摘 要 國際投資協(xié)定中的投資者-東道國爭端解決（ISDS）機(jī)制成為投資協(xié)定中最為重要的條款，但現(xiàn)行ISDS機(jī)制中也存在很多問題，如仲裁一致性、透明性等，尤其是對東道國公共利益的影響，導(dǎo)致其在投資爭端中引起各國的廣泛關(guān)注，其中最為引人注目的TPP投資章節(jié)文本中，通過強(qiáng)有力的保障措施來彌補(bǔ)機(jī)制漏洞，并提高投資者與國家間爭端解決的標(biāo)準(zhǔn)，以改進(jìn)和完善投資爭端解決機(jī)制。

關(guān)鍵詞 ISDS TPP 東道國 公共利益 仲裁

作者簡介：王耀，貴州大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.157

ISDS作為數(shù)千條國際投資條約中最為重要的爭端解決機(jī)制，已經(jīng)成為國家間為了加強(qiáng)其在國際投資協(xié)定中所做出可信性承諾的最基本要素。實(shí)際上，根據(jù)數(shù)據(jù)分析在提供國際仲裁的雙邊條約協(xié)議中，約有93%的條約承認(rèn)并執(zhí)行該機(jī)制。如果一個國家違法其投資條約的義務(wù)，受到損失的投資者可以獲得貨幣補(bǔ)償或者其他形式的補(bǔ)救，原則上，這種補(bǔ)救措施可行性是導(dǎo)致東道國履行投資其投資條約規(guī)定義務(wù)的有力動力。因此，ISDS不僅是一種促進(jìn)東道國履行投資條約的強(qiáng)制性機(jī)制，也是一種對違反投資條約規(guī)定造成投資者損失的補(bǔ)償手段。如何對當(dāng)今國際投資領(lǐng)域通行的投資者-東道國爭端解決機(jī)制（Invest-State Dispute Settlement，簡稱ISDS）進(jìn)行完善和改革是國際投資領(lǐng)域的重要問題。

一、ISDS機(jī)制的爭論與質(zhì)疑

（一）對東道國公共利益的影響

由于ISDS機(jī)制中外國投資者可以在東道國政府違反雙邊投資協(xié)定時，將爭議事項(xiàng)提交到國際仲裁機(jī)構(gòu)，而不需要通過國內(nèi)行政或司法渠道。從其實(shí)踐上看，ISDS確實(shí)對投資者的權(quán)利提供了保護(hù)作用，這種不同于傳統(tǒng)爭端解決機(jī)制的模式為外國投資者帶來了極大便利，但由于該機(jī)制下對于投資者的過度保護(hù)，使得其越來越影響東道國政府的公共政策。在迄今為止的647件訴諸于國際投資爭端解決中心的案件中，越來越多的外國投資者通過ISDS機(jī)制挑戰(zhàn)東道國法律及政策選擇，其中涉及東道國環(huán)境、健康、經(jīng)濟(jì)等公共政策和利益。如果索賠成功，仲裁庭將支持投資者所主張的巨額經(jīng)濟(jì)賠償。為盡可能避免和減少被訴風(fēng)險，東道國政府可能反向抑制其立法計劃和相關(guān)政策、措施的實(shí)施，嚴(yán)重影響東道國國內(nèi)環(huán)境、公共衛(wèi)生等公共利益的保護(hù)。

（二）規(guī)避國內(nèi)法院管轄

當(dāng)與東道國政府發(fā)生投資爭端糾紛時，ISDS為投資者提供了擇地訴訟（forum shopping）的機(jī)會，用以規(guī)避國內(nèi)法院的管轄。相比較國內(nèi)投資者，擇地訴訟使得外國投資者享有更多的權(quán)利，其可以避開國內(nèi)法院而選擇在更為有利的ISDS下進(jìn)行索賠，這將會加大國內(nèi)外投資者之間的不公平競爭環(huán)境，影響國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率。此外，ISDS進(jìn)一步允許投資者通過條約規(guī)避（treaty shopping）尋找最有利于自己的雙邊投資協(xié)定，而這又是國際投資協(xié)定中最惠國待遇原則所允許的。它的設(shè)立原本是為了確保在東道國中不同國籍的外國投資者之間建立公平、平等的競爭，但這一規(guī)定現(xiàn)已被投資者用于ISDS機(jī)制以獲得更為有利的仲裁裁決。例如著名的菲利普莫里斯公司訴澳大利亞案中，由于菲利普莫里斯公司的總部位于美國，但澳大利亞與美國之間的BIT沒有為知識產(chǎn)權(quán)的限制義務(wù)提供豁免，相反的是位于香港的亞洲子公司在與澳大利亞的BIT中沒有提到這些限制。因此，在考慮到美國-澳大利亞雙邊投資協(xié)定下有很大可能敗訴的情況下，該公司通過條約規(guī)避選擇了依據(jù)澳大利亞-香港BIT下提出索賠。

（三）ISDS機(jī)制的結(jié)構(gòu)性缺陷

1.缺乏透明性

由于ISDS機(jī)制很大程度上參照傳統(tǒng)國際商事仲裁，其仲裁程序保密性受到ICSID仲裁規(guī)則第48條（4）“未經(jīng)雙方同意，中心不得公布裁決”（The center shall not publish the award without the consent of the parties），從而使得ISDS審理程序在大多數(shù)情況下是保密的，除此之外，國際商會（ICC）和斯德哥爾摩商會（SCC）更是對于仲裁程序透明性沒有任何規(guī)定。在某些情況下，即使公眾知道投資爭議仲裁已經(jīng)開始，但對于仲裁中雙邊爭議問題及如何解決爭議問題而作出的裁決或結(jié)論都無法得知，其不僅侵犯了公眾的參與權(quán)和知情權(quán)，也使得外國投資者和東道國不能準(zhǔn)確評估投資條約中所規(guī)定的實(shí)際責(zé)任，這也將會造成公眾對于ISDS機(jī)制的不信任從而影響到其公信力。

作為國際投資仲裁中最為常用的UNICTRAL規(guī)則也是像其他規(guī)則一樣，其本身也沒有規(guī)定透明度條款。雖然UNICTRAL在2014年通過了投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則，但這些規(guī)則不適用生效前存在的依照雙邊投資條約所提交的案件，除非締約方同意。而大多數(shù)ISDS案件都是基于2014年以前的雙邊投資條約，所以貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則可能不適用大多數(shù)ISDS案件。

2.不一致性和不可預(yù)測性

仲裁一致性在投資爭端解決很重要，因其投資者和東道國政府提供了貿(mào)易安全性和預(yù)測性的作用，并且合理的一致性也有助于ISDS的公平和公正，并提高爭議解決的成本效益。但由于ISDS成立于臨時性，解決爭議的依據(jù)不同，并且在國際投資方面也沒有遵循先例的制度和國際投資協(xié)議中主要條款的漏洞和模糊表達(dá)，使得仲裁員有相當(dāng)大的權(quán)力解釋爭議條款的內(nèi)容，不一致的解釋導(dǎo)致了關(guān)鍵條約含義的不確定性，從而使得ISDS仲裁缺乏一致性。

另外需要指出的是，投資仲裁裁決具有終局性，但是公正審判的重要組成部分是判決的可上訴性。盡管ICSID（國際投資爭端解決中心）曾提議建立ISDS上訴機(jī)制，但最終該提議被否決，其認(rèn)為規(guī)定上訴機(jī)制將大大增加仲裁庭審查的范圍，而這樣的嘗試為時過早。盡管爭議雙方可以向ICSID申請撤銷仲裁裁決，但卻排除了仲裁庭在事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面的錯誤。此外，公約所要求的撤銷情形只針對仲裁程序上的錯誤而不是裁決本身，例如嚴(yán)重背離基本程序規(guī)則的情況或裁決未陳述其所依據(jù)的理由等。即便撤銷委員會支持撤銷仲裁裁決，根據(jù)ICSID公約第54條各締約國必須將其視為同等效力的法院最后判決的規(guī)定，使得仲裁除了公約規(guī)定的補(bǔ)救辦法之外沒有任何上訴或其他救濟(jì)辦法。缺乏上訴機(jī)制的規(guī)定，也會導(dǎo)致東道國和外國投資者對于仲裁結(jié)果無法預(yù)測。endprint

3.仲裁員遴選問題

ISDS機(jī)制中的仲裁員是由爭議雙方各自任命一名仲裁員，第三人由雙方協(xié)議任命并擔(dān)任仲裁庭庭長，除非爭議雙方同意任命唯一的仲裁人或者任何非偶數(shù)的仲裁人組成。該遴選制度本身存在仲裁員是否總是具備相應(yīng)職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的問題，原因在于，現(xiàn)有的ISDS案件中爭端雙方指定的仲裁員們大部分來自歐洲和北美的投資律師或?qū)＜遥麄冎g由很強(qiáng)的個人關(guān)系和商業(yè)聯(lián)系，并且均來自于少數(shù)的專業(yè)律師事務(wù)所和跨國公司，有時甚至被任命為它們的董事，因其不能排除同一人在其他ISDS案件中擔(dān)任律師，因此可能會導(dǎo)致的相關(guān)利益沖突，這樣指定的仲裁員將喪失其獨(dú)立性和公正性。

此外，大多數(shù)國際貿(mào)易協(xié)會所使用的投資仲裁規(guī)則中都不要求指定的仲裁員是涉及國際法方面的專家，而僅僅要求在法律方面有公認(rèn)的能力（recognized competence in the field of law）的規(guī)定，在某些情況下也會對公正裁決造成一定的干擾。

二、TPP模式下ISDS機(jī)制的完善

《跨大平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（以下簡稱TPP）是從文萊、智利、新加坡和新西蘭四國發(fā)起的“跨大平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定”（TPSEP）演變而來，2009年因美國的加入而備受關(guān)注。TPP不僅在貨物貿(mào)易、服裝貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)以及投資等領(lǐng)域相互給予優(yōu)惠并加強(qiáng)合作，其對投資者-國家爭端機(jī)制的規(guī)定尤為引人關(guān)注。盡管美國政府于2017年正式退出TPP從而導(dǎo)致TPP協(xié)議的失敗，但其仍當(dāng)今ISDS機(jī)制的改革和完善提供一種新的思路。

在目前存在的3000多個投資條約中，任何投資條約的目的都是為了保護(hù)外國投資和外國投資者，與其他投資條約一樣，TPP協(xié)議中的ISDS條款也同樣允許TPP成員國的投資者在東道國違反任何本協(xié)議規(guī)范性保護(hù)措施的情況下，提出針對TPP成員國具有約束力的仲裁程序。為了解決ISDS中的許多問題，TPP協(xié)議投資章節(jié)闡明了一些關(guān)鍵概念定義，并引進(jìn)了以前條約中一些方法，并通過強(qiáng)有力的保障措施來彌補(bǔ)其漏洞，提高投資者與國家間爭端解決的標(biāo)準(zhǔn)。TPP協(xié)議投資章節(jié)分為兩部分，通過對TPP投資章節(jié)B節(jié)的文本分析，總結(jié)出了以下創(chuàng)新點(diǎn)：

（一）平衡投資與東道國公共利益

ISDS機(jī)制中備受詬病的忽略東道國政府和公眾的利益而優(yōu)先保護(hù)外國投資者的問題，在眾多的投資協(xié)議中仍然存在。在ICSID中最具代表性的菲利普莫里斯訴澳大利亞案，在該案件中，澳大利亞政府頒布了關(guān)于煙草包裝法案，其要求所有在澳大利亞銷售的煙草都要標(biāo)有帶有圖形健康警語的簡單包裝，美國主要煙草生生產(chǎn)商菲利普莫里斯通過其香港子公司提出針對澳大利亞政府的索賠，該公司認(rèn)為其違反了澳大利亞-香港雙邊投資條約，該案件被認(rèn)為是對東道國國內(nèi)公共衛(wèi)生主權(quán)的挑戰(zhàn)。

為此，TPP投資章節(jié)中明確強(qiáng)調(diào)了對公共利益的規(guī)制權(quán)，并允許各東道國政府保留其對公共利益采取管制權(quán)利，包括公共衛(wèi)生、國家安全、經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和環(huán)境保護(hù)。在TPP第9.15條中規(guī)定，東道國政府采取的措施能夠適當(dāng)?shù)乇ＷC外國投資活動對環(huán)境、衛(wèi)生或其他管理目標(biāo)有所考慮，則不應(yīng)被解釋為阻止締約方的措施。此外，在附件2-B中還指出東道國為了保護(hù)公共健康、國家安全和環(huán)境等合法公共福利所采取非歧視性監(jiān)管行為不夠成間接征收，并承認(rèn)了東道國衛(wèi)生機(jī)構(gòu)為了保護(hù)公眾健康而采取對煙草管制的權(quán)利。此外，為了限制對東道國政府法規(guī)的影響風(fēng)險和減輕東道國財務(wù)負(fù)擔(dān)，在TPP投資章節(jié)第9.28條第6款中規(guī)定，對于仲裁庭裁決的損害賠償金不得大于索賠人所遭受的損失，且不得裁定懲罰性賠償。

（二）防止投資者濫用ISDS

TPP協(xié)議第9.20條第1款中，對于自申請人獲知或應(yīng)當(dāng)獲知東道國政府違反雙邊投資協(xié)定，且申請人或企業(yè)遭受到損失而提交的仲裁申請予以限制，申請時間為申請人受到損害之日起3年半，逾期則不得在將任何訴請?zhí)峤恢俨?。同時，為了防止申請人擇地訴訟（forum shopping），在本條第2款中規(guī)定申請人在提交仲裁申請時，需要明確放棄在其他任何爭端解決程序中尋求救濟(jì)的權(quán)利，這些規(guī)定能夠有效避免投資者濫用ISDS機(jī)制索賠東道國政府。

（三）增強(qiáng)ISDS透明性

在過去大多數(shù)雙邊投資條約和其他投資條約中都要爭議雙方同意是程序公開的前提，然而，鑒于投資者-國家爭端仲裁與傳統(tǒng)商事仲裁的匿名性和非公開性質(zhì)顯著不同，因其爭端中一方當(dāng)事人作為國家，裁決的事項(xiàng)是國家針對外國投資者的公法行為是否合法，且往往涉及到了東道國公共政策。

為了增加仲裁程序透明性并更大程度保證公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，同時也為了衡量東道國和投資者之間的利益。在TPP第9.23條第1款中規(guī)定，對于意向通知、仲裁通知、起訴狀、聽證會紀(jì)要和仲裁庭裁決等文件都應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)交給非爭端締約方，使得公眾可獲得此類文件，同時在第二款規(guī)定對于投資爭端事項(xiàng)應(yīng)公開舉行聽證會作為原則，對于“受保護(hù)信息”（protected information）免于公開披露為例外的規(guī)定，都體現(xiàn)了TPP協(xié)議對仲裁程序透明度的重視。

（四）避免不一致和不公平

ISDS機(jī)制很容易導(dǎo)致仲裁結(jié)果不一致的問題，在TPP協(xié)議中通過將相關(guān)案件強(qiáng)制合并來避免這一問題。在第9.27條第1款中規(guī)定，對于兩個或更多的訴請涉及共同的事實(shí)或法律問題并且產(chǎn)生相同的情況，爭端方可以通過書面形式向仲裁庭尋求合并審理的命令，這條強(qiáng)制合并的規(guī)定將能夠進(jìn)一步公正有效地解決投資糾紛。此外，在TPP第9.22條第3款規(guī)定了法庭之友制度（Amicus curiae submissions）在經(jīng)爭議雙方地協(xié)商后，由對仲裁程序?qū)嵸|(zhì)性利益的人員或?qū)嶓w提交的非爭端方提交的涉及爭端范圍內(nèi)的事實(shí)或法律問題，仲裁庭可以考慮和接受法庭之友陳述用以幫助仲裁庭對爭議雙方的陳述和觀點(diǎn)進(jìn)行分析評估。在第9.22條第2款中同樣對于非爭端締約方給予向仲裁庭就本協(xié)議解釋提出口頭和書面意見的權(quán)利。第9.26條中仲裁庭也可主動或依申請任命一名或多位專家，就爭議的科學(xué)性事項(xiàng)提交書面報告。這些規(guī)定的指定都有利于仲裁庭公正裁決，保護(hù)東道國和投資者的合法權(quán)益。endprint

另外，作為國際商事仲裁相對于傳統(tǒng)司法訴訟的優(yōu)點(diǎn)之一是具有終局性，從而能夠更快更經(jīng)濟(jì)的解決爭議。另一方面，正式由于該裁決的終局性且不得訴諸上訴的特性，也被認(rèn)為是其主要缺點(diǎn)。此次，TPP協(xié)議中雖然沒有建立上訴機(jī)構(gòu)，但在第22.9條第11款中規(guī)定對于將來建立以審查投資者-國家爭端解決仲裁庭裁決的上訴機(jī)制，由各締約方充分考慮仲裁庭裁決是否適用也為今后設(shè)立上訴機(jī)構(gòu)騰出了空間。這樣一個上訴機(jī)構(gòu)的最終裁決能夠有效保證仲裁一致性，并能夠促進(jìn)投資條約的發(fā)展。

（五）規(guī)范仲裁員行為

在TPP協(xié)議第9.21條第6款中指出，各締約方應(yīng)就《爭端解決程序行為守則》（簡稱行為守則）對依照本條選任的投資者-國家爭端解決仲裁庭仲裁員的適用提供指南，包括對《行為守則》作出必要修改以符合投資者-國家爭端解決規(guī)定的上下文。各締約方也應(yīng)就有關(guān)國際仲裁中利益沖突的其他規(guī)則或者指南的適用提供相應(yīng)指南，仲裁員除遵守關(guān)于仲裁員獨(dú)立性和公正性的可適用仲裁規(guī)則之外，TPP締約國將為ISDS仲裁員制定行為守則，為仲裁員獨(dú)立性和公正性問題提供額外的指導(dǎo)。

三、TPP協(xié)議下爭端解決程序的缺陷

TPP協(xié)議中投資者-國家爭端解決機(jī)制（ISDS）一直是談判爭論的焦點(diǎn)，談判各方一直在考慮是否應(yīng)該允許投資者繼續(xù)通過所簽署的條約向東道國提起仲裁訴訟，但對于非政府組織和民眾而言，ISDS機(jī)制仍是威脅國家主權(quán)和為少數(shù)投資者利益而私有化的司法工具。

盡管TPP協(xié)議文本中包含了很多投資協(xié)定中實(shí)質(zhì)性保護(hù)，但其在ISDS制度上的設(shè)定很大程度上是以前的文本的變形，典型的美國貿(mào)易和投資協(xié)定規(guī)定。從TPP協(xié)議文本中對ISDS機(jī)制的規(guī)定可以看出其仍強(qiáng)烈和明確贊同了現(xiàn)行私人仲裁投資爭端（傳統(tǒng)ISDS）的做法，只不過其中重點(diǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)向?yàn)閷?shí)質(zhì)性保護(hù)規(guī)則而不是將投資仲裁作為一種方法，從這方面來看，TPP協(xié)議仍存在一些缺陷。

首先，在平衡東道國公共利益和外國投資者私人利益方面，盡管TPP協(xié)議文本保留了東道國政府為了公共利益，在某些不同領(lǐng)域內(nèi)采取一些措施進(jìn)行管制和保護(hù)的權(quán)利。但是迄今為止的許多ISDS案件仍涉及到了許多重要的法律領(lǐng)域，而TPP明確劃分出來的措施僅僅只包括與公眾相關(guān)的利益，這也就意味外國投資者仍然可以通過其他措施發(fā)起索賠申請。

其次，對于仲裁員準(zhǔn)則方面，由于私人仲裁員不受到國內(nèi)法律法規(guī)所要求的獨(dú)立、公平和公正規(guī)則的約束情況下，多年來對于ISDS中仲裁員倫理問題一直飽受批判，TPP協(xié)議文本中這次規(guī)定是一個非常重要的潛在發(fā)展，但是對于仲裁員行為標(biāo)準(zhǔn)卻交由爭議雙方自行處理而自身沒有做出任何有意義的規(guī)范要求，因此TPP協(xié)議文本實(shí)際上也沒有真正解決這個問題，而且該規(guī)定并不能真正有助于解決仲裁員行為規(guī)范的問題。

最后，對于ISDS仲裁程序透明度方面，簡而言之TPP協(xié)議中改進(jìn)了一些規(guī)范并提高仲裁程序透明度并加入法庭之友制度，已經(jīng)有了很大進(jìn)步。但是要求締約國政府推遲仲裁庭對保密性決定的要求，相比較與其他貿(mào)易協(xié)定在透明度上仍是落后的。TPP協(xié)議文本在透明度規(guī)則中規(guī)定了締約國政府應(yīng)在法律實(shí)施時力爭使被指定為受保護(hù)信息免于泄露，能夠被用于防止在ISDS訴訟中提交或發(fā)布的信息向公眾披露，即使這些信息可能根據(jù)締約國國內(nèi)法律應(yīng)當(dāng)向公眾發(fā)布，甚至在ISDS案件中東道國政府以犧牲國內(nèi)法律或政策等許多情況下來進(jìn)行答辯和反駁。此外，在TPP協(xié)議文本中對于ISDS機(jī)制仍不能明確保障各方利益的規(guī)定，尤其使對于可能受到ISDS糾紛影響的國內(nèi)第三方私營企業(yè)和各種非政府組織，TPP文本并沒有提供第三方可以實(shí)際干預(yù)或成為涉及東道國政府案件一方當(dāng)事人以保護(hù)自己的利益的保障。相反，根據(jù)TPP法庭之友制度規(guī)定，這些受到影響的第三方成員只能在審理前作為法庭之友向仲裁庭提交一份可能有用，卻很大可能不會被仲裁庭接受或拒絕的選擇。他們只能寄希望于東道國政府采取完善的訴訟策略或解決方案來代表其在ISDS案件中的相關(guān)利益。

四、總結(jié)

總的來說，TPP協(xié)議文本的核心仍是ISDS和投資者保護(hù)的條約，為外國投資者提供了一個特權(quán)能夠向東道國政府提出索賠，從根本上影響國內(nèi)法律如何解釋、適用和發(fā)展。盡管TPP協(xié)議文本對ISDS機(jī)制進(jìn)行了一些改進(jìn)和完善，但是這些改進(jìn)仍然沒有解決ISDS機(jī)制中的基本問題。但就目前來看這些變化也只是微小調(diào)整，甚至在某些情況下這些規(guī)定更被視為一種倒退。

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