史曉麗，崔宇航

（中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088）

國際投資是經(jīng)濟(jì)活動的主要組成部分，是各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要推動力量。為了促進(jìn)政府之外的私人投資者開展國際投資活動，世界銀行執(zhí)行董事會在1965年3月18日通過《解決一國與他國國民間投資爭端公約》（1966年10月14日生效，以下簡稱“公約”）①，建立了解決一締約國政府與其他締約國國民之間投資爭端的專門機構(gòu)——“解決投資爭端國際中心”（以下簡稱“ICSID”）。自成立以來，ICSID受理了656起國際投資爭端案件，在解決國際投資爭端方面發(fā)揮了重要作用。這些案件的處理結(jié)果對于締約國政府及其投資者具有重要意義，尤其是ICSID對爭端主體的管轄權(quán)，直接涉及爭端各方的經(jīng)濟(jì)利益能否得到有效保護(hù)。

一、問題的提出：東道國受外國控制公司在國際投資爭端中的身份轉(zhuǎn)變

公約第25條第1款和第2款規(guī)定，ICSID有權(quán)受理一締約國（或其所屬區(qū)域或機構(gòu)）與另一締約國國民直接因投資產(chǎn)生的任何法律爭端，并且爭端各方以書面形式同意將其爭端提交ICSID解決。另一締約國國民是指在爭端各方同意將爭端提交ICSID調(diào)解或仲裁之日和爭端解決請求登記之日具有作為爭端另一方的締約國之外的其他締約國國籍的自然人，以及在爭端各方同意將為爭端提交ICSID調(diào)解或仲裁之日具有作為爭端一方的締約國之外的其他締約國國籍的法人。根據(jù)上述規(guī)定，公約旨在解決一締約國政府與其他締約國國民之間發(fā)生的投資爭端，即國際投資爭端。一締約國政府與本國國民之間發(fā)生的投資爭端不在ICSID的受理范圍內(nèi)，這類爭端應(yīng)該通過該締約國的國內(nèi)程序加以解決[1]。此外，ICSID也不受理涉及非締約國的投資爭端。

在國際投資實踐中，許多東道國要求外國投資者在其境內(nèi)設(shè)立公司開展經(jīng)營活動[2]，以便東道國政府對該項投資進(jìn)行有效監(jiān)管。如果設(shè)在東道國的某一法律實體受到外國投資者的控制，該法律實體究竟是屬于東道國國民還是公約第25條所述的“另一締約國國民”？如果根據(jù)設(shè)立地或注冊地等傳統(tǒng)的法人國籍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，該法律實體屬于東道國國民。對于其與本國政府發(fā)生的投資爭端，ICSID不具有管轄權(quán)。但是，考慮到該東道國法律實體受到外國控制的特點，公約第25條第2款（b）項作出例外規(guī)定[3]，即如果任何法人在爭端各方作出同意將其爭端提交ICSID調(diào)解或仲裁之日具有作為爭端一方的締約國國籍，并且爭端各方同意將受到外國控制的該法人視為另一締約國國民，則該法人屬于公約第25條所述的“另一締約國國民”。上述規(guī)定類似于民事責(zé)任中的刺破公司面紗或否定獨立法律人格做法。根據(jù)該規(guī)定，具有東道國國籍但受到外國控制的法律實體在身份上發(fā)生轉(zhuǎn)變后，ICSID對這類東道國法律實體與東道國政府之間發(fā)生的投資爭端就擁有了管轄權(quán)。公約之所以對傳統(tǒng)國籍標(biāo)準(zhǔn)做出上述例外規(guī)定，主要是為了防止一締約國政府通過要求外國公司在本國注冊法律實體進(jìn)行經(jīng)營活動規(guī)避ICSID對國際投資引發(fā)爭端的管轄權(quán)。因為這一例外規(guī)定的缺失將導(dǎo)致大量和重要部門的外國投資被排除在公約適用范圍之外[4]，這類投資爭端如果在東道國境內(nèi)解決，受到外國控制的東道國法律實體有可能無法獲得公正待遇。

但是，公約對于爭端主體國籍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)成“外國控制”的具體情形沒有作出進(jìn)一步解釋。對于爭端各方應(yīng)以何種方式“同意”將受到外國控制的東道國法律實體視為另一個締約國國民，公約也沒有作出說明。在這種情況下，ICSID仲裁庭擁有了充分的自由裁量權(quán)。鑒于公約旨在為東道國與其他締約國國民之間的投資爭端解決提供便利，ICSID仲裁庭對“外國控制”的解釋比較靈活，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，目的是盡可能通過行使管轄權(quán)解決投資爭端。

二、東道國法律實體直接受外國控制的認(rèn)定

通常情況下，外國投資者以直接投資等方式控制東道國的法律實體。有時出于政策限制、上市融資或者避稅等方面的原因，外國投資者也會通過間接方式實現(xiàn)對東道國法律實體的控制。此外，根據(jù)控制人的數(shù)量，設(shè)在東道國的某一法律實體有可能受到多個國家或者同一個國家多個自然人或法律實體的控制。由于具體情形不同，ICSID仲裁庭通常根據(jù)個案情況對東道國的法律實體是否受到外國控制進(jìn)行認(rèn)定。

直接受外國控制是指外國投資者通過擁有東道國法律實體的股權(quán)、投票權(quán)等方式，直接擁有對該東道國法律實體的控制權(quán)。在ICSID實踐中，仲裁庭通常將外國投資者直接擁有東道國法律實體的多數(shù)股權(quán)或投票權(quán)作為認(rèn)定東道國法律實體受到外國控制的重要因素。如果一法律實體的控股股東擁有另一締約國國籍，則該控股股東就是這一法律實體的外國控制者[5]。在另一締約國股東擁有東道國法律實體多數(shù)股權(quán)或投票權(quán)的情況下，其他股東無法對該法律實體的經(jīng)營決策發(fā)揮決定性作用。

在ICSID受理的Liberian E.Timber Corp.（CETCO）v.Republic of Liberia（1983）案中，根據(jù)利比里亞法律設(shè)立的Liberian E.Timber公司（以下簡稱“LETCO公司”）針對利比里亞政府違反林業(yè)開發(fā)特許權(quán)協(xié)議的行為向ICSID提出仲裁請求。對于利比里亞LETCO公司是否受到了“外國控制”，仲裁庭經(jīng)分析后認(rèn)為，由于法國國民擁有LETCO公司的全部股份，并且LETCO公司的大部分董事和總經(jīng)理始終由法國國民擔(dān)任，法國國民一直主導(dǎo)該公司的決策權(quán)，因此，LETCO公司存在著受“外國控制”的情形，ICSID對該案具有管轄權(quán)[6]。

理論上，如果外國投資者擁有東道國某一法律實體的全部股份，無論采用哪種“外國控制”標(biāo)準(zhǔn)，均會構(gòu)成“外國控制”。但是，如果外國投資者僅對東道國法律實體擁有部分股份，則很難對足以導(dǎo)致“外國控制”的外國持股比例劃定統(tǒng)一和具體界限[7]。在公約起草過程中，德國代表指出，公約應(yīng)該澄清控制利益的含義，如果某一主體擁有的利益足以阻止公司的重大變更，該項利益構(gòu)成具有控制權(quán)的利益[8]。反之，則不構(gòu)成擁有控制權(quán)的利益。在Vacuum Salt Products Ltd.v.Republic of Ghana（1992）案中，Vacuum Salt公司因加納政府違反鹽礦經(jīng)營特許和租賃協(xié)議，在ICSID提出仲裁申請。Vacuum Salt公司由希臘國民在加納創(chuàng)設(shè)，在設(shè)立后發(fā)生過股權(quán)變動，但在VacuumSalt公司與加納政府簽署特許和租賃協(xié)議時，希臘國民Panagotop-ulos先生在Vacuum Salt公司持有20%的股份，加納政府擁有的3家銀行各自持有10%的股份，加納AppentengMensah&Co.公司持有31%的股份，余下的19%股份分別由4個加納公民持有。仲裁庭經(jīng)審理后認(rèn)為，希臘國民Panagotopulos先生持有20%的股權(quán)比例對公司決策不具有決定性作用。而且從Vacuum Salt公司成立時起，他就在公司擔(dān)任技術(shù)總監(jiān)并訂立了勞動合同，直至1988年1月22日與加納政府簽署租賃協(xié)議。因此，綜合各方面的證據(jù)來看，他在VacuumSalt公司的地位只是技術(shù)層面的，不是管理性的。代表其利益的2個董事會成員對于公司的控制權(quán)也無法產(chǎn)生重大影響。此外，他沒有能力通過與其他股東聯(lián)合或者爭取重大經(jīng)營決策權(quán)或影響力控制公司財產(chǎn)，也沒有能力實質(zhì)影響公司重大事項的關(guān)鍵性決策。因此，申請人Vacuum Salt公司不存在受“外國控制”的情形，仲裁庭無權(quán)對該案行使管轄權(quán)[9]。從該案可以看出，適當(dāng)和合理的外國控制是指“有效控制或者具有主導(dǎo)地位，而不僅僅是參與”[10]。

雖然大股東對東道國法律實體擁有多數(shù)股權(quán)具有決定性作用，但是，小股東在某些情況下也有可能通過管理權(quán)或其他控制權(quán)實現(xiàn)“外國控制”。例如，僅持有公司25%股份的人有可能在事實上對公司擁有控制權(quán)，而持有51%股份的人有可能對公司不具有實際控制權(quán)[11]。有觀點認(rèn)為，外國人應(yīng)該至少持有東道國法律實體不低于15%的股份，并同時采取若干措施實現(xiàn)直接控制，方有可能構(gòu)成“外國控制”，這些措施包括在東道國法律實體的組織文件中納入大股東的投票權(quán)或批準(zhǔn)權(quán)或者規(guī)定作為決策機構(gòu)的董事會成員的權(quán)利[12]。

總之，“外國控制”的理解是廣泛和靈活的，問題的關(guān)鍵在于外國投資者是否代表了合理數(shù)量的控制權(quán)[13]。實踐中，ICSID仲裁庭對“外國控制”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)非常靈活，管理權(quán)、表決權(quán)、股權(quán)或其他任何合理情況都可以作為考慮因素。對于主張受到外國控制的一方，外國人的持股比例越小，就越應(yīng)對股權(quán)之外的其他因素進(jìn)行全面審查[14]。通過考察管理權(quán)、投票權(quán)、持股比例或其他任何合理因素，分析是否存在“外國控制”的情形[15]。在國際投資實踐中，外國人有可能與東道國國民持有相同股份，這就更加需要進(jìn)行綜合分析，尤其是要重點考察公司管理權(quán)的掌控情況。從控制程度而言，只要外國人對東道國法律實體具有絕對控制權(quán)或者明顯的相對控制權(quán)，就可以視為存在“外國控制”，ICSID就可以行使管轄權(quán)。

三、東道國法律實體受外國控制是否包括間接控制

如前所述，外國投資者基于各種原因經(jīng)常對東道國法律實體實施間接控制。即首先控制另一法律實體，再通過該法律實體對東道國的法律實體進(jìn)行控制。隨之產(chǎn)生的問題是，設(shè)在東道國的一法律實體如果受到另一締約國國民的間接控制，是否構(gòu)成公約第25條第（2）款（b）項所述的“外國控制”？從字面上看，公約第25條第（2）款（b）項僅表述為“外國控制”（foreign control），并未要求必須是受外國直接控制。對此，ICSID仲裁庭有不同做法。

在 Société Ouest Africaine des Bétons Industriels（SOABI）v.State ofSenegal（1982）案中，申請人Société Ouest Africaine des Bétons Industriels 公司（以下簡稱“SOABI公司”）設(shè)在塞內(nèi)加爾，但由巴拿馬Flexa公司全資控股，F(xiàn)lexa公司又由比利時國民擁有。仲裁庭認(rèn)為，盡管申請人的直接控制人Flexa公司的國籍國巴拿馬不是公約締約國，但是，申請人SOABI公司構(gòu)成公約第25條第2款（b）項所述的受“外國控制”，因為對其控股的巴拿馬Flexa公司是由公約締約國比利時的國民擁有，從而使得公約締約國國民間接控制了塞內(nèi)加爾的法律實體，因此，仲裁庭對該案具有管轄權(quán)。為了說明存在間接形式的“外國控制”，仲裁庭進(jìn)一步指出，控制SOABI公司的巴拿馬Flexa公司將總部設(shè)在了瑞士日內(nèi)瓦，而不是巴拿馬，事實上，它只是一個“方便公司”，沒有足夠的資源對SOABI公司進(jìn)行有效控制。而且SOABI公司與塞內(nèi)加爾政府簽署的協(xié)議規(guī)定，雙方同意協(xié)議下的爭端適用ICSID仲裁規(guī)則解決，塞內(nèi)加爾政府認(rèn)可公約第25條關(guān)于國籍的要求得到滿足。仲裁庭認(rèn)為，僅僅將公約所述的“外國控制”限制在直接控制范圍內(nèi)，與公約的宗旨不符。公約建立投資爭端解決機制的目的是在東道國與外國投資者之間實現(xiàn)利益平衡，在滿足東道國對外國投資者管理權(quán)的同時，為外國投資者提供投資爭端解決方面的便利[16]。

在上述案件中，假設(shè)對申請人SOABI公司擁有控制權(quán)的Flexa公司設(shè)在公約締約國比利時，但由非締約國巴拿馬一公司享有控制權(quán)，仲裁庭是否應(yīng)對SOABI公司被間接控制的情況進(jìn)行分析，進(jìn)而拒絕行使管轄權(quán)？仲裁庭是否應(yīng)該在所有情況下都要對仲裁申請人進(jìn)行外國間接控制分析？如果進(jìn)行分析，是否應(yīng)該分析到最終控制人是哪些主體？事實上，出于政策限制、上市融資和避稅等方面的考慮，許多公司設(shè)置了非常復(fù)雜的多層控股結(jié)構(gòu)，仲裁庭對控股情況進(jìn)行全面和徹底的分析是不現(xiàn)實的。因此，在ICSID仲裁案件中，有些仲裁庭拒絕進(jìn)行間接控制分析。例如，在AmcoAsia Corporation and Others v.The Republic of Indonesia（1981）案中，申請人分別是設(shè)在美國的Amco Asia公司、印尼P.T.Amco公司和香港Pan American Developmen公司。對于申請人印尼PTAmco公司，印尼政府提出，其真正控制人不是美國Amco Asia公司，而是一個荷蘭人，他在香港注冊了全資擁有的Pan American Developmen公司，并通過該香港公司對美國Amco Asia進(jìn)行控制。但是仲裁庭認(rèn)為，在對東道國法律實體的真正控制者進(jìn)行分析時，只需要考慮對該法律實體的直接控制者，而不必考慮第二層、第三層、第四層、第五層或之后更多層面的間接控制者。公約所述的爭端主體國籍是一個傳統(tǒng)概念，通常根據(jù)法人成立地、公司注冊地或總機構(gòu)所在地認(rèn)定。如果該法人受到“外國控制”，則適用例外規(guī)定。但是，對于東道國法律實體的外國控制者國籍的認(rèn)定，公約沒有明確規(guī)定例外規(guī)則，這就意味著不存在這種例外或不應(yīng)適用這種例外。而且在該案中，認(rèn)定印尼P.T.Amco公司的最終外國控制者國籍沒有多大意義，因為申請人涉及的所有國家都是公約締約國。然而，該案仲裁庭也沒有完全否認(rèn)間接控制規(guī)則的適用。仲裁庭指出，如果存在著東道國政府在知曉外國控制者國籍后基于政治或經(jīng)濟(jì)原因不會同意與其在ICSID進(jìn)行仲裁的情況，就有必要考慮東道國法律實體的外國最終控制人國籍②。

在TSA Spectrum de Argentina S.A.v.Argentine Republic（2008）案中，仲裁庭支持了間接控制訴求。該案申請人阿根廷TSA公司是由設(shè)在荷蘭的TSI公司全資控股。阿根廷政府指出，TSI公司實際上由一位阿根廷國民直接或間接擁有其絕大多數(shù)股份，仲裁庭不應(yīng)行使管轄權(quán)。申請人TSA公司也承認(rèn)，TSI由THOP公司控制，而該公司又由一位阿根廷國民控制。與此同時，還有一位法國國民通過信托方式擁有THOP公司75%的股份。但是，TSA公司未能向仲裁庭提供法國國民持有THOP公司股份的證據(jù)。最終，仲裁庭得出結(jié)論，荷蘭TSI公司對申請人TSA公司沒有真正的控制權(quán)，因此無權(quán)管轄該爭端。仲裁庭進(jìn)一步指出，如果仲裁庭在分析是否存在外國控制時刺破東道國法律實體的面紗，在第二個控股層面又停止刺破公司面紗而不去使用之前的相同標(biāo)準(zhǔn)查明外國控制者的身份，直至查清真正來源，將有違公約的目的和宗旨[17]。

從上述案件可以看出，ICSID仲裁庭對東道國法律實體是否受外國控制的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，有的承認(rèn)間接控制，有的不承認(rèn)間接控制。但無論采取哪種做法，使ICSID獲得管轄權(quán)或者擴(kuò)大管轄權(quán)是其裁決目的之一[18]。而且從實踐情況看，ICSID仲裁庭竭力尋求管轄權(quán)的趨勢不斷加強[19]。

的確，現(xiàn)代公司的股權(quán)和管理結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜，多層結(jié)構(gòu)十分常見，仲裁庭很難徹底查清東道國法律實體的最終控制人。但是，公約第25條第2款（b）項所述的“外國控制”并未明確排除間接控制或者指明應(yīng)是直接控制，因此，仲裁庭有權(quán)進(jìn)行間接控制審查。在爭端當(dāng)事人提交充分證據(jù)的情況下，仲裁庭應(yīng)該對東道國法律實體是否受到間接控制進(jìn)行分析，只要將間接控制的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與直接控制的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)保持一致，并且查明的事實滿足外國控制標(biāo)準(zhǔn)，即視為東道國法律實體存在外國控制。仲裁庭不應(yīng)以獲得管轄權(quán)為目的拒絕進(jìn)行間接控制審查或者決定對外國控制情況審查到哪一結(jié)構(gòu)層次。

四、多個股東時的外國控制認(rèn)定

盡管公約第25條第2款（b）項規(guī)定了東道國法律實體的“外國控制”例外，但是并未指明“外國控制”是否應(yīng)是獨家控制或者可以是多個股東控制。在國際投資實踐中，經(jīng)常存在著東道國的某一法律實體由多個締約國的多個股東聯(lián)合控制的情形[20]。由于公約并未作出排除規(guī)定，即便來自多個締約國的股東共同擁有對東道國某一法律實體的控制權(quán)，也可以視為存在“外國控制”。但是，如果非締約國國民擁有東道國法律實體的部分控制權(quán)，就會出現(xiàn)如何認(rèn)定其是否存在公約所述“外國控制”的問題。

公約第25條第2款（b）項規(guī)定，如果任何法人在爭端各方作出同意將其爭端提交ICSID調(diào)解或仲裁之日具有作為爭端另一方的締約國國籍，并且爭端各方同意將受到外國控制的該法人視為另一締約國國民，則該法人屬于公約第25條所述的“另一締約國國民”。根據(jù)上述規(guī)定，只有控制東道國法律實體的外國人具有另一締約國國籍，才能將該東道國法律實體視為另一締約國國民。如果控制東道國法律實體的外國人不具有另一締約國國籍，就不能將該東道國法律實體視為另一締約國國民，ICSID也就無法行使管轄權(quán)。仲裁庭在Société Ouest Africaine des Bétons Industriels（SOABI）v.State of Senegal（1982）案中作出的裁決就采用該觀點。因為無論如何，非締約國不可能成為公約所述的“另一締約國”，這是ICSID投資爭端解決主體的適格問題。

此外，如果有多個外國股東對東道國的某一法律實體共同擁有控制權(quán)，其中的一個或若干個股東具有非締約國國籍，則在認(rèn)定東道國的法律實體是否存在著來自其他締約國的“外國控制”時，應(yīng)該將非締約國股東的控制因素排除在外。有觀點認(rèn)為，在多個其他締約國外國股東對東道國法律實體的“外國控制”問題上，“外國控制”并非是指有效控制，而是指合理控制[21]。也就是說，即使非締約國股東擁有的控制權(quán)大于其他締約國股東，但是只要其他締約國國民對東道國的法律實體擁有合理的控制，ICSID就可以行使管轄權(quán)。本文認(rèn)為，該做法具有合理性。ICSID旨在解決一締約國與其他締約國國民之間的投資爭端，如果東道國某一法律實體被外國國民控制，即便其他締約國國民的控制權(quán)低于非締約國國民，也未改變該東道國法律實體受到其他締約國國民一定程度控制的事實。為了向其他締約國國民提供投資爭端解決便利，ICSID仲裁庭應(yīng)該將此種情形下的“外國控制”標(biāo)準(zhǔn)靈活對待，否則將不利于此類投資的爭端解決。

五、認(rèn)定存在外國控制的時間點

在國際投資實踐中，一法律實體受外國控制的狀況經(jīng)常因股權(quán)轉(zhuǎn)讓等安排發(fā)生變化。隨之產(chǎn)生的問題是，這些變化是否會影響公約所述受“外國控制”的法律實體在ICSID爭端解決中的地位和身份？對于東道國法律實體何時存在“外國控制”才應(yīng)將其視為另一締約國國民，公約第25條第2款（b）項沒有作出明確規(guī)定。該條涉及的時間點是指作為爭端一方的投資者應(yīng)該在爭端各方同意將爭端提交ICSID調(diào)解或仲裁之日具有爭端另一方（締約國）的國籍。但是對于受到“外國控制”的時間點，該條沒有作出直接規(guī)定。

在Vacuum Salt Products Ltd.v.Republic of Ghana（1992）案中，仲裁庭參照公約第 25 條第（2）款（b）項第一句關(guān)于“如果任何法人在爭端各方作出同意將其爭端提交ICSID調(diào)解或仲裁之日具有作為爭端另一方的締約國國籍”的時間點規(guī)定，認(rèn)為“外國控制”這一要件必須在爭端各方同意將受到外國控制的法人視為另一締約國國民時就已存在[22]。但是，反對者認(rèn)為，如果在提出ICSID仲裁時與投資者的外國國籍有關(guān)的所有客觀因素不復(fù)存在，ICSID受理案件就會出現(xiàn)不合情理的情況[23]。例如，在爭端各方達(dá)成將受到外國控制的法人視為另一締約國國民的一致意見后，外國控制者變成非締約國國民或者東道國國民，如果允許ICSID對該爭端行使管轄權(quán)，就會出現(xiàn)ICSID對原本不予管轄的爭端案件也進(jìn)行了管轄，這一做法將違背公約的目的和宗旨[24]。

在Eskosol S.p.A.in liquidazione v.Italian Republic（2015）案中，申請人 Eskoso公司是 2009年12月21日在意大利設(shè)立的法律實體，設(shè)立時的股東包括比利時Blusun S.A.公司（持有50%股份）和4個意大利自然人（各自持股12.5%）。其中，比利時Blusun S.A.公司由一個法國國民和一個德國國民控制。在Eskoso公司成立之后，比利時Blusun S.A.公司的持股比例增加到80%，意大利自然人股東變成兩個并各自持股10%。由于意大利政府采取的一系列措施，Eskoso公司無法繼續(xù)進(jìn)行項目經(jīng)營，于2013年11月12日宣布破產(chǎn)，并由破產(chǎn)管理人接管。2015年12月9日，Eskoso公司向ICSID提出仲裁請求，指控意大利政府違反了《能源憲章條約》的相關(guān)規(guī)定。意大利政府認(rèn)為，Eskoso公司不屬于公約所述的受到“外國控制”的另一締約國國民，因為在提出ICSID仲裁請求時，申請人的財產(chǎn)已經(jīng)由破產(chǎn)管理人接管，不再受比利時Blusun S.A.公司的控制，因此不存在公約所述受到“外國控制”的情形。對于以哪個時間點判斷Eskoso公司是否受到“外國控制”，意大利政府主張，公約第25條第（2）款（b）項規(guī)定了兩個條件，一是爭端各方必須已經(jīng)同意將受到外國控制的東道國公司視為另一締約方國民，二是東道國公司受到外國控制。但是，意大利政府并未與Eskoso公司達(dá)成有關(guān)此類同意的任何協(xié)議。仲裁庭則認(rèn)為，意大利政府與Eskoso公司存在著同意將東道國法律實體視為另一締約國國民的協(xié)議?！赌茉磻椪聴l約》第26條第（7）款規(guī)定了將東道國公司視為ICSID公約所述另一締約國國民的兩個要求，并明確規(guī)定了時間條件。其中的一個條件是，東道國公司必須在爭端產(chǎn)生前受到另一締約國投資者的控制。本案中，Eskoso公司在意大利政府采取被訴措施前和實施措施當(dāng)時已經(jīng)由比利時Blusun S.A.公司控股80%，并至少持續(xù)到2012年12月。而且《能源憲章條約》第26條第（7）款并沒有要求受外國控制的狀況必須持續(xù)到爭端各方同意將爭端提交仲裁之日。此外，公約第25條第（2）款（b）項的“外國控制”時間點要求也必須得到滿足，但從內(nèi)容上看，公約并沒有明確規(guī)定“外國控制”的時間點，這表明公約將該時間點的界定交由爭端各方自行決定[25]。據(jù)此，仲裁庭駁回了意大利政府關(guān)于“外國控制”時間點的抗辯，比利時Blusun S.A.公司在本案爭端發(fā)生前對Eskoso公司具有控制權(quán)。

總之，根據(jù)《解決一國與他國國民間投資爭端公約》第25條第（2）款（b）項的規(guī)定，如果東道國的法律實體存在著受到外國控制的情形，則允許其以另一締約國國民的身份作為申請人向ICSID提出指控東道國政府的仲裁請求，但是必須滿足規(guī)定條件。由于公約第25條第（2）款（b）項對“外國控制”涉及的許多問題沒有作出明確規(guī)定，ICSID仲裁庭通常根據(jù)個案情況對“外國控制”問題進(jìn)行具體分析，并形成一定的共識。這些共識值得我國政府和企業(yè)加以參考和借鑒，以便更好地應(yīng)對涉及我國的國際投資爭端。

注 釋：

①到2017年11月30日，公約已有153個締約國。我國在1993年2月6日成為該公約締約國。

②Amco Asia Corporation and others v.Republic of Indonesia,ICSID Case No.ARB/81/1,1981;1 ICSID Reports.396.該案件在1984年11月作出仲裁裁決后，部分內(nèi)容被ICSID特別委員會撤銷。1988年，申請人再次提出仲裁請求，1990年作出仲裁裁決，印尼政府對該裁決提出撤銷請求，但未獲得ICSID特別委員會支持。

[1]Christopher Schreuer,Commentary on the ICSID Convention,ICSID Review-Foreign Investment Law Journal,Volume 12,Issue 1,1 March 1997.59.

[1]Aaron Broches,The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States,in Selected Essays:World Bank,ICSID,and Other Subjects of Public and Private International Law,Kluwer Academic Publishers1995.205.

[3]C.H.Schreuer,The ICSID Convention:a Commentary,Cambridge,University Press,2001.301.

[4]Aaron Broches,The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States,in Selected Essays:World Bank,ICSID,and Other Subjects of Public and Private International Law,Kluwer Academic Publishers1995.205.

[5]Liberian E.Timber Corp.v.Republic of Liberia,ICSID Case No.ARB/83/2,Award of March 1986,2 ICSID Reports1994.346;Kckner v.Republic of Cameroon,2 ICSID Reports1994.9.

[6]Liberian Eastern Timber Corporation v.Republic of Liberia,ICSID Case No.ARB/83/2,Award of March 1986.2 ICSID Reports1994.351.

[7]Vacuum Salt Products Ltd.v.Republic of Ghana,ICSID Case No.ARB/92/1,February 16,1994,Award,para.43;4 ICSID Reports.346-347.

[8]History ofthe ICSID Convention,Vol.II-1,1968.447.

[9]Vacuum Salt Products Ltd.v.Republic of Ghana,ICSID Case No.ARB/92/1,February 16.1994.Award,paras.41.48;4 ICSID Reports.350.

[10]Christopher Schreuer,Commentary on the ICSID Convention,ICSID Review-Foreign Investment Law Journal,Volume 12,Issue 1,1 March 1997.119-120.

[11]History of the ICSID Convention,Vol.II-1,1968.447-48.538.

[12]M.L.Moreland,‘Foreign Control’and‘Agreement’Under ICSID Article 25 (2)(b):Standards for Claims Brought by Locally Organized Subsidiaries Against Host States.2000.9.Currents:International Trade Law Journal.20.

[13]C.F.Amerasinghe,Jurisdiction Ratione Personae Under The Convention On The Set dement Of Investment DisputesBetween Statesand NationalsOfOther States,1974-1975.Brit.Y.B.Int'l L.227.264-65.

[14]Vacuum Salt Products Ltd.v.Republic of Ghana,ICSID Case No.ARB/92/1,February 16.1994.Award,paras.43-44;4 ICSID Reports.346-47.

[15]C.F.Amerasinghe,Jurisdiction Ratione Personae Under The Convention On The Set dement Of Investment DisputesBetween Statesand NationalsOfOther States,1974-1975 Brit.Y.B.Int'l L.227.264-65.

[16]Société Ouest Africaine des Bétons Industriels v.Republic of Senegal,ICSID Case No.ARB/82/1,1994；2 ICSID Reports.181.182.184.

[17]TSA Spectrum de Argentina S.A.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/05/5.2008.Award,para.147.

[18]Christopher Schreuer,Commentary on the ICSID Convention,ICSID Review-Foreign Investment Law Journal,Volume 12,Issue 1,1 March 1997.123.

[19]Klckner v.Republic of Cameroon,ICSID Case No.ARB/81/2;2 ICSID Reports.16.

[20]Christopher Schreuer,Commentary on the ICSID Convention,ICSID Review-Foreign Investment Law Journal,Volume 12,Issue 1,1 March 1997.119.

[21]C.F.Amerasinghe,The Jurisdiction of the International Centre for the Settlement of Investment Disputes,19 Indian L.J.166.219-220.1979.

[22]Vacuum Salt Products Ltd.v.Republic of Ghana,ICSID Case No.ARB/92/1,1997.

[23]C.H.Schreuer,The ICSID Convention:a Commentary,Cambridge,University Press,2001.325.

[24]W.M.Tupman,Case Studies in the Jurisdiction of the International Centre for Settlement of Investment Disputes,(1986)35 ICLQ(The International and Comparative Law Quarterly),No.4.836.

[25]Eskosol S.p.A.in liquidazione v.Italian Republic(ICSIDCaseNo.ARB/15/50),paras.20.43.47-49.56.87.94.