高建東

（天津工業(yè)大學(xué) 人文與法學(xué)院，天津 300387）

在我國社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，勞動關(guān)系群體性事件日益成為社會問題的焦點(diǎn)，勞動關(guān)系的主體及其利益訴求愈發(fā)呈現(xiàn)多元化的發(fā)展趨勢，由此產(chǎn)生的勞資矛盾逐漸呈現(xiàn)常態(tài)化的傾向。在我國集體勞動法極度薄弱乃至缺位的情況下，勞動者集體行動①合法性的研究，對于解決現(xiàn)實(shí)問題、提升制度化能力顯得尤為必要。

關(guān)于勞動者集體行動的論述已經(jīng)汗牛充棟，然而關(guān)于合法性的研究尚顯不足，而且學(xué)界對一些基本問題遠(yuǎn)未達(dá)成共識。對于國內(nèi)學(xué)界而言，“合法性”概念已經(jīng)較為常見且得到非常普遍的應(yīng)用。但是諸多研究者并未把握“合法性”的內(nèi)涵本質(zhì)，甚至有濫用之嫌。亦有學(xué)者將“合法性”的概念僅僅局限于實(shí)在法的法律解釋上追求法律建構(gòu)的一種完美思想，這使得研究內(nèi)容往往無法深入?；诖?，筆者在社會法語境下對勞動者集體行動的合法性進(jìn)行一個重新的界定，以期能夠拋磚引玉，為審視當(dāng)前勞動關(guān)系群體性事件及其治理的制度化提供一個思考的視角。

一、勞動者集體行動合法性的內(nèi)涵解讀

“合法性”是一個非常復(fù)雜的概念，至少在法律、政治倫理和社會心理等不同層面均涉及這一概念的表述。自馬克斯·韋伯以來，這一概念得到不斷地發(fā)展和演進(jìn)，成為政治學(xué)和社會學(xué)等社會科學(xué)的重要命題[1]，亦是組織制度理論的核心概念[2]。

在勞動者集體行動的合法性問題上，諸多法學(xué)學(xué)者多從實(shí)在法的角度界定合法性的內(nèi)涵。他們從法律和政策文本歷史演進(jìn)的角度梳理了勞動者集體行動的法律規(guī)范，為勞動者行為及其規(guī)制起到了基本的指引作用。然而，如若將問題囿于實(shí)在法的領(lǐng)域之中，對正當(dāng)性的品質(zhì)視而不見，“合法性”勢必會禁錮勞動者的利益表達(dá)，并不利于勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)發(fā)展。與此同時，基于實(shí)在法的薄弱甚至缺位，如果將合法性的標(biāo)準(zhǔn)定位于“一種不受任何規(guī)則約束的純粹的信念和決斷意志”[3]，勞動者的集體行動將會陷入無政府主義的危險之中。因此，在當(dāng)前我國勞動關(guān)系與產(chǎn)業(yè)政策的大前提下，集體勞動關(guān)系立法極度薄弱，工會的政治性、先進(jìn)性和群眾性的訴求極為迫切，“合法性”的概念應(yīng)當(dāng)在社會法的語境下以開放性的視野重新審視。

社會法的基本功能在于社會保護(hù)和社會促進(jìn)：一方面，在法律關(guān)系中對經(jīng)濟(jì)弱勢當(dāng)事人的傾斜保護(hù)，在社會生活中對社會成員的基本生活和基本權(quán)利的保護(hù)；另一方面，促進(jìn)社會政策與立法的生產(chǎn)性功能，使之與經(jīng)濟(jì)政策相互協(xié)調(diào)、使生產(chǎn)性功能與社會保護(hù)功能共進(jìn)，改進(jìn)社會問題、促進(jìn)社會發(fā)展[4]。勞動者集體行動的功能主要是，經(jīng)濟(jì)弱勢一方的勞動者為保障其基本生活和基本權(quán)利所采取的必要的阻礙資方事業(yè)正常運(yùn)行的私力救濟(jì)手段。在社會法語境下，要實(shí)現(xiàn)這一功能則有賴于：（1）對私權(quán)關(guān)系進(jìn)行必要的修正和限制，以實(shí)質(zhì)的分配正義來正視社會的或者經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)者與弱者之區(qū)別，這首先體現(xiàn)的是社會法以實(shí)質(zhì)正義為導(dǎo)向的社會保護(hù)功能。這種實(shí)質(zhì)的正義是在法律架構(gòu)下對勞動關(guān)系倫理的發(fā)展，是以人為核心社會主義和諧勞動關(guān)系的價值訴求；（2）實(shí)質(zhì)正義的傾斜保護(hù)需要各種因素的支持，例如經(jīng)濟(jì)條件、社會認(rèn)可、組織支持等。因此，集體行動的治理應(yīng)當(dāng)注重勞工政策與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的需求相適應(yīng)，這體現(xiàn)的是社會法以社會要素配置的效率為向?qū)У纳鐣龠M(jìn)功能。

基于上述判斷，勞動者集體行動合法性的內(nèi)涵至少應(yīng)當(dāng)包括三個層面的內(nèi)容，即法律規(guī)制層面的合法性、道德層面的合法性和認(rèn)知層面的合法性。法律規(guī)制層面的合法性，源于實(shí)在的法律規(guī)范，是指勞動者是否依法實(shí)施行為，是否采取了與法律法規(guī)相一致的行為。這是評價勞動者集體行動合法性最為直接和便捷的依據(jù)。道德層面的合法性，來源于勞動關(guān)系倫理，是指勞動者的集體行動是否有利于增進(jìn)勞動者的勞動條件和福利待遇，其爭議行為是否符合普遍的社會價值觀和道德規(guī)范準(zhǔn)則。認(rèn)知合法性來源于有關(guān)特定事物或者活動的知識的擴(kuò)散，主要體現(xiàn)為是否能夠得到勞動者團(tuán)體的接受和其他社會層面的組織支持。一般來講，規(guī)制合法性強(qiáng)調(diào)行為符合法律規(guī)定的一系列標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)為“合規(guī)性”，道德合法性強(qiáng)調(diào)符合“共同的道德規(guī)范和價值觀”，體現(xiàn)為“正當(dāng)性”，而認(rèn)知層面的合法性則側(cè)重于“被人們所理解和接受”[5]，體現(xiàn)為“認(rèn)受性”。

法律規(guī)制層面或者道德層面的合法性往往會通過認(rèn)知合法性來得到體現(xiàn)。但是認(rèn)知合法性并不必然要以法律規(guī)制和道德的合法性為必要條件。這就是說，即使集體行動造成了一些負(fù)面影響，甚至被視為違反了某些道德標(biāo)準(zhǔn)，但是它仍然能夠得到勞動者團(tuán)體的認(rèn)同，或者被新聞媒體、社會公眾等各方面的接收，那么就具備了認(rèn)知合法性。同時，勞動者之所以依據(jù)認(rèn)知合法性，是因?yàn)閯趧诱唠y以尋找到其他的行動類型，理所當(dāng)然地認(rèn)為一些慣例是勞動者實(shí)施集體行動的恰當(dāng)方式。例如，當(dāng)正常渠道無法暢通之時，如果越來越多的人采取集體行動來維護(hù)權(quán)益，無論這種形式是否具備規(guī)制或者道德上的合法性，勞動者也就想當(dāng)然地認(rèn)為集體行動具有了合法性。

理想狀態(tài)下，勞動者集體行動合法性的完備狀態(tài)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為法律上、道德上和認(rèn)知上的合法性標(biāo)準(zhǔn)能夠自然完美地結(jié)合在一起：法律對集體行動作出了明確的規(guī)定，勞動者按照法律確立的合法性標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施了集體行動；勞動者為了增進(jìn)自身的福利或者權(quán)益而采取了符合普遍的社會價值觀和道德規(guī)范的行動，例如為了追求合理的工資待遇而以和平的方式進(jìn)行；這種行為得到了勞動者團(tuán)體的一致同意，又得到了社會公眾、媒體和其他更多方面的認(rèn)可和支持。但是在我國轉(zhuǎn)型時期的復(fù)雜環(huán)境下，勞動者集體行動的現(xiàn)實(shí)與這種理想的法律狀態(tài)相距甚遠(yuǎn)，其原因又是紛繁復(fù)雜的。

二、勞動者集體行動合法性的現(xiàn)實(shí)缺陷

我國勞動者集體行動的合法性在法律規(guī)制、道德層和認(rèn)知這三個層面存在不同程度的缺陷，對勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)和治理產(chǎn)生了深層次的社會問題。

（一）法律規(guī)制合法性的不完備誘發(fā)了形式法治消極的路徑依賴

基于我國的法律傳統(tǒng)，任何法律規(guī)范并非是在具體判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，而主要是基于推理，即由已知的判斷推演出新的判斷，為人的行為提供正當(dāng)性證明。以推理為基礎(chǔ)制定的法律規(guī)范之間必須保持邏輯上的一致性和內(nèi)容上的完備性，以便于勞動者根據(jù)法律規(guī)范判斷自己行為的后果，同時也使得政府或者法院在處理案件時能夠具有足夠的法律依據(jù)。這種理想狀態(tài)隱含了一種基本的假設(shè)，即法律不存在漏洞，法律是完備的，規(guī)制層面的合法性也是完備的。事實(shí)上，這種假設(shè)頻繁失效，特別是對于亟待法律調(diào)整的新生現(xiàn)象幾乎是不成立的。正是基于此，有學(xué)者指出“法律的本性是不完備的”②。

1.法律規(guī)制不完備的表現(xiàn)

在法律規(guī)范尚不明朗或者幾乎空白的情況下，規(guī)制合法性往往易于產(chǎn)生分歧，或者無從推斷。關(guān)于我國勞動者集體行動是否具備規(guī)制合法性，或者法律規(guī)范對勞動者行為的評價持何種態(tài)度的問題，學(xué)界有不同觀點(diǎn)。

持“合法論”者多從權(quán)利角度進(jìn)行論證，認(rèn)為勞動者集體行動的合法性體現(xiàn)在現(xiàn)行的成文法之中③，有如周永坤（2008）、陳志武（2010）等學(xué)者。與此同時，持“非法論”者側(cè)重于社會公共秩序和勞動關(guān)系的契約自由，認(rèn)為勞動者集體行動并未被法律所明確許可，不具備法律規(guī)制層面的合法性④。持“非法論”者則較側(cè)重于社會公共秩序和勞動關(guān)系的契約自由，有如何力（2010）、薛兆豐（2010）、張五常（2010）等。

還有一種觀點(diǎn)極具代表性，認(rèn)為集體行動本身并不違法，基于現(xiàn)實(shí)狀態(tài)提出我國現(xiàn)階段的勞動者集體行動既不合法，也不違法，而是介于是違法與合法之間的狀態(tài)。如鄭尚元（2003）、常凱（2012）、王全興和倪雄飛（2012）、侯玲玲（2013）等均持類似觀點(diǎn)。這種“既不合法、也不違法”的觀點(diǎn)，是多數(shù)勞動法學(xué)者所持有的觀點(diǎn)，事實(shí)上說明的是規(guī)制合法性不完備的狀態(tài)。

2.形式法治消極的路徑依賴

在法律規(guī)制不完備的局面之下，勞動者通過集體行動的形式維權(quán)缺少明確的法律依據(jù)，既無禁止性規(guī)范，又無授權(quán)性規(guī)范，集體行動的爭議解決也并沒有形成健全的、制度化的糾紛解決機(jī)制。這種法制局面極易誘發(fā)形式法治消極的路徑依賴。形式法治側(cè)重于法治的形式性和工具性價值，盡管思維方式是法治的重要基礎(chǔ)，但是在法律應(yīng)用的過程中，如果過于追求法的安定性與“法律統(tǒng)治”的價值目標(biāo)，將會導(dǎo)致機(jī)械執(zhí)法，給執(zhí)法者造成一種路徑依賴的局面，而無意謀求勞動關(guān)系實(shí)質(zhì)的公平和正義，更無益于化解社會矛盾和促進(jìn)社會發(fā)展。在政府治理和司法裁判中，我們可以發(fā)現(xiàn)這種形式法治的消極特征是較為明顯的。

（1）形式法治在相關(guān)案例的司法裁判方面體現(xiàn)得尤為清晰。對于履行集體合同的爭議，盡管法律明確規(guī)定工會可以依法申請仲裁、提起訴訟，但是現(xiàn)實(shí)中幾乎不存在此類勞動仲裁或者訴訟。在司法實(shí)踐中，法院一般并不對勞動者集體行動的性質(zhì)作出直接認(rèn)定，也并未以權(quán)利進(jìn)行論證，而是在勞動合同履行的層面上解決集體行動所產(chǎn)生的實(shí)體或者程序上的合法性問題。這一思路并非是一般意義上集體勞動關(guān)系的解決方式，而是個別勞動關(guān)系的裁判邏輯。

（2）在勞動關(guān)系協(xié)調(diào)制度尚未健全的情況下，政府往往會以公法的思路來審視勞動者集體行動的合法性。針對勞動者集體行動的解決，政府的解決思路一般是將其視為群體性突發(fā)事件來對待，強(qiáng)調(diào)對秩序和安全的維護(hù)，其主要的法律依據(jù)就是《突發(fā)事件應(yīng)對法》。政府的這種偏重于自上而下的管理思路，盡管在現(xiàn)實(shí)中具有效率、便捷的優(yōu)勢，但很大程度上是基于維護(hù)社會秩序下的一種政治力量的權(quán)衡。這種政治優(yōu)先的治理方式，體現(xiàn)了社會秩序和行政效率的價值訴求，但是它既沒有進(jìn)行制度建設(shè)方面的創(chuàng)新，也沒有通過政策替代的方式來解決社會變化所產(chǎn)生的勞動關(guān)系新問題。因此，這一局面下，國家治理能力的提升是很有限的，也并不足以解決合法性的問題。

（二）道德層面上合法性的誤區(qū)加劇了非正式規(guī)則的負(fù)面效應(yīng)

按照自然法的理論，道德合法性的權(quán)威來自于勞動者集體行動所具有的道德優(yōu)勢。

1.道德層面合法性的誤區(qū)

我國勞動者進(jìn)行集體行動的道德優(yōu)勢，是在追求勞資力量平衡的過程中，謀求自身的權(quán)利保障與利益表達(dá)，盡管其目標(biāo)在于“增進(jìn)勞動者的福利”，但是行為的外延在現(xiàn)實(shí)中的諸多表現(xiàn)則明顯突破了“普遍的社會價值觀和道德規(guī)范準(zhǔn)則”。這主要體現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)中集體行動的突發(fā)性、自發(fā)性和破壞性等特點(diǎn)。

現(xiàn)實(shí)中勞動者在集體行動的發(fā)起上一般難以預(yù)見，基本是沒有任何前置程序的突然發(fā)生。在實(shí)施的主體方面，往往表現(xiàn)為部分勞動者的自發(fā)聯(lián)合，即由具有共同利益訴求的勞動者之間的聯(lián)合，或者即使沒有共同的利益訴求，但是在行動上仍然能夠達(dá)成一致的聯(lián)合，這種聯(lián)合一般并非由工會實(shí)施或者被工會所認(rèn)可。在影響結(jié)果上，集體行動往往因其行動的暴力特點(diǎn)阻礙了企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。在現(xiàn)實(shí)中，勞動者自發(fā)的集體行動存在較大的破壞性現(xiàn)象比較常見，例如堵路、打、砸、搶等暴力行為。這些突發(fā)性、自發(fā)性的集體行動具有不可控的特點(diǎn)，一旦發(fā)動后無組織的狀況往往使得事件的發(fā)展方向難以控制[6]。如果未能及時妥當(dāng)處理，便會激化矛盾，原來的勞資關(guān)系問題得到升級，甚至?xí)l(fā)經(jīng)濟(jì)、社會或者政治問題。

2.非正式規(guī)則的負(fù)面效應(yīng)

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，勞動關(guān)系的形成是基于勞資雙方通過協(xié)商而達(dá)成的“道德共識”[7]。作為后發(fā)的市場經(jīng)濟(jì)國家，我國勞動關(guān)系是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)國家用工體制基礎(chǔ)上進(jìn)行市場化改革的一種問題倒逼的必然選擇，無論政府還是勞資雙方主體，本身都缺乏足夠的物質(zhì)和精神準(zhǔn)備，它由此所帶來的勞資關(guān)系緊張以及精神的空虛迷茫就更為明顯。在缺少確定性法律規(guī)范的情形下，道德合法性的誤區(qū)將會導(dǎo)致社會公眾的價值觀念和道德規(guī)范僅僅訴諸勞動者的自然權(quán)利。

基于此，盡管勞動關(guān)系對于道德規(guī)范和道德標(biāo)準(zhǔn)的要求極為急迫和嚴(yán)峻，但是合法性上存在的道德誤區(qū)，加劇了非正式規(guī)則的負(fù)面效應(yīng)。非正式規(guī)則盡管在一定時期內(nèi)能夠起到承擔(dān)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的功能，但是如果過于強(qiáng)調(diào)非正式規(guī)則的應(yīng)用，卻可能造成多種法治缺陷[8]。特別是在集體行動正式的制度化規(guī)則尚未明確之前，非正式規(guī)則的強(qiáng)化，則會導(dǎo)致勞動關(guān)系正常的協(xié)調(diào)制度受到壓抑，難以發(fā)揮其積極的作用。

勞動者集體行動在未為法律規(guī)定之前屬于自然權(quán)利而非法定權(quán)利。這種權(quán)利的行使，一方面，具有勞動者實(shí)體權(quán)利保障的道德訴求，這體現(xiàn)勞動者集體行動的救濟(jì)性權(quán)利，具有實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的價值導(dǎo)向。另一方面，因其屬于私立救濟(jì)的范疇，而法律對其基本態(tài)度是一般性的禁止和特別情形下的例外，因此勞動者集體行動的道德層面還應(yīng)當(dāng)考慮到對社會或者其他方面的影響，亦即社會保護(hù)和社會促進(jìn)的功能如何協(xié)調(diào)的問題。

（三）認(rèn)知層面上合法性的危機(jī)阻礙了勞動者集體行動治理的制度化

在經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型時期，勞動者、社會公眾和其他各種利益主體的訴求在不斷的形成和分化，價值導(dǎo)向也日益呈現(xiàn)多元化甚至碎片化的局面，勞動者群體陷入認(rèn)知合法性危機(jī)的可能性也在不斷增加。

1.認(rèn)知層面合法性的危機(jī)

認(rèn)知合法性的危機(jī)主要是指，雖然在形式上獲得了心理認(rèn)知和預(yù)期，但是實(shí)質(zhì)上，勞動者的行為并不符合規(guī)制合法性和道德合法性的內(nèi)涵，也包括于此相反的狀態(tài)，即勞動者的行為同時符合了規(guī)制和道德的合法性內(nèi)涵，但是卻并未獲得認(rèn)知合法性。

從勞動者自身角度而言，對集體行動的認(rèn)可和支持是非常復(fù)雜的，并無統(tǒng)一而毫無異議的一致性，更難以確定某種程度的必然性。集體行動受到多種因素的影響，包括社會心理、理性選擇、資源動員、政治過程、文化構(gòu)造等[9]。在不同的解釋框架之下，集體行動的動力機(jī)制在很大的差別[10]，但是，其核心的問題均在于“潛在的合作者如何相互發(fā)出信號，以及如何設(shè)計(jì)制度以促成而不是破壞有條件的合作”[11]。當(dāng)前體制和階段下，勞動者本身對集體行動認(rèn)知的缺陷極易引發(fā)一些非正式規(guī)則的負(fù)面問題。

在我國現(xiàn)實(shí)的集體行動中，盡管勞動者的行為狀態(tài)呈現(xiàn)出一定的組織化趨勢，形成了一些非正式關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，但是其形式較為松散、作用較為有限[12]?，F(xiàn)實(shí)中勞動者的集體行動多呈現(xiàn)為自發(fā)的“野貓罷工”等為正式制度所無法容許的現(xiàn)象。一般情況下，工會并不支持勞動者的集體行動，甚至?xí)c勞動者的自發(fā)行動發(fā)生沖突。即使部分勞動者能夠在權(quán)益訴求中形成團(tuán)結(jié)感和忠誠感,但是仍然需要一定的組織支持，特別是代表勞動者利益的工會?！耙坏┦ソM織支持,忠誠感和團(tuán)結(jié)感是不可能長期維系的”[13]?，F(xiàn)在來看，勞動者的集體行動并未能夠在當(dāng)代中國社會語境中獲得必要的組織支持。對它們的支持，往往表現(xiàn)為態(tài)度和觀念上的支持，表現(xiàn)為由大眾媒體中介了的社會變遷需求的密集表述[14]。

2.治理制度化的障礙

勞動者集體行動的形式和實(shí)質(zhì)無法統(tǒng)一結(jié)合，勞動者群體所展示給社會公眾的現(xiàn)象可能并不僅僅是其行為所展示出的直觀感受，很可能還存在更深層次的內(nèi)容，而這些內(nèi)容卻無法獲得合法性的承認(rèn)或者容忍。勞動者群體主張的某種訴求，沒有通過制度化的途徑尋求解決，便徑行采取集體行動的形式進(jìn)行維權(quán)，盡管其訴求本身具有道德的制高點(diǎn)，但是并不意味著其行為邊界可以無限的擴(kuò)大化。這種認(rèn)知危機(jī)的存在，對于勞動者集體行動合法性的證成是一種缺陷和破壞。無論是對于勞動者群體而言，還是社會公眾，它都容易帶來認(rèn)知上的一種混亂，在規(guī)則之上不斷尋求更高層面的道德論證，為超越既定規(guī)則尋求支持，造成法不責(zé)眾的心理。在這種社會心理驅(qū)動的勞動者群體行為之下，行動不斷超越規(guī)則，主導(dǎo)著合法性的證成，而制度本身對行動的引導(dǎo)作用卻逐漸淡化。在多次重復(fù)性的行動之后，這種行動的取向便成為勞動者群體的行事規(guī)則，最終導(dǎo)致了事后追溯的合法化。

三、勞動者集體行動合法性問題的根源剖析

對勞動者集體行動合法性問題的分析，無法避免的就是權(quán)利問題。合法性所存在的缺陷，從權(quán)利的角度出發(fā)，可以得到更為深層次的原因。

（一）勞動者集體行動的權(quán)利定位

無論是法律規(guī)制還是道德層面的合法性，持“合法論”者無論其主張為何，大致都是以勞動者權(quán)利作為其合法性基礎(chǔ)的。他們通過黨和國家政策的發(fā)展變化、國際條約的正式法源地位以及援引國內(nèi)其他法律等進(jìn)行推理，來確認(rèn)基于勞動者權(quán)利的合法性，或者基于“勞工三權(quán)”而將集體行動權(quán)作為勞動者的一項(xiàng)基本權(quán)利，或者基于民主國家的公民權(quán)利，而認(rèn)為“現(xiàn)代國家，罷工權(quán)利受法律保護(hù)。當(dāng)企業(yè)雇人時，每份契約中都自然包含了工人的罷工權(quán)”[15]。然而，我國法律規(guī)范并未明確規(guī)定勞動者具有集體行動的權(quán)利，也并未對這種權(quán)利的行使提供相應(yīng)的法律和制度保障。也就是說，這僅僅是一種自然權(quán)利，而并非法律權(quán)利。一味強(qiáng)調(diào)勞動者集體行動的自然權(quán)利而非法律權(quán)利，會使勞動者群體在現(xiàn)實(shí)的行動中以某種絕對的形式主張自然權(quán)利而忽略了法律的現(xiàn)實(shí)性，并通過某種高于實(shí)在法的內(nèi)容或者更高層面的道德證成認(rèn)定實(shí)在法“無效”[16]。如此一來，就會有導(dǎo)致無政府主義的危險，更非現(xiàn)代法治應(yīng)有之意。

從一般民事法律關(guān)系的角度來看，集體行動表現(xiàn)為在沒有中立第三方介入的情況下勞動者群體通過私人力量實(shí)現(xiàn)權(quán)利保障或者正當(dāng)利益訴求，這一般稱為“私力救濟(jì)”。私力救濟(jì)在實(shí)現(xiàn)權(quán)利狀態(tài)過程中具有效率和正義的一面，但是由于難以克服的缺陷，例如秩序和安全的危險，在適用上仍然存在很大的局限性。因此，法律對私立救濟(jì)的基本態(tài)度是以一般性的禁止和特別情形下的例外為原則。在傳統(tǒng)民法理論中，僅有自衛(wèi)行為和自助行為被認(rèn)為是私力救濟(jì)的范疇。其中前者包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險⑤，這主要用于排除對自己或者他人權(quán)利的侵害；而后者是在情況緊急時用于保護(hù)自己的權(quán)利（請求權(quán)）[17]。據(jù)此，勞動者權(quán)利受到侵害之時采取的自助行為，或者在緊急情況下保護(hù)自己權(quán)利的自助行為，可以界定為私力救濟(jì)。當(dāng)人數(shù)眾多之時，勞動者集體行動就成為多個勞動者采取私力救濟(jì)的狀態(tài)了。

然而，私力救濟(jì)權(quán)利具有第二性的權(quán)利特性，而勞動者的這項(xiàng)私力救濟(jì)權(quán)利并非是對實(shí)體權(quán)利的直接訴求，其作用在于保障勞動者達(dá)成與資方相對平衡的狀態(tài)進(jìn)而順利開展集體協(xié)商。在社會法語境下，基于勞動關(guān)系的隸屬特征和實(shí)質(zhì)的不平等性，對處于相對弱勢地位的勞動者，法律應(yīng)當(dāng)給予傾斜保護(hù)，以促進(jìn)勞資雙方的集體協(xié)商。在民法理論框架中，勞動者的集體行動接近于自助行為，即可以理解為勞動者團(tuán)體在必要的情況下用于保障自己行使向資方提出集體協(xié)商的請求權(quán)。但這僅僅是對自助行為作出擴(kuò)大解釋的結(jié)論。法律在多大的程度上許可這一私立救濟(jì)的領(lǐng)域，或者為其提供制度與政策的支持，相對于基礎(chǔ)權(quán)利或者公力救濟(jì)制度而言，這一制度的設(shè)定要更為嚴(yán)謹(jǐn)和周延。這一問題，遠(yuǎn)非僅僅通過法律所能夠解決的，更關(guān)系到勞動關(guān)系的治理體制。

（二）勞動關(guān)系的治理體制

勞動者的集體行動能否在現(xiàn)行體制內(nèi)獲得合法性的認(rèn)可或者支持，取決于勞動關(guān)系的治理體制。在一定程度上，政府在勞動關(guān)系中的作用直接影響著勞動關(guān)系的治理體制，對集體行動合法性的態(tài)度具有直觀的效果；就合法性的現(xiàn)實(shí)缺陷而言，勞資雙方作為重要的參與主體，勞資自治能力也對勞動關(guān)系治理體制產(chǎn)生重要的影響；此外，從權(quán)力視角來看，勞動者集體行動合法性的問題也與國家權(quán)力存在極為密切的聯(lián)系。

1.從政府作用角度來看，政府在協(xié)調(diào)勞動關(guān)系方面的定位不夠清晰

市場經(jīng)濟(jì)改革催生了勞動合同制度，勞動關(guān)系主體發(fā)生分化，產(chǎn)生了多元的利益訴求，在勞資關(guān)系的治理方面呈現(xiàn)出政府逐漸放松直接的管制并增加勞資雙方自治空間的趨勢。但是，在社會法語境中，政府并非僅僅是“守夜人”的角色，而應(yīng)當(dāng)在明確責(zé)任邊界的情況下，發(fā)揮政府干預(yù)的積極作用，促進(jìn)勞動關(guān)系政策和立法，推動勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)，達(dá)成勞動關(guān)系的和諧。當(dāng)前的問題則表現(xiàn)在如何處理政府干預(yù)和勞資自治之間的關(guān)系。

從宏觀視野來看，我國勞動關(guān)系一直表現(xiàn)出較強(qiáng)的國家干預(yù)力度。盡管國家在不斷地強(qiáng)調(diào)勞動者權(quán)益的保障并以此推進(jìn)勞動立法，但是在涉及產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，政府則具有明顯的側(cè)重于資本的傾向。在“強(qiáng)資本、弱勞工”的局面和當(dāng)前工會體制下，放松國家管制的同時，還要加強(qiáng)國家對勞動關(guān)系的監(jiān)管和協(xié)調(diào)作用，建立能夠平衡勞資關(guān)系的法律制度，這些問題的解決都需要政府具有清晰的角色定位。

2.從勞資自治角度來看，勞資自治的現(xiàn)實(shí)條件受到嚴(yán)重制約

在市場經(jīng)濟(jì)國家，勞動關(guān)系協(xié)調(diào)制度的重點(diǎn)在于集體勞動關(guān)系。勞動者集體行動在治理結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)屬于集體勞動關(guān)系的問題，即在國家制定規(guī)則并提供相關(guān)保障的情況下，勞資雙方通過集體談判來完善自治的發(fā)展空間。但是，我國勞資雙方自治的相關(guān)舉措一直艱難前行。一直以來，集體協(xié)商機(jī)制建設(shè)仍然存在相關(guān)立法的操作性不強(qiáng)、缺乏強(qiáng)制力的顯著問題，而工會在經(jīng)濟(jì)和行政上對企業(yè)的依賴程度較高，其獨(dú)立性和民主性仍然鮮有提升。除了這些傳統(tǒng)的問題難以很好地解決之外，在共享經(jīng)濟(jì)和信息時代對勞動關(guān)系產(chǎn)生顯著影響的局面之下，勞動關(guān)系自治的空間逐漸被人力資源和信息技術(shù)所消解。

3.從權(quán)力視角來看，國家權(quán)力在強(qiáng)化國家能力的過程中，需要防止“利益集團(tuán)”的權(quán)力壟斷對勞動者造成不當(dāng)干預(yù)

我國勞動者集體行動的社會背景主要源于從傳統(tǒng)的國家用工體制逐步走向市場化用工的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與社會變革。這正是接近于國家專斷權(quán)力弱化和國家能力強(qiáng)化的過程。需要說明的是，盡管在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下的勞動關(guān)系中，弱化國家專制權(quán)力有其充分的必要性，但這僅僅是在極為有限的范圍內(nèi)是有效的，而且并非意味著專制權(quán)力與國家能力呈現(xiàn)此消彼長的關(guān)系。特別是，如果勞動者的聯(lián)合成為一種持久的“權(quán)力”，可能會形成某個集團(tuán)特有的利益訴求，與勞動者個體權(quán)利逐漸脫節(jié)，同勞動者實(shí)體權(quán)利訴求背道而馳；此外，若對正式制度造成壓力，顯然更無法被國家權(quán)力所認(rèn)同，遑論合法性問題。從這個角度而言，西方的經(jīng)濟(jì)學(xué)家更傾向于將西方的工會看成是一種卡特爾，它們通過限制勞動力的供給，來獲得高于競爭市場一般水平的工資。國家權(quán)力對勞動者集體行動的定位仍然尚不明朗或者不愿涉足這一領(lǐng)域，其根本原因大致源于上述推測。

四、解決勞動者集體行動合法性問題的實(shí)踐途徑

解決勞動者集體行動合法性的問題，就其實(shí)質(zhì)而言，是其合法化的過程。從直觀的角度來看，似乎立法是最為有效的方式。關(guān)乎集體行動權(quán)利的立法，有論者認(rèn)為當(dāng)前迫切需要，而有論者認(rèn)為立法時機(jī)尚不成熟。前者如周永坤[18]等學(xué)者，后者如史探徑[19]、許建宇和王懷章（2003）[20]等學(xué)者。在這兩種截然不同觀點(diǎn)的碰撞之中，產(chǎn)生了“合法性要件”的思路，即從多個層面為勞動者確立合法行為的標(biāo)準(zhǔn)。此類學(xué)說為集體行動及其治理在應(yīng)用層面確立了立法導(dǎo)向和實(shí)踐價值。如若以此為實(shí)踐展開集體行動，則會趨向于以行動主導(dǎo)合法性，而非制度引導(dǎo)行為的思路，難以解決現(xiàn)實(shí)問題的合法性。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會格局下，基礎(chǔ)性的權(quán)利界定與權(quán)力邊界等問題尚未獲得認(rèn)同，立法調(diào)研、學(xué)術(shù)論證尚不充分之時，集體行動權(quán)利的立法恐難以推上議事日程。因此，我們需要以現(xiàn)實(shí)的勞動關(guān)系法律和制度框架為基礎(chǔ)，重新審視合法性的實(shí)踐途徑。

（一）在資源的優(yōu)化配置中完善合法性的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)

經(jīng)濟(jì)發(fā)展面臨的社會問題成為解決合法性缺陷的基礎(chǔ)性問題。經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中產(chǎn)生的諸多社會問題，如果未能得到很好的解決或者協(xié)調(diào)，即使對集體行動進(jìn)行立法，亦難以產(chǎn)生積極的效果。猶如一些人士對《勞動合同法》的批評，事實(shí)上的核心問題并非法律本身的問題，或者說勞資關(guān)系的障礙并不在于法律的技術(shù)層面，而是主要在于我國社會轉(zhuǎn)型過程中的經(jīng)濟(jì)體制改革和現(xiàn)行發(fā)展方式的問題，這些基礎(chǔ)性問題的解決往往要比單從立法上著手要更有現(xiàn)實(shí)意義。

任何事物的合法化都是一個系統(tǒng)的工程，需要考慮到各個相關(guān)方面的必要性與可行性，特別是能夠?yàn)槠浜戏ㄐ蕴峁┲蔚母鞣N資源。社會法的宗旨在于促進(jìn)社會發(fā)展和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的協(xié)同并進(jìn)。勞動關(guān)系中的各種要素與經(jīng)濟(jì)發(fā)展特別是企業(yè)的發(fā)展是否能夠得到同步的發(fā)展和促進(jìn)，取決于資源配置的優(yōu)化程度。推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，就要更加注重使市場在資源配置中起決定性作用。完善集體行動合法性的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)，至少應(yīng)當(dāng)注意如下幾方面的問題：第一，市場在資源配置的微觀層次中起決定作用[21]，通過供求變動和競爭機(jī)制強(qiáng)化勞動關(guān)系的完善，進(jìn)而達(dá)到社會促進(jìn)的目的。這說明集體行動最終應(yīng)當(dāng)在勞資自治的環(huán)節(jié)中得到解決方案；第二，政府應(yīng)當(dāng)明確責(zé)任邊界，在資源配置的宏觀層次中政府起導(dǎo)向性作用，通過政策和立法來為勞動關(guān)系提供基本的保障和監(jiān)管，達(dá)到社會保護(hù)的目的。在集體行動中，政府應(yīng)當(dāng)致力于促進(jìn)勞資自治，以此提升化解勞資矛盾的能力；第三，資源的優(yōu)化配置受到時空條件的限制，這是資源配置的一個前提。任何市場主體都只能在一定的社會和法制條件下進(jìn)行市場行為或者資源配置。社會保障體系和企業(yè)民主管理等配套制度作為社會保護(hù)和社會促進(jìn)的重要內(nèi)容，亦是資源配置所必要的一項(xiàng)法制條件。如果缺少了必要的限制，那么資源配置將難以維系，更無法得到“優(yōu)化”，甚至產(chǎn)生更為嚴(yán)重的新問題。

（二）在集體協(xié)商的機(jī)制建設(shè)中解決合法性的實(shí)踐問題

集體協(xié)商制度是市場經(jīng)濟(jì)體制下勞資博弈的產(chǎn)物。我國集體協(xié)商制度建立和成長的背景，盡管與歐美工業(yè)化發(fā)達(dá)國家有所不同，但其仍然是增進(jìn)勞動者福利的一個重要途徑。

事實(shí)上，為了改善、維持勞動權(quán)利和工作條件而發(fā)生的集體行動，并非止于暴力的形式，最終還是應(yīng)當(dāng)回歸到集體協(xié)商的程序上來。暴力并非是解決問題的最佳途徑。在極端暴力的情況下，無論是勞方還是資方都會趨近于一種非理性的狀態(tài)，特別是勞動者個體一旦融入群體之中，他的個人理性便會化為烏有，群體的思想便會占據(jù)絕對的統(tǒng)治地位并在行為上表現(xiàn)出排斥異議、極端化、情緒化等一系列的特點(diǎn)，進(jìn)而對整個社會產(chǎn)生破壞性的影響[22]。而勞資之間相互斗爭的制度化過程，亦或者是合法化的過程，只是在建立對手之間的一套制度化關(guān)系，這些對手所擁有的法律地位和組織力量在相互毀滅或者相互適應(yīng)之間選擇其中的一方[23]。

1.明確集體協(xié)商的程序性價值

集體行動是作為一項(xiàng)從權(quán)利或者救濟(jì)權(quán)利而存在。一般認(rèn)為，當(dāng)資方不能或者不愿意與勞動者進(jìn)行集體協(xié)商，為解決合理訴求，勞動者可以通過自助的手段來保護(hù)其實(shí)體權(quán)利免受更進(jìn)一步的損害[24]。勞動者與資方通過集體協(xié)商確定彼此權(quán)利義務(wù)，實(shí)行國家指導(dǎo)下的勞資自治，是一種“自力救濟(jì)”的手段[25]。所以，集體行動的權(quán)利是為了勞資雙方集體協(xié)商的達(dá)成而存在的，這是“集體協(xié)商”的救濟(jì)權(quán)利，并非是勞動者實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)權(quán)利。因此應(yīng)當(dāng)明確，勞動者集體行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)限于促進(jìn)勞資雙方的集體協(xié)商。集體協(xié)商既是勞動者集體行動的前置程序，同時也是集體行動訴求的最終解決途徑。

2.在推進(jìn)產(chǎn)業(yè)民主中強(qiáng)化集體協(xié)商

集體協(xié)商是產(chǎn)業(yè)民主的核心過程。在一個特定的工作場所或者產(chǎn)業(yè)中，勞資雙方代表通過集體協(xié)商的程序，共同處理企業(yè)內(nèi)部基本問題，勞動者得以參與到企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動中來。首先，這是一個勞資關(guān)系問題，亦或者是勞資內(nèi)部事務(wù)的問題。建立在產(chǎn)業(yè)民主基礎(chǔ)上的集體協(xié)商制度能夠有效地克服內(nèi)部組織溝通不暢的問題。民主決策、公司治理和民主監(jiān)督穩(wěn)固了勞動關(guān)系存在的基礎(chǔ)，對于勞動者代表參與的過程，也更具有認(rèn)知合法性的基礎(chǔ)，更易于獲取公眾的心理認(rèn)知和預(yù)期。與此同時，健全的集體協(xié)商制度使得勞動者擺脫勞資關(guān)系以外的問題。通過集體協(xié)商，勞動者權(quán)利的保障和勞資關(guān)系的協(xié)調(diào)直接進(jìn)入企業(yè)內(nèi)部的制度化層面，并通過民主參與的形式來得以體現(xiàn)。

集體協(xié)商制度所建立的一系列制度化關(guān)系的基礎(chǔ)主要在于合作和共識，而并非是斗爭和沖突。它能夠促使勞資雙方在力量基本對等的情形下，基于互惠理性的認(rèn)識，而趨近于選擇行動上較為和平的方式解決問題，以避免造成對自己不利的局面。這正是因?yàn)榧w協(xié)商所具有的共識、合作、和平的行為特點(diǎn)，與社會通行的價值觀和道德規(guī)范相吻合。

（三）在勞動關(guān)系的倫理實(shí)踐中化解合法性的危機(jī)

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，作為社會關(guān)系的一種重要調(diào)節(jié)規(guī)范，倫理道德仍然是任何社會中個體行為的一項(xiàng)基本制約手段。我國社會儒家文化根深蒂固，倫理道德往往在社會中發(fā)揮著極為重要的調(diào)節(jié)作用，因此勞動關(guān)系的倫理規(guī)范甚至發(fā)揮著比法律和契約更為有效的作用。事實(shí)上，我國一直強(qiáng)調(diào)的“構(gòu)建和諧勞動關(guān)系”在一定程度上體現(xiàn)就體現(xiàn)為勞動關(guān)系的倫理實(shí)踐。

勞動關(guān)系倫理問題，盡管學(xué)術(shù)研究成果不多，但是現(xiàn)實(shí)中具有豐富的實(shí)踐內(nèi)容。在當(dāng)前法律和政策下，從倫理的實(shí)踐角度探索集體行動合法性，特別是道德與認(rèn)知層面的合法性，具有不可或缺的指導(dǎo)意義。集體行動作為一個經(jīng)典話題，在不同層面產(chǎn)生出一些理論，例如相對剝奪、理性原則、資源動員、文化構(gòu)造、馬克思的階級理論、政治過程和差距理論等，重心在于勞動者產(chǎn)生如何產(chǎn)生不滿或不公正感、勞動者抗?fàn)幍谋磉_(dá)形式和抗?fàn)幒蠊?。從根本上來講，這些研究的基礎(chǔ)是合法性的認(rèn)知問題，與勞動關(guān)系倫理密不可分。勞動關(guān)系倫理的實(shí)踐可以從如下幾方面進(jìn)行。

1.雇主倫理

這是用人單位對勞動者應(yīng)盡的一種倫理義務(wù)。在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的勞動者集體行動，一般都與雇主的倫理問題存在或多或少的關(guān)系。例如無故拒絕集體協(xié)商、勞動保護(hù)條件不到位、強(qiáng)迫從事有害于身體健康的工作、未積極履行法律義務(wù)、變相降低勞動報酬或者待遇等，都屬于雇主倫理的問題[26]。

在倫理實(shí)踐方面，用人單位應(yīng)當(dāng)建立標(biāo)準(zhǔn)和制度體系，強(qiáng)化勞動關(guān)系的規(guī)范化運(yùn)行，并將企業(yè)的倫理理念融入到勞資雙方的行為規(guī)范之中。常見規(guī)范化體系有企業(yè)文化、日常行為基本規(guī)范、員工手冊等。在實(shí)踐應(yīng)用過程中，雇主倫理的規(guī)范化運(yùn)作亦應(yīng)注意實(shí)體和程序上的合理性問題。

2.勞動倫理

是勞動者在勞動過程中應(yīng)當(dāng)遵守的一種職業(yè)倫理，包括勞動者對雇主的倫理，也包括同事之間的倫理。勞動者對雇主的倫理，要求勞動者以從業(yè)者的身份對雇主以忠實(shí)、勤勉和審慎的態(tài)度對待勞動給付義務(wù)。勞動者在同事之間的倫理，要求工作之間的以協(xié)同、合作、善意的態(tài)度共同完成勞動給付義務(wù)。反之，工作之間的責(zé)任推脫、信息隱瞞、不實(shí)舉報等，則有悖于同事之間的勞動倫理。

勞動倫理為工會職責(zé)和政府的積極引導(dǎo)提供了有力的工作視角，這對于勞動者行為的規(guī)范作用要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其法律意義。正如涂爾干所說：“在職業(yè)群體里，我們尤其能夠看到一種道德力量，它遏制了個人利己主義的膨脹，培植了勞動者團(tuán)結(jié)互助的極大熱情，防止了工業(yè)和商業(yè)關(guān)系中強(qiáng)權(quán)法則的肆意橫行”[27]。

3.企業(yè)對其他利益相關(guān)者的倫理

主要是指企業(yè)在經(jīng)營活動中應(yīng)當(dāng)考慮股東、客戶、政府與社會公眾等相關(guān)者的利益或者接受他們的約束。這一層面的倫理在一定程度上也體現(xiàn)為企業(yè)的社會責(zé)任。企業(yè)與其他利益相關(guān)者的倫理，也易于引發(fā)勞動者的集體行動。有學(xué)者認(rèn)為“東航飛行員集體返航事件”并非是勞資沖突，而是資資沖突，即兩家用人單位的博弈[28]。在現(xiàn)實(shí)中也不乏存在部分人員以集體行動來獲取個人私利的情形。例如當(dāng)企業(yè)發(fā)生重大經(jīng)營變化時，企業(yè)高級管理人員通過間接形式來借機(jī)策動勞動者實(shí)施集體行動，最終獲得了博弈的收益。

勞動者集體行動合法性與其作為一個法定或者自然的權(quán)利問題來闡述，毋寧在社會法基本功能視角下從權(quán)利可實(shí)現(xiàn)的途徑謀求社會保護(hù)與社會促進(jìn)的效用。就事實(shí)上而言，將社會發(fā)展進(jìn)程中出現(xiàn)的問題歸咎于法律的不完備或者對立法持有完美主義的看法，期望通過立法確權(quán)來解決勞動者集體行動治理的問題，是難以奏效的，這違背了馬克思主義社會發(fā)展觀。因此，本文在社會法語境下對勞動者集體行動的內(nèi)涵進(jìn)行了界定，它應(yīng)當(dāng)包括法律規(guī)制、道德層面和認(rèn)知這三個層面。盡管合法性的問題存在現(xiàn)實(shí)缺陷，但是這些缺陷產(chǎn)生的根源要更值得我們關(guān)注。因?yàn)樵谏鐣?shí)踐中思考合法性問題，對解決問題而言要更有實(shí)際意義，同時也有助于增強(qiáng)合法性認(rèn)識的理論深度。

注 釋：

①關(guān)于“勞動者集體行動”的相關(guān)概念表述形式較多，2015年3月《中共中央國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》（中發(fā)[2015]10號）使用的概念為“勞動關(guān)系群體性事件”。此外，學(xué)界還有“集體勞動爭議”“團(tuán)體勞動爭議”“群體性勞動爭議”“爭議行為”“群體性勞資糾紛”等表述形式。在勞動關(guān)系和勞動法領(lǐng)域，不同概念所表述的內(nèi)涵和意義有很大差別。對于不同的爭議類型，本文并未明細(xì)區(qū)分個別爭議、集體爭議和團(tuán)體爭議之間的差別，亦為避免用詞造成的歧義，采納“勞動者集體行動”這一價值較為中立的概念統(tǒng)一概括之。

②法律的不完備性理論是倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院許成鋼教授同哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的德國法學(xué)家皮斯特教授共同發(fā)展的。許成鋼.法律、執(zhí)法與金融監(jiān)管——介紹“法律的不完備性”理論 [J].經(jīng)濟(jì)社會體制比較，2001，（5）.

③法律依據(jù)主要是：（1）2001年2月全國人大常委會批準(zhǔn)的《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利公約》說明我國已經(jīng)認(rèn)可集體行動的合法性；（2）關(guān)于公民權(quán)利的推定，應(yīng)當(dāng)遵守“法無禁止即自由”的邏輯，憲法沒有禁止，就是人民自由的范圍，據(jù)此推論罷工權(quán)的合法性；（3）2001年修訂的《工會法》第27條作為工會參與解決集體行動的法律依據(jù)，推理法律間接認(rèn)同了集體行動的合法性。

④法律依據(jù)主要是：（1）勞動者集會或者示威等未向公安機(jī)關(guān)申請批準(zhǔn)，違反了《集會游行示威法》；（2）勞動者實(shí)施集體行動違反了勞動合同和《勞動合同法》，既是違約行為，也是違法行為。

⑤《侵權(quán)責(zé)任法》第30條和第31條。同時，我國《刑法》中，亦有這一對概念的應(yīng)用，參見《刑法》第20條和第21條。

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