刑律草案，條目有序，繁簡適中，融會中外，貫通古今，體現(xiàn)了當時刑法變革追求進步的初衷。

雖然《大清新刑律》變革了中國古代的刑法制度，但仍然受到禮教派守舊勢力的圍攻。為了表示變革刑法的決心，清政府加上了《暫行章程》五條。這個由統(tǒng)治階級內部斗爭催生的產物，見證了清朝末年刑法變革的艱難。

二、民國時期的刑法變革

1912年1月1日，孫中山在南京就任臨時大總統(tǒng)，隨后頒布《臨時大總統(tǒng)宣告書》。他將自己當作國民“公仆”，立志為國民“服務”。民主共和的曙光初現(xiàn)，君主專制時代的陰霾逐漸被掃除。

孫中山十分重視國家法律的變革，特別是刑法的變革。1912年l月15日，法制局成立，宋教仁擔任局長，主要受臨時大總統(tǒng)的管轄。法制局的目的和任務包括三個方面：一是草訂法律命令；二是將要修改和增訂的法律命令，呈報給大總統(tǒng)審批；三是對各部草訂的法律命令進行考核。這一時期，近代刑法的變革再次在全國上下掀起熱潮。在南京臨時政府中，上自大總統(tǒng)和參議院，下至各部局的行政首腦，大多具有較強的法律意識，積極參與刑法變革，并通過立法和議政活動，使中國刑法更加進步和完善。

臨時參議院議決通過《中華民國臨時約法》，明確規(guī)定“中華民國之主權屬于國民全體”“中華民國人民一律平等，無種族、階級、宗教之區(qū)別”“人民之身體，非依法律不得逮捕、拘禁、審問、處罰”“人民有言論、著作、刊行及集會、結社之自由”“人民對于官吏違法損害權利之行為，有陳訴于平政院之權”等。由此可見，《中華民國臨時約法》在人民主權、人權保障原則以及國家政體規(guī)制等方面，奉行的是西方憲政國家立法、行政、司法三權分立與制衡的原則。而近代西方資產階級國家憲法普遍遵行的人民主權原則、人權保障原則、三權分立原則，更是其效仿和學習的榜樣。

民國初年，許多社會活動家和學界人士，紛紛著書立說，要求政府變革刑法，以法治國。梁啟超就是最活躍的一個。眾所周知，他在清朝末年就已經成為以法治國論者。彼時，許多報刊也紛紛開設法律專欄，邀請法律專家撰寫文章，探討刑法變革的路徑和成果。其中，宋教仁、邵力子等人主持的《民立報》最為突出?！睹窳蟆穼εR時參議院和國會立法活動的報道十分詳盡。其刊載的各類文章，都與以法治國、建立民主共和的法治國家及其憲法問題有關，成為當時宣傳法治思想和刑法變革的主要陣地。

孫中山就任臨時大總統(tǒng)后，馬上下令內務、司法兩個部門，通飭所屬禁止刑訊，不論行政司法官署及何種案件，一概不準刑訊，拘獄要根據證據來判斷，不能只以口供為準。此外，對于中國傳統(tǒng)刑罰所用的不法刑具，孫中山命令全部焚毀。為了落實這項法令，孫中山還不時派人巡視，以保證當時的刑法部門按照法令來執(zhí)行刑罰。

命令一下，內務部、司法部馬上命令其所管轄的各官廳及省、府、州、縣的所有司法行政部門，一律停止刑訊。此外，司法部又通過各省的都督，將臨時大總統(tǒng)不準刑訊命令的全文傳達到地方基層。

民國初年的刑法還做出禁止體罰的規(guī)定。在清朝末年司法改制時，體罰就被歸為禁止之列，但當時由于監(jiān)督無方，并沒有很好地被執(zhí)行。孫中山就任臨時大總統(tǒng)后，特令內務、司法兩個部門通告所屬部門，禁止體罰。

然而，南京臨時政府對刑法變革所做出的這些努力，卻在政權北移、袁世凱當政后慘遭否定。民國初年，中國在刑法上仍較多沿襲清朝末年舊制，變革不徹底，再加上民國初年還有許多保守的傳統(tǒng)舊勢力未被改造和根除。這些都成為民國初年刑法變革的絆腳石。

袁世凱當政后，以《大清新刑律》為基礎，刪修成《暫行新刑律》并公布。從《大清新刑律》到《暫行新刑律》，其間有法律的繼承性。清末民初，政權易幟頻繁，社會動蕩，刑事案件時有發(fā)生。因此，法官必須有章可循，才能正確評判處理案件，社會才能從動蕩趨向安寧。當時社會大眾對法律的渴求和需要催生了《暫行新刑律》，對當時社會秩序的維護和整治起到了一定的作用。

袁世凱之后的北洋政府，在刑法變革和建設方面，一方面繼續(xù)延用晚清政府的刑法，即《大清新刑律》，但對其進行適當修改，以適應自己的統(tǒng)治需要；另一方面，不斷移植西方的刑法理論，再根據當時的國情對刑事進行立法。這在北洋政府當政時期頒布的《中華民國憲法》和《行政訴訟法》皆可窺見。北洋政府在其統(tǒng)治的16年間，開創(chuàng)性地引進歐洲大陸的司法制度，不斷完善刑法的內容和體制。與晚清政府的刑法相比，北洋政府的刑法形式化程度更高，體系更為完備。

北洋政府之后的南京國民政府對近代中國刑法的變革也做了許多有益的探索。南京國民政府刑法變革的最鮮明特點，就是對晚清政府和北洋政府的刑法的繼承以及對西方資本主義國家的法律的移植。南京國民政府在這兩方面的努力，使中國近代刑法的體系不斷完備，從而出現(xiàn)刑法和刑事訴訟法的區(qū)分。而刑法和刑事訴訟法也成為南京國民政府的六大法系之一。六大法系內容豐富，幾乎涉及生產和生活的方方面面。其中，在刑法上，引進歐洲的保安處分制度，移植西方的罪刑法定原則、罪行等價原則、刑罰人道主義原則，同時繼承傳統(tǒng)禮教中的“親屬容隱”原則。南京國民政府的刑法變革，在一定程度上推進了中國刑法的近代化進程。

三、結論

中國刑法的近代變革，經歷了中國近代歷史中最艱難曲折的時期，經歷了晚清政府、民國臨時政府、北洋政府、南京國民政府四個政權，在政權更迭、戰(zhàn)火紛飛的歲月中艱難前進，最終完成近代化的轉變，并為中國刑法的現(xiàn)代化進程打下了堅實的基礎。中國刑法在近代歷史中的變革，為中國刑法體系的文明進步貢獻了積極的力量，也為中國當時的社會治安提供了有力的法治保障。