付俐　肖丹

摘 要 2012年國際法院對于德國訴意大利一案的判決，引起了對于國家豁免權與國際強行法關系的熱議。當一個國家違反國際強行法時，是否仍然享有豁免權。隨著國際強行法的發(fā)展，二者的現(xiàn)實沖突日益凸顯。在司法實踐中，國家豁免原則往往被優(yōu)先適用，國際強行法保障的法益難實現(xiàn)。本文認為，僅僅適用豁免理論是不夠的，可以考慮對國家豁免權進行一定限制或是其他，來規(guī)范國家行為，維護國際法的實施。

關鍵詞 國家豁免權 強行法 價值

作者簡介：付俐、肖丹，湘潭大學法學院·知識產權學院法學碩士研究生，研究方向：國際法。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.125

一、國家豁免理論的歷史審視

國家豁免權是指在國際社會中民族國家基于自身主權，享有不受外國主權干涉和控制的權利，平等主體之間無管轄權。格老秀斯的《戰(zhàn)爭與和平法》一書中指出：“凡行為不屬于其他人的法律控制，從而不致因其他人意志的行使而使之無效的權利，稱為主權” ，可以說當格老秀斯提及主權“不屬于其他人的法律控制”其已隱含著主權國家在他國享有豁免權的意義了。國家豁免權原則的形成，源于西方國家的判例法，后出現(xiàn)于制定法之中。如1972年的《歐洲國家豁免公約》是第一個規(guī)定外國享有國內法院管轄豁免的一般性條約。隨著國際法治的發(fā)展，國家豁免權逐漸成為國際法的一項基本原則。對于國家豁免的原則，各國的學說和實踐都存在很大爭議，但總體上而言可以分為絕對豁免主義和限制豁免主義。 前者主張國家享有絕對豁免權，不論其行為的性質一律給予豁免；后者則認為應根據國家行為性質來決定其是否享有豁免權。隨著國際法的豐富和發(fā)展，限制豁免主義成為國家豁免理論的主流觀點。對于限制豁免的理論，大陸法系國家將其分為公法行為和私法行為，認為當一國實施了私法行為則不享有豁免權；英美法系國家則分為主權行為和非主權行為，同樣也是后者不享有豁免權，也有的國家分為統(tǒng)治權行為和管理權行為，后者不享有豁免權，等等。雖觀點不一，但都認為主權國家的豁免權是有限的，對于豁免權的例外是認可的，但具體范圍尚未得出一致觀點。對于不得豁免的行為，2004年《聯(lián)合國國家及其財產管轄豁免公約》對國家豁免范圍做出了限制性規(guī)定。 目前主要包括，商業(yè)交易行為和侵權行為。隨著國際強行法的不斷發(fā)展，人權保護的逐漸增強，當一國違反國際強行法時，該如何處理強行法與豁免權的關系？

二、國家豁免理論的現(xiàn)代困境：德國訴意大利豁免權案

2012年國際法院對于德國訴意大利案的處理引發(fā)了學界對于國家豁免與國際強行法關系的熱議。二戰(zhàn)期間，德國占領了意大利部分地區(qū)，并將所占領區(qū)域的意大利公民帶至德國強制其勞動。戰(zhàn)后，雙方對賠償問題簽訂了協(xié)約。對于在二戰(zhàn)期間的受害者，德國也為其建立了基金和制定了法律。但這些賠償都有一定的條件限制，以致還有許多受害者難以通過已有途徑得以救濟。因此，這些受害者以訴訟方式起訴到意大利法院。其中2004年的Ferrini訴德國賠償案，意大利最高法院審理認為，因為德國的行為構成國際犯罪，此時德國不再享有管轄豁免權，判決德國賠償意大利公民的精神損失和勞務損失。在該案的影響下，陸續(xù)許多受害人在意大利法院對德國提起賠償訴訟。

2008年，德國以其國家豁免權受侵害為由向國際法院對意大利提起訴訟。國際法院經過審理于2012年做出判決，認定意大利侵犯了德國的管轄豁免權和司法豁免權。國際法院認為案件中所涉及的豁免權與國際強行法的關系，屬于程序法和實體法的關系，二者并不沖突，違反國際強行法不影響國家豁免權的享有。從國際法院的判決中，可以看到國際法院對于豁免權和強行法問題上采取了較為保守的態(tài)度。將二者關系認定為程序法與實體法的關系，提出二者不存在本質上的沖突。這雖然對二者之間關系的進行了定性，但實際上，若按照此說法，在德國享有豁免權之后，受害人的權利如何在司法上獲得救濟，國際法院并未給出一個答案。就判決結果來看，相對于人權保護而言，國際法院更看重的是國家主權的保障。部分學者對此判決表示有一定的失望，認為這可能是人權法發(fā)展的倒退。但從國際法院這一國際組織的性質來看，其設立初衷是為了保障主權國家之間的平等公正，判決從某種程度上來看也是可以理解的。不得不承認的事實是，在這個案件中，國家豁免權的適用在成為了國際強行法有效實行的屏障。在這一屏障下，人權的保障成為紙上談兵，難以在司法領域付諸實踐，這也正是當今國家豁免權理論發(fā)展的現(xiàn)實困境之一。

三、國家豁免理論的現(xiàn)實沖突：國際強行法的興起

強行法這一概念在1937年由菲德羅斯首次提出，是為了說明如果一般國際法完全是有非強制性的規(guī)范構成，國家就會經常偏離一般國際法，自由訂立任何條約，卻不構成違反國際法。但如果一般國家法包含有強項法規(guī)范，則情況就大不相同。國際強行法的產生源于對國際締約自由的限制。最初體現(xiàn)在1969年的《維也納條約法公約》第53條和第64條，第53條規(guī)定，條約在締結時與一般國際法強制規(guī)律抵觸者無效。第64條規(guī)定，任何現(xiàn)有條約之與該項規(guī)律抵觸者即成為無效而終止。這兩條規(guī)定分別對于強行法的性質與效力給予了認定，認為強行法是為國際社會主體公認的、不可違背的法律規(guī)范，當強行法與其他條約存在沖突或出現(xiàn)相抵觸的情況時，與之抵觸的條約無效，但強行法的具體認定標準尚未明確規(guī)定。隨著國際法的發(fā)展完善，有關于人權、侵略、種族滅絕、奴役等的法律規(guī)范逐漸被強行法所包括。

強行法維護的是為國際社會公認的一種利益，遵守強行法也是國際社會中各主體的一項普遍性義務。國際法院在審理案件中對于強行法這一概念雖然很少使用，但從其判決理由中可以發(fā)現(xiàn)，國際法院對強行法存在的肯定。強行法的存在及適用無疑是為國際社會認可的，正如李浩培先生指出的：“任何法律秩序，不可能只含有任意法規(guī)則，可以由法律主體任意排除適用。認為主權國家有權將一切國際法規(guī)則以條約排除適用的理論，傾向于否定國際法的法律性，這是同國際社會的客觀實際和客觀需要相違背的。違反強行法規(guī)則的條約無效的原則，是各文明國家承認的一般法律原則，是久已存在的一個重要的法律原則?！?但當面對同樣作為國際法基本原則的國家豁免時，強行法所保障的權益該如何得以實現(xiàn)？要處理這個問題，不得不先厘清豁免權與強行法的關系問題。endprint

四、國家豁免權與國際強行法的關系探討

（一）從程序和實體角度看待二者關系

在國際法院看來，豁免權屬于程序法，在于維護主權國家之間平等的主體地位；強行法屬于實體法，維護國際社會中公認的利益或公認的是非判斷標準；二者之間不存在實質上的沖突，并以此理論對德國訴意大利一案作出判決，認為德國作為主權國家依法享有國家豁免權，習慣國際法尚未包括主權國家嚴重違反國際人權法則不享有豁免權。據此，國際法院認為即使德國的行為違反了國際強行法，其享有的管轄豁免權依然不受影響，但認定德國享有豁免權并不等同認可其行為符合國際法。對于德國違反國際強行法的行為該如何追究，受害人的權益該如何予以保障，國際法院并沒有做出明確的判決。于是有一些學者認為國際法院在德國訴意大利案中的判決所確立的程序實體論，并不是解決當前國際法穩(wěn)定性的理想方法，不利于人權保護。的確，單純以劃分程序法與實體法來處理強行法與豁免權的關系是不足夠的，得出的二者不存在沖突的結論與實際情況也是不相符的。任何一項法律的實施應用，單純依賴主體的自覺性是遠遠不夠的，必須在實質上追究違法責任，才能真正發(fā)揮其法律價值。強行法也是如此，維護的是為國際社會公認的根本利益，是應被國際主體普遍遵守并加以維護的，而其中的維護應該包括國際主體的自覺遵守和違法后的責任追究兩個部分，二者結合才能真正發(fā)揮強行法的法律價值，真正維護國際法的法益。若以法律的手段對違反國際強行法的責任加以追究，則不得不經過程序性的審理判決，而按照豁免權理論，主權國家享有管轄豁免，那么相當于一開始就在程序上使違法國家免于在訴訟責任追究之外，其違法行為根本無法進行到后續(xù)實體法的審理，也就無法追究其違法行為的責任，強行法也就無法得以有效的實施。

筆者認為從這一層面來說，豁免權和強行法之間是存在的沖突是無法忽視的。

（二）從法律價值分析二者關系

豁免權的初衷在于保障主權國家之間平等的法律地位，故在司法領域中互不管轄，以避免不公正審判的出現(xiàn)，維護國際社會中公正平等的秩序。隨著國際豁免理論的逐步發(fā)展，為了規(guī)范國家行為，避免國家豁免權成為國家違法行為的“屏障”，國家豁免也由最初的絕對豁免發(fā)展為相對豁免，在某些特定領域規(guī)定了例外情況。但無論從絕對豁免理論還是限制豁免理論來看，體現(xiàn)的都是國際社會中一種公正平等的秩序價值。那么當國家豁免成為違法的國家行為免受訴訟追究的理由時，是不是與設立的初衷相違背了呢？

從強行法的法律價值來看，強行法本身就是為國際社會公認的一系列法律規(guī)范，維護國際社會共同的根本的利益，體現(xiàn)著一種公認普世的正義的價值判斷和價值追求，維護的也是整個國際社會甚至從國家到個人的一種共同利益。強行法的有效運行，對于建立一個公平正義的國際社會，維護一個穩(wěn)定的國際秩序來說是必不可少的。

從人權法的角度上而言，人權是一個人應享有的基本權利，是人類社會最高形式和最具普遍性的權利。人權法作為國際強行法的內容之一，其保護的利益也是被整個國際社會公認的利益。違反人權法的行為被國際社會所否定，其違法行為產生的責任在司法上理應受到追究，受害者的權益也應受到法律上的保障與救濟。但是在司法實踐中，當違法主體為國家時，就會面對與國家豁免權適用相沖突的問題。

從法律價值層面來看，國家豁免追求的是秩序價值，而國際強行法追求的是整個國際社會公認的正義價值與自由價值，按既往的理論，當價值發(fā)生沖突時，秩序往往優(yōu)先于正義與自由，現(xiàn)實中也是如此。如果說正義是法律追求的最高實質性價值目標的話，法律作追求的應是正義的秩序，秩序就只法的價值之一，不是法的唯一甚至是終極價值。

筆者認為，維護一個穩(wěn)定的國際秩序無可厚非，但不能僅僅停留于此，對于正義與自由的價值追求仍應堅持。而本文中所討論的國家豁免權與國際強行法同樣如此，當發(fā)生國家違反國際強行法時，完全適用國家豁免原則是不夠的，國際強行法所保障的法益應在司法領域有所保障，至于如何保障，是限制國家豁免權，還是國家間訂立條約讓權于一個國際機構管轄等，有待繼續(xù)研究。

注釋：

[荷]格勞秀斯.戰(zhàn)爭與和平.上海人民出版社.2005.21.

曹介.淺析國家豁免的范圍.法治論壇.2012（9）.89.

Restatement of the Law，Third，F(xiàn)oreign Relations Law of the United States，2vol（ 1987-89）.endprint