文/蔡昌 畢明琛

理清稅收政策殼中殼的脈絡(luò)，立法部門應(yīng)確保法律的穩(wěn)定性，使市場有法可依，從而保證市場的穩(wěn)定與持續(xù)性。

股市不景氣，邀請更多優(yōu)質(zhì)企業(yè)登陸資本市場，不僅會刺激鮮活的投資者入市，更是激活中國資本市場可持續(xù)發(fā)展的一股清流。在一個健全、穩(wěn)定的市場經(jīng)濟環(huán)境下，股市是企業(yè)融資的重要渠道之一。但是在我國，企業(yè)想要實現(xiàn)A股上市卻十分困難：一方面，證監(jiān)會對企業(yè)首次公開發(fā)行股票上市在經(jīng)營業(yè)績等方面有著嚴格的條件限制；另一方面，企業(yè)上市受到宏觀政策的影響，即使?jié)M足上市的各項條件，也可能因政策環(huán)境因素而無法順利上市。據(jù)統(tǒng)計，在中國股市誕生以來的二十六年間，IPO暫停9次，暫停時間累計長達5年之久。當前，中國采取的上市審批制，手段與流程卻十分繁瑣，大量公司都在上市排隊等待中消磨著時光，少則一二年，多則三五年，這個等待的過程漫長而痛苦。此種背景下，我國資本市場誘發(fā)了一種借雞生蛋的上市方式——借殼上市。

和IPO不同的是，無論是對企業(yè)經(jīng)營業(yè)績的要求還是審核的難度都要低很多，可以有效規(guī)避企業(yè)繁瑣的上市審批手續(xù)，借殼上市成功，作為一種間接上市通道，受到企業(yè)的無比青睞，過去10年，A股市場共出現(xiàn)196起借殼上市案例，近兩年的數(shù)量占比超過三成。據(jù)統(tǒng)計，2016年A股市場共出現(xiàn)41起借殼上市案例，其中成功29起。在經(jīng)歷瘋狂爆炒和政策連帶驟然降溫后，回歸理性的2017借殼上市的黑馬賽事如何？數(shù)據(jù)寶透露，近一年來擬借殼上市的33家公司，13家完成，11家失敗，2家被證監(jiān)會暫停。多宗交易超過100億元，順豐控股、中房股份、江粉磁材涉及的交易金額居前三，分別為433億元、282億元、207億元。值得注意的是，快遞物流企業(yè)順豐控股、韻達股份、圓通速遞、申通快遞的交易金額均超100億元。

在推進產(chǎn)業(yè)并購、參與混改的復(fù)雜趨勢下，通過并購重組服務(wù)實體經(jīng)濟，使得中國股市借殼上市復(fù)蘇回暖，對于經(jīng)營不善的上市企業(yè)來講，“殼資源”為何成為其獲得高回報的重要砝碼？

明晰三連環(huán)

2017年10月9日晚間，A股上市公司銀星能源根據(jù)深交所重組問詢函要求，公告了修訂后的《寧夏銀星能源股份有限公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)暨關(guān)聯(lián)交易預(yù)案》，此次交易僅涉及擬發(fā)行2332.09萬股股份以約1.65億元的價格，購買銀儀風電50%股權(quán)，銀星能源此前已持有銀儀風電50%股權(quán)。細觀其微，由于銀星能源自2013年2月分控制權(quán)變更（中鋁股份持有寧夏發(fā)電集團70.82%的股權(quán)，成為控股股東，銀星能源控制權(quán)由寧夏回族自治區(qū)國資委變更為國務(wù)院國資委）之日起的60個月（5年）內(nèi)，累計向控股股東中鋁寧夏能源購買的資產(chǎn)總額占2012年末公司自身總資產(chǎn)的比例已經(jīng)超過了100%，明顯構(gòu)成借殼上市。

不只銀星能源，縱觀眾多借殼上市的非上市公司，都是通過取得殼資源的控制權(quán)，再通過重大資產(chǎn)重組或者定向增發(fā)股份等方式，將非上市公司的整體業(yè)務(wù)注入到上市公司的殼里，從而實現(xiàn)在證券交易所間接上市的目的。所謂殼，即指上市公司所擁有的上市資格；殼資源，即指上市公司所擁有上市資格的經(jīng)濟價值，主要體現(xiàn)在上市公司競相爭奪證券市場的融資權(quán)。一般來說，要想成功借殼上市，必須明晰其基本步驟：擇殼、凈殼和入殼。

雄關(guān)漫道真如鐵，掌握借殼上市的連環(huán)步驟，僅僅是萬里長征的第一步，借殼之路遠非那么簡單，更須時時關(guān)注政策走向。2012年，證監(jiān)會修改《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》，明確借殼上市的審核要求。2014年，證監(jiān)會進一步修改《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》，對借殼上市的審核要求等同于IPO，意味著借殼上市相比之前審核更加嚴格，并規(guī)定創(chuàng)業(yè)板不得借殼上市。2016年9月9日，證監(jiān)會公布修訂的《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》，在完善認定標準、監(jiān)管配套、強化中介機構(gòu)責任等方面都增加了嚴格的規(guī)則，并將“借殼”界定為“自控制權(quán)發(fā)生變更之日起，上市公司向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買的資產(chǎn)總額達到上市公司前一個會計年度資產(chǎn)總額的100%以上的重大資產(chǎn)重組”，即因資產(chǎn)重組行為而構(gòu)成借殼上市。也就是說構(gòu)成借殼上市需要有兩個核心要素，一個是“控制權(quán)變更”，另外一個是“購買資產(chǎn)達到原來資產(chǎn)規(guī)模以上”。三連環(huán)政策的出臺，意味著被借殼公司的主營業(yè)務(wù)將發(fā)生實體變更，而與之相伴的稅收問題也暗含其中。

稅收三漏洞

借殼上市適用一般性稅務(wù)處理的規(guī)定。但是如果企業(yè)重組交易方通過設(shè)立“資金池”的子公司，以子公司股權(quán)作為支付對價可以滿足股權(quán)支付比例的要求，就要適用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定。借殼上市的稅收漏洞在于可以根據(jù)支付方式和支付比例來使用不同的稅務(wù)處理方法，即一般性稅務(wù)處理與特殊性稅務(wù)處理，而首要透視的三大漏點是：

1.以控股企業(yè)股權(quán)作為支付對價存在稅收漏洞

借殼上市的第一個步驟“凈殼”，由于國投協(xié)力發(fā)展采取的支付手段是現(xiàn)金支付，因此，各交易方只能適用一般性稅務(wù)處理。2015年被“稅收”叫停的江蘇環(huán)亞借殼上市國投中魯需要繳納企業(yè)所得稅8586.26萬元。但是如果國投中魯與國投協(xié)力發(fā)展商定想要采用特殊性稅務(wù)處理方法，那么國投協(xié)力發(fā)展就可以現(xiàn)金出資設(shè)立作為資金池的子公司，然后以子公司股權(quán)作為支付對價。這樣以來，就可以適用特殊性稅務(wù)處理以降低稅收負擔。

2.自然人股東是否可適用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定尚未明確

在財稅【2009】59號文中，所規(guī)定的一般性稅務(wù)處理規(guī)定與特殊性稅務(wù)處理規(guī)定是針對企業(yè)所得稅而言。因此，自然人股東不適用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定，只能按照個人所得稅法處理。4號公告規(guī)定企業(yè)重組的各方需采取一致的稅務(wù)處理，要么都適用一般性稅務(wù)處理，要么都適用特殊性稅務(wù)處理。綜合這兩個文件，存在自然人股東的企業(yè)重組交易只能選擇一般性稅務(wù)處理，需要在重組當期繳納所得稅，無法享受遞延納稅的稅收優(yōu)惠。在上述案例中，借殼上市的第二步發(fā)行股份購買資產(chǎn)即入殼，因為江蘇環(huán)亞有自然人股東張驚濤、徐放的存在，各交易方只能適用一般性稅務(wù)處理規(guī)定納稅。因此，自然人股東究竟可否適用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定就會直接關(guān)系到交易方的稅收負擔，進而影響甚至左右到重組交易能否順利進行。

3.稅收法規(guī)不具有穩(wěn)定性

我國關(guān)于稅收的法律本身就不具有穩(wěn)定性，一直處于變化之中，同樣在借殼上市方面，企業(yè)所面臨的稅收政策也在不斷地變化。這樣就使得企業(yè)在進行借殼上市的重組時，可能會因為政策的變化而面臨較高的稅負，因此使得借殼上市無法進行，使市場產(chǎn)生不穩(wěn)定。比如江蘇環(huán)亞的案例，因為政策的變更導(dǎo)致后期其股東張驚濤需要交納約2.5億元的個人所得稅，使得本次重組最終以失敗而告終。而我們一直在強調(diào)的就是稅收應(yīng)該具有固定性，現(xiàn)實中卻恰恰相反，因此這種情況急需改變。

三招兒堵漏洞

法律的不穩(wěn)定非常容易造成市場的不穩(wěn)定，稅收政策的經(jīng)常變更很容易造成借殼重組的不確定性。在交易各方簽署《發(fā)行股份購買資產(chǎn)協(xié)議》（2014年11月18日簽署）后，國家稅務(wù)總局發(fā)布了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（自2015年1月1日起實行）。江蘇環(huán)亞創(chuàng)始人張驚濤夫婦因借殼上市，重大資產(chǎn)重組需向國投中魯轉(zhuǎn)讓其持有的江蘇環(huán)亞建設(shè)工程有限公司61.55%的股權(quán)，根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》相關(guān)規(guī)定，張驚濤夫婦需在《發(fā)行股份購買資產(chǎn)協(xié)議》簽訂并生效次月15日內(nèi)向主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅。因此，為保證本次重大資產(chǎn)重組的順利進行，需由張驚濤夫婦在《發(fā)行股份購買資產(chǎn)協(xié)議》簽訂并生效前解決因本次重大資產(chǎn)重組所需繳納的個人所得稅稅款的資金來源。為改善借殼上市的稅收政策，巧堵政策漏洞成為當務(wù)之急的重中之重。

圖1 入殼過程示意圖

1.堵住資金池避稅的政策漏洞

首先，加強對以本企業(yè)直接持有股份的企業(yè)的股權(quán)作為支付對價的企業(yè)重組交易的審核。企業(yè)重組如采用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定，企業(yè)重組交易方需向稅務(wù)機關(guān)備案，提供資料證明其滿足特殊性稅務(wù)處理規(guī)定的五個條件。因此，稅務(wù)機關(guān)對于企業(yè)重組交易能否適用特殊性稅務(wù)規(guī)定是具有一定的裁量權(quán)的。因此，稅務(wù)機關(guān)可以調(diào)查股權(quán)所屬企業(yè)是否具有實質(zhì)性的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其設(shè)立是否是作為“資金池”存在。如果企業(yè)沒有實質(zhì)性的業(yè)務(wù)，但是賬面具有大量的現(xiàn)金，稅務(wù)機關(guān)可以質(zhì)疑企業(yè)以其股權(quán)作為支付對價不具有合理的商業(yè)目的，存在避稅動機，從而判定企業(yè)重組不適用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定。

其次，借鑒美國重組稅法規(guī)則，定義財稅【2009】59號文所指的“其控股企業(yè)的股權(quán)、股份”為本企業(yè)直接控股母公司的股權(quán)、股份，從根源上堵塞避稅漏洞。母公司與子公司交叉持股股權(quán)架構(gòu)的存在使得子公司可以以母公司股權(quán)作為對價支付手段。子公司不可能設(shè)立母公司作為“資金池”，因此，以母公司股權(quán)作為對價支付相比于以子公司股權(quán)作為對價支付，要進行稅收籌劃較為困難。可以減少企業(yè)利用股權(quán)支付避稅的行為。

2.明確自然人股東在取得所得時納稅

對于自然人股東參與重組，個人所得稅法相關(guān)法律法規(guī)沒有對其免稅的規(guī)定，這一點從公平的角度來說沒有任何問題的。但是另一方面我們應(yīng)該考慮這樣征稅是不是具有合理性。比如說自然人股東以僅有的個人資產(chǎn)（股權(quán)形式）并購另一家企業(yè)，而被并購企業(yè)短期并不能獲益，該自然人股東也無法將被并購企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)。如果判定該自然人股東負有納稅義務(wù)，恐怕稅務(wù)當局也并不能征到稅款。即使法律認為自然人股東負有納稅義務(wù)，也應(yīng)當采取遞延納稅義務(wù)的方法，等自然人投資收回、轉(zhuǎn)讓或清算股權(quán)時如確有應(yīng)納稅所得，再按規(guī)定征收個人所得稅。另外我們知道，個人所得稅的特點是基于“收付實現(xiàn)制”，因此應(yīng)該明確自然人股東在確實取得所得或收益時承擔納稅義務(wù)，才更能體現(xiàn)公平性與合理性。

3.確保稅收法律法規(guī)的穩(wěn)定性

制定稅收法律或政策法規(guī)時應(yīng)該確保其具有一定時間范圍內(nèi)的穩(wěn)定性，我們的稅務(wù)部門不能一看到市場的變化或發(fā)現(xiàn)了一個問題就立馬公布一個新的政策來制止和堵塞。這要求相關(guān)部門與人員在制定政策時要具有一定遠瞻性，而不是在一項法規(guī)出來之后又不斷地出臺新規(guī)來修補甚至變更原先規(guī)定，這樣才能使法規(guī)能服眾。要想理清稅收政策殼中殼的脈絡(luò)，立法部門應(yīng)確保法律的穩(wěn)定性，使市場有法可依，從而保證市場的穩(wěn)定與持續(xù)性，這能更好地促進借殼上市這一重組辦法的順利進行，為促進我國股票市場健康高效而貢獻力量。