楊 宇，黃沁蕊

（天津市高級人民法院 民一庭，天津 300100）

【案例要旨】

在以不動產(chǎn)為訴訟標的的執(zhí)行異議之訴案件中，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28條是保護無過錯不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)的一般條款，第29條是保護房屋消費者物權(quán)期待權(quán)的特別條款。如果案情同時符合第28條與第29條的適用條件，即被執(zhí)行人為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，且被執(zhí)行的不動產(chǎn)為登記于其名下的商品房，此時的法條競合并不產(chǎn)生排斥適用的效力。審理中，需要在查明事實的基礎(chǔ)上，對買受人生存利益與企業(yè)經(jīng)營利益給予衡平考量，針對案件具體情況進行法律適用選擇。如果適用第28條更有利于保護房屋消費者的合法權(quán)益，可以徑行適用。

【案情簡介】

2013年2月19日，陳某與Z公司簽訂《房屋預(yù)定書》，約定：陳某預(yù)定購買坐落于天津市河西區(qū)的訴爭房屋，認購總房款為570萬元。第三條約定：“本預(yù)定書不得用于證明乙方（陳某）對該認購房屋擁有所有權(quán)、使用權(quán)……”。該房屋預(yù)定書簽訂當日，陳某向Z公司支付定金60萬元，2013年4月1日陳某向Z公司支付房款210萬元，Z公司分別向陳某開具同等金額收據(jù)，并于2013年3月31日向陳某開具《銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票》一份，該發(fā)票備注處注明“總房款5700000累計已交2700000”。2013年5月17日，陳某向案外人H公司賬戶支付300萬元。同日，Z公司向陳某開具收據(jù)載明“今收到陳某12-2-401交來房款人民幣（大寫）叁佰萬元整”。H公司當日記賬憑證記載“其他應(yīng)付款/單位往來Z公司3000000”，Z公司同日記賬憑證記載“預(yù)收賬款/梅江項目/售房款12-2-401陳某3000000”。一審中，H公司出具書面證明一份，表示陳某交納300萬元房款是由H公司代收，財務(wù)按“其他應(yīng)付款”記賬，并稱“此款項只作為我公司代Z公司收陳某的購房款，我公司與陳某無任何業(yè)務(wù)往來”。陳某于2013年10月25日向A物業(yè)管理公司交納12-2-401號房屋裝修垃圾清運費、2013年10月25日至2014年10月24日物業(yè)費等費用，并持有訴爭房屋的自來水預(yù)付費智能卡、購電卡、電梯卡。Z公司當庭陳述，因其自身原因，至今未與陳某簽訂《天津市商品房買賣合同》，亦未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

另，J公司與Z公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件，天津市高級人民法院于2014年12月19日作出民事判決，判令被告Z公司于本判決生效后10日內(nèi)向原告J公司支付工程款52317432.66元及違約金。判決書生效后，權(quán)利人J公司向天津市高級人民法院申請強制執(zhí)行。

天津市高級人民法院指定該案由天津市第二中級人民法院負責(zé)執(zhí)行。天津市第二中級人民法院作出執(zhí)行裁定，2015年7月13日本次執(zhí)行程序終結(jié)。在訴訟保全階段，天津市高級人民法院于2014年7月28日查封了Z公司所有坐落于天津市河西區(qū)的訴爭房屋。2016年1月4日，陳某在知悉訴爭房屋即將進行拍賣的消息后提出執(zhí)行異議，天津市第二中級人民法院以“現(xiàn)有證據(jù)不足以證明異議人陳某（即原告）購買了該房產(chǎn)”為由，裁定駁回陳某的異議申請。陳某認為此裁定錯誤，向天津市第二中級人民法院提起案外人執(zhí)行異議之訴。請求：1.確認訴爭房屋為陳某合法購買，屬陳某所有，撤銷執(zhí)行案件中對訴爭房屋的評估、拍賣等執(zhí)行措施，并解除由J公司申請?zhí)旖蚴懈呒壢嗣穹ㄔ鹤鞒龅膶υ摲课莸牟榉猓?.訴訟費用由二被告承擔(dān)。

【法院判決】

一審法院判決：一、停止在被告J公司與被告Z公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中對被告Z公司所有涉案房屋的執(zhí)行；二、駁回原告陳某的其他訴訟請求。宣判后，J公司不服，提出上訴，請求：撤銷原判，依法改判駁回陳某的訴訟請求。主要理由是：1.一審法院認定陳某支付給案外人H公司的300萬元為訴爭房屋購房款是錯誤的，該300萬元未開具相應(yīng)的發(fā)票有悖常理，且Z公司、H公司并未提供能夠反映真實情況的財務(wù)記賬憑證。2.一審法院以Z公司自認為依據(jù)認定未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)并非陳某自身原因，與事實不符，陳某完全可以通過訴訟等救濟途徑保護自身合法權(quán)益，其怠于行使權(quán)利存在過錯。3.一審判決適用法律錯誤。Z公司是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，訴爭房屋屬于登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房，故對陳某執(zhí)行異議的審查應(yīng)當適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》）第29條的規(guī)定，一審判決錯誤的適用該規(guī)定第28條。

二審生效判決認為，本案的爭議焦點為：1.一審判決適用法律是否錯誤；2.陳某是否已經(jīng)支付了全部購房款；3.陳某對未辦理過戶登記是否存在過錯。

關(guān)于一審判決適用法律是否錯誤的問題，《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條是關(guān)于無過錯不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)的保護條件，屬于一般條款，對于所有類型的被執(zhí)行人均適用；而第29條是關(guān)于房屋消費者物權(quán)期待權(quán)的保護條件，是專門針對作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的被執(zhí)行人而規(guī)定的特別條款?！秷?zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條與第29條適用上產(chǎn)生競合，既可以適用特別條款也可以適用普通條款。并非能夠適用第29條就自然排斥適用第28條，本案即屬于此種情形。

關(guān)于陳某是否已經(jīng)支付全部購房款問題，該爭議主要涉及陳某支付最后一筆款項300萬元能否認定為支付訴爭房屋購房款的問題。一審期間，陳某、Z公司、H公司均提交書證，證明H公司系代Z公司收取陳某購房款，并對代收原因作出了解釋。J公司未能針對上述證據(jù)提供足以反駁的相反證據(jù)，亦未舉證證明陳某與Z公司、H公司之間存在其他經(jīng)濟往來以及惡意串通、逃避履行債務(wù)等情形。故應(yīng)當認定該300萬元系陳某支付給Z公司的訴爭房屋購房款。

關(guān)于陳某對未辦理過戶登記是否存在過錯的問題，一審期間，Z公司自認由于其自身原因，即未將陳某支付的購房款打入資金監(jiān)管賬戶，導(dǎo)致未能辦理訴爭房屋過戶登記手續(xù)。對此，J公司表示無異議。二審期間，J公司雖主張陳某對未辦理過戶登記存在過錯，但又不能提供證據(jù)予以證明。而且，陳某作為普通消費者，并非法律專業(yè)人士，在提起執(zhí)行異議之前未通過訴訟行使權(quán)利亦不能當然視為其存在過錯。一審法院認定并無不當。

綜上，J公司的上訴理由缺乏依據(jù)不能成立。二審法院判決駁回上訴，維持原判。

【法律解析】

本案屬于以不動產(chǎn)為執(zhí)行標的的執(zhí)行異議之訴案件，二審最主要的爭議焦點為一審判決在適用法律方面是否存在錯誤，即如何處理《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條與第29條在適用中產(chǎn)生的競合。在處理法律適用問題時，司法解釋的特別條款與一般條款是否存在排斥，是否應(yīng)當遵循“特別優(yōu)于一般”的適用原則，需要回溯最高人民法院出臺司法解釋的立法背景和本初意圖?？紤]到涉及不動產(chǎn)的法律糾紛關(guān)乎民生，具有較為深刻的社會基礎(chǔ)，在房價日漸攀升的經(jīng)濟社會狀況下，對不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)給予特殊保護，符合市場主體對法律后果的合理期待，有利于維護法律秩序的安定性、增強民眾對司法公正的信心。

（一）《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條與第29條的關(guān)系梳理

當今社會，市場經(jīng)濟快速發(fā)展，房地產(chǎn)價格高企，涉及不動產(chǎn)的法律糾紛數(shù)量持續(xù)增長。執(zhí)行異議之訴，作為一種新型訴訟制度，在2007年民事訴訟法的修改中被首次設(shè)立。隨著司法實踐的不斷深入，此類案件據(jù)以作出裁判的法律依據(jù)不足的問題日漸凸顯，最高人民法院為保護民事主體的合法權(quán)益，出臺《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》對執(zhí)行異議案件涉及的問題進行細致規(guī)范。其中，第28條和第29條對不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)保護的訴求給予回應(yīng)。

第28條對無過錯不動產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)給予保護，規(guī)定金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：1.在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；2.在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；3.已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；4.非因買受人自身原因未辦理過戶登記。第29條對房屋消費者的物權(quán)期待權(quán)進一步放寬保護條件，規(guī)定金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：1.在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；2.所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；3.已支付的價款超過合同約定總價款的50%。司法實踐中，如何理解司法解釋不同條款的具體內(nèi)涵，進而對案件進行有針對性的法律適用，還需要回溯司法解釋的起草背景和本初意圖。

一直以來，我國法律對房屋消費者的權(quán)利保護問題給予特別關(guān)注，對于民事主體物權(quán)期待權(quán)的保護，最早可以追溯到《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條規(guī)定工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗交付全部或者大部分房款消費者的條款[1]。《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條之所以將涉及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房案件單獨列出，一方面，考慮到相當比例的不動產(chǎn)買受人會采取分期付款的方式購房，或者購買尚未竣工的期房，以致不滿足“支付全部價款”或“合法占有不動產(chǎn)”的前提條件，無法對抗法院的強制執(zhí)行；另一方面，考慮到我國房地產(chǎn)交易市場仍不成熟，商品房買賣中，房屋買受人通常處于被動獲取信息的弱勢地位，加之房屋信息登記備案制度不完善、行政管理部門監(jiān)管措施乏力，為數(shù)眾多的房地產(chǎn)開發(fā)商，違反法律、行政法規(guī)對銷售合同備案、網(wǎng)簽或者預(yù)告登記的要求，在房屋銷售登記方面存在大量不規(guī)范操作的行為，為了實現(xiàn)買受人的生存利益與企業(yè)經(jīng)營利益平衡[2]，司法解釋第29條對存在剛性需求的商品房消費者的物權(quán)期待權(quán)給予特別注意。這也是目前中國的經(jīng)濟社會現(xiàn)狀下，保護商品房消費者生存利益，實現(xiàn)市場主體利益平衡，避免誘發(fā)不穩(wěn)定因素的有效途徑。

（二）法律條款適用沖突的司法處理

根據(jù)我國法律規(guī)定，出現(xiàn)法律適用沖突時，應(yīng)當根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”的原則解決問題。《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）對于“同一機關(guān)制定的法律法規(guī)中特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”的法律適用原則進行了闡述[3]。最高人民法院出臺的司法解釋具有法律淵源的效力,雖然《立法法》沒有明確司法解釋的法律位階，但審判實踐中對司法解釋的適用，原則上應(yīng)遵照上述規(guī)定執(zhí)行[4]。

執(zhí)行異議之訴中，許多案件的申請執(zhí)行人會依據(jù)《立法法》的規(guī)定，提出如同J公司在本案中的抗辯理由，即由于訴爭房屋屬于登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房，對執(zhí)行異議的審查應(yīng)當適用《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29條[5]。然而，筆者認為由此衍生的《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條和第29條的法律適用沖突問題，并不適用“特別優(yōu)于一般”的原則，換言之，第29條對房屋消費者進行的特別規(guī)定，并不能當然排除第28條的適用。

一方面，第29條是基于物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的民事司法原則，確認不動產(chǎn)買受人享有的物權(quán)期待利益先于申請執(zhí)行人的經(jīng)營利益受到法律保護[6]，但其制定目的并非以特殊條款排斥一般條款的適用?！秷?zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條是關(guān)于無過錯不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)的保護條件，屬于一般條款，對于所有類型的被執(zhí)行人均適用；而第29條是關(guān)于房屋消費者物權(quán)期待權(quán)的保護條件，是專門針對作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的被執(zhí)行人而規(guī)定的特別條款。如果被執(zhí)行人為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，且被執(zhí)行的不動產(chǎn)為登記于其名下的商品房，同時符合了登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)與登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房兩種情形，則第28條與第29條適用上產(chǎn)生競合，既可以適用特別條款也可以適用普通條款[7]。司法解釋之所以將第29條單獨列出，目的在于對房屋消費者物權(quán)期待權(quán)給予特殊保護的同時，對購房人是否具備消費者身份，施以較為嚴格的審查?！八徤唐贩肯涤糜诰幼∏屹I受人名下無其他用于居住的房屋”這一條件的設(shè)立意圖，既包括以不動產(chǎn)是否具備居住功能，以區(qū)別不動產(chǎn)買受人為消費者或者經(jīng)營者；又利用買受人名下無其他用于居住的房屋的條件，強化“購買房屋用于居住”的審查，回應(yīng)《消費者權(quán)益保護法》中對消費者身份的定義，幫助法官降低審理中判斷消費者身份的難度。

另一方面，公平正義作為法律運行各個環(huán)節(jié)追求的目標，為實現(xiàn)當事人權(quán)利義務(wù)的平衡，司法實踐中應(yīng)適當向弱勢者傾斜法律的保護力。執(zhí)行程序中，遵循效率優(yōu)先的原則；審判程序中，則秉持公平優(yōu)先的理念。執(zhí)行異議之訴案件的處理，不僅需要審查實體權(quán)利阻卻執(zhí)行的正當性，還涉及當事人實體權(quán)利的認定問題，理應(yīng)遵照審判程序的原則理念，不僅需要考慮提升司法效率，更應(yīng)當堅持將實現(xiàn)司法公正置于首位的價值追求[8]。第29條與第28條之間并非以被執(zhí)行人是否為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為劃分標準，而是考慮到商品房買賣的特殊性，對房屋消費者是否占有房屋、是否存在主觀過錯不予考查，直接利用第29條對房屋消費者，特別是那些剛需消費者的物權(quán)期待權(quán)進行傾斜保護。因此，司法解釋第29條制定本意并非對房屋消費者課以更加嚴格的審查標準，如果案件事實符合第28條規(guī)定的情形，可以徑行適用第28條進行裁判。

（三）本案中法律適用的具體條件

執(zhí)行異議之訴中，不動產(chǎn)上的真實權(quán)利與表象權(quán)利發(fā)生分離不僅為執(zhí)行案件帶來困擾，同時會妨礙交易安全誘發(fā)糾紛。因此，案外人是否享有足以阻卻執(zhí)行的實體權(quán)利是法庭審理的關(guān)鍵。結(jié)合本案基本事實，對于房屋消費者陳某而言，其對訴爭房屋享有的權(quán)利是否符合《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條規(guī)定的足以排除執(zhí)行的情形，主要從以下幾方面進行審查。

1.關(guān)于在人民法院查封之前是否已簽訂合法有效的書面買賣合同問題。陳某以購買訴爭房屋為目的，與Z公司簽訂《房屋預(yù)定書》，對于協(xié)議簽訂時間、訴爭房屋的具體位置、面積、房價、付款方式等具體交易條件均有明確約定，系雙方真實意思表示，合法有效?？梢哉J定陳某與Z公司在人民法院查封訴爭房屋之前已簽訂合法有效的書面買賣合同

2.關(guān)于在人民法院查封之前是否已合法占有該不動產(chǎn)的問題。依照社會的一般理解方式，拿到房屋鑰匙、辦理物業(yè)入住手續(xù)，就應(yīng)視為對房屋已經(jīng)有事實上的管理和支配權(quán)利。陳某提供的業(yè)主手冊、自來水預(yù)付費智能卡、購電卡、電梯卡、物業(yè)費交納收據(jù)等相關(guān)證據(jù)可以形成有效證據(jù)鏈，其中記載的物業(yè)費、裝修垃圾清運費繳費日期，物業(yè)費收據(jù)的繳費開始時間均早于人民法院查封的時間，可以證明在人民法院查封之前，陳某已對訴爭房屋享有了事實上的管理和支配權(quán)。

3.關(guān)于陳某是否已支付全部購房款的問題，主要涉及陳某支付最后一筆款項300萬元能否認定為支付訴爭房屋購房款。陳某提供的證據(jù)可以證明該筆款項已于《房屋預(yù)定書》約定的付款期限內(nèi)付至案外人H公司賬戶，且當日Z公司向陳某出具收據(jù)。Z公司和H公司均提交了本公司記賬憑證、往來收據(jù)及書面證明，證明H公司系代Z公司收取陳某交付的訴爭房屋購房款，并對代收原因作出了解釋，J公司均未能舉證反駁，亦未舉證證明陳某與H公司、陳某與Z公司之間存在其他經(jīng)濟往來，或存在惡意串通、逃避履行債務(wù)等情形。對于該項事實，法院在審理中綜合考量當事人的主觀意愿、付款履行方式以及實際付款效果，以陳某繳納300萬元購房款時的主觀目的作為判斷基礎(chǔ)，考察當事人是否遵守誠實信用原則，斟酌商業(yè)交易慣例，對陳某繳納購房款的事實加以認定。

4.關(guān)于是否非因買受人自身原因未辦理過戶登記的問題。司法實踐中，因不動產(chǎn)買受人自身原因未辦理過戶登記，主要存在于以下幾種情形：對不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)登記等他人權(quán)利障礙的忽略；故意忽略購買房屋的政策限制；出于規(guī)避稅費的考慮，消極不作為，不行使登記權(quán)利。本案中，由于Z公司的原因，未將陳某支付的購房款打入資金監(jiān)管賬戶，導(dǎo)致未能辦理訴爭房屋過戶登記手續(xù)。而且，陳某作為普通消費者，并非法律專業(yè)人士，在提起執(zhí)行異議之前，未通過訴訟行使物權(quán)登記請求權(quán)，進而通過法院強制執(zhí)行完成物權(quán)變動，亦不能當然視為陳某存在主觀過錯。J公司又不能對陳某的主觀過錯提供證據(jù)予以證明。因此，可以認定本案非因陳某自身原因未辦理過戶登記。

綜上，本案證據(jù)可以證明陳某在人民法院查封訴爭房屋之前已經(jīng)簽訂合法有效的書面買賣合同、已合法占有訴爭房屋，且已支付全部購房款，未辦理過戶登記亦非陳某自身原因所致，故應(yīng)認定陳某對訴爭房屋享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)利。本案完全符合《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條規(guī)定的條件，可以直接依據(jù)相關(guān)規(guī)定進行裁判。

[1]劉貴祥，范向陽.《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》的理解與適用[J].人民司法，2015，（11）：32-34.

[2]江必新，劉貴祥.最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2015.19.

[3]張強，梅楊.論法律位階的概念及其劃分標準[J].東華大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2015，（12）：173-178.

[4]汪全勝.特別法與一般法之關(guān)系及適用問題探討[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報），2006，（6）：50-54.

[5]朱孝清.司法解釋的效力范圍 [N].檢察日報，2010-09-27（03）.

[6]賀電，劉乃源.平衡視域下法的價值實現(xiàn)與整合[J].學(xué)術(shù)界，2014，（10）：88-100.

[7]唐國峰.案外人異議案件的審查判斷標準[J].人民司法，2016，（34）：39-43.

[8]上海市第二中級人民法院課題組.對執(zhí)行異議之訴的重新審視[J].人民司法，2016，（22）：107-111.