周曜竣

吳先生，你好！

根據(jù)你的描述，你們公司已經(jīng)違反了《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（下稱(chēng)“《勞動(dòng)合同法》”）的相關(guān)規(guī)定，勞動(dòng)者與用人單位訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，是《勞動(dòng)合同法》的強(qiáng)制性規(guī)定，任何單位和個(gè)人非經(jīng)法定程序不得解除或變更。員工與企業(yè)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，雙方依法履行各自的權(quán)利和義務(wù)是符合法律程序的，公司在你未違反勞動(dòng)合同，且未與你協(xié)商的情況下，單方解除勞動(dòng)合同，侵犯了你的合法權(quán)益。而且末位淘汰不是勞動(dòng)法規(guī)及政策所規(guī)范的行為，故無(wú)法律依據(jù)可以單方與你解除勞動(dòng)合同。因此建議你依法先與公司進(jìn)行交涉，若協(xié)商不成你可以依法向公司所在地的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出仲裁；不服裁決的，還可以依法向人民法院提起訴訟。

一、何謂末位淘汰制

末位淘汰制是績(jī)效考核的一種制度，是指企業(yè)根據(jù)本單位的總體及具體目標(biāo)，結(jié)合各個(gè)崗位的實(shí)際情況，設(shè)定一定的考核指標(biāo)體系，并以此為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)員工進(jìn)行考核，根據(jù)考核的結(jié)果對(duì)得分靠后的員工進(jìn)行淘汰的績(jī)效管理制度。

二、末位淘汰制的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度不能成為企業(yè)解除員工勞動(dòng)合同的依據(jù)

最高人民法院就出臺(tái)了《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返乃痉ń忉?。其中?duì)于勞動(dòng)合同效力的解釋非常明確：“勞動(dòng)合同的效力優(yōu)先于單位制定的內(nèi)部規(guī)章?！北日談趧?dòng)合同法的規(guī)定，如果勞動(dòng)者確因“不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位在提前三十日以書(shū)面形式通知本人后，可以解除勞動(dòng)合同，但是被“末位淘汰”的員工并不完全屬于這種情況。訂立、變更、解除勞動(dòng)合同本是雙方的法律行為，用人單位不能單方隨便決定。盡管企業(yè)管理規(guī)定屬于內(nèi)部規(guī)范，勞動(dòng)者在與企業(yè)簽署勞動(dòng)合同時(shí)按照“意思自治”原則達(dá)成了默認(rèn)內(nèi)部規(guī)范的約定，但是企業(yè)內(nèi)部規(guī)范效力絕不能高過(guò)國(guó)家法律法規(guī)。在其與勞動(dòng)合同發(fā)生沖突時(shí)，勞動(dòng)合同應(yīng)優(yōu)先適用。

（二）末位淘汰制度不屬于企業(yè)可以提前解除勞動(dòng)合同的法定情形

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位在合同未到期之前，提前解除勞動(dòng)合同的情形只有四種，除法定的四類(lèi)情況之外，用人單位單方解除勞動(dòng)合同都屬于無(wú)法律依據(jù)。

結(jié)合吳先生的案例分析，一般情形下，企業(yè)的“末位淘汰制”基本很難符合上述法律條款，任何工作和事情都存在末位問(wèn)題，在勞動(dòng)合同仍然有效的情況下，其末位淘汰的做法是企業(yè)侵犯員工勞動(dòng)權(quán)利的借口，即使公司認(rèn)為吳先生不能勝任工作，也只能先行調(diào)整工作崗位或培訓(xùn)，現(xiàn)公司與吳先生直接解除勞動(dòng)合同，顯然是不符合《勞動(dòng)合同法》及相關(guān)規(guī)定的，容易與員工產(chǎn)生勞資糾紛。

三、末位淘汰制的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

依法制定科學(xué)有效的末位淘汰的規(guī)章制度。首先，企業(yè)制定末位淘汰制的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)履行職工民主程序，即征求工會(huì)或職工代表的意見(jiàn)，或者交職工代表大會(huì)審議通過(guò)；其次，要建立一套科學(xué)和客觀公正的績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)和程序；然后，用薪酬管理的方式，通過(guò)薪酬體系設(shè)計(jì)配合末位淘汰制來(lái)激發(fā)員工的主觀能動(dòng)性和競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)；同時(shí)，對(duì)于績(jī)效確實(shí)不佳的員工，若因?yàn)椴贿m合所在工作崗位，可以采取調(diào)整工作崗位或培訓(xùn)的方式處理，對(duì)于處理后仍不能勝任工作的，用人單位可以提前30天以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。總之，在勞動(dòng)者符合禁止解除勞動(dòng)合同的法定情形時(shí)，用人單位不得以末位淘汰為理由，解除勞動(dòng)合同。

四、總結(jié)

綜上所述，末位淘汰制只有在合法的基礎(chǔ)上實(shí)行，方可通過(guò)該機(jī)制充分調(diào)動(dòng)干部職工的主觀能動(dòng)性、積極性和創(chuàng)造性，實(shí)現(xiàn)管理的效益最大化，否則會(huì)將員工關(guān)系帶入緊張而復(fù)雜的窘境。

（作者單位：上海市恒業(yè)律師事務(wù)所）endprint