（固始縣圖書館，河南 固始 465200）

圖書館工作的重要目的之一是為用戶提供知識(shí)和信息服務(wù)，而服務(wù)的方法、模式必須隨著技術(shù)的變革而發(fā)生相應(yīng)的調(diào)整，以盡可能滿足新技術(shù)背景下用戶的新需求。但是，圖書館服務(wù)方法和模式的創(chuàng)新與重構(gòu)受到版權(quán)法的制約，因?yàn)榭赡茉斐砂鏅?quán)作品傳播和利用形式、范圍的改變，從而對(duì)既有的利益平衡關(guān)系構(gòu)成擾動(dòng)，造成利益關(guān)系的失衡。20世紀(jì)90年代初以來(lái)，隨著版權(quán)的不斷擴(kuò)張，圖書館享有的版權(quán)例外權(quán)利有了相應(yīng)調(diào)整，以使圖書館的服務(wù)功能向數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境適度延伸。然而，從目前各國(guó)和地區(qū)的立法現(xiàn)狀看，圖書館享有的在數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中使用版權(quán)的例外權(quán)利十分有限，特別是無(wú)法開展遠(yuǎn)程電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)，這成為國(guó)內(nèi)外圖書館重點(diǎn)關(guān)心的版權(quán)焦點(diǎn)問(wèn)題之一。

1 圖書館遠(yuǎn)程電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)對(duì)版權(quán)制度的立法需求

文獻(xiàn)傳遞服務(wù)在圖書館有著悠久的歷史，許多圖書館都建立了相關(guān)的制度規(guī)范和操作體系，早已成為圖書館一種重要而常用的服務(wù)方法，比如通過(guò)專人帶送、郵局寄送的形式向用戶個(gè)人或者其他圖書館傳遞文獻(xiàn)等都屬于這個(gè)范疇。但是，傳統(tǒng)的文獻(xiàn)傳遞服務(wù)對(duì)權(quán)利人利益的負(fù)面影響較小，這是因?yàn)榉芍贫韧鶗?huì)對(duì)圖書館文獻(xiàn)傳遞服務(wù)的行為作出嚴(yán)格限制。比如，或者規(guī)定圖書館只能適用“權(quán)利窮竭原則”對(duì)“特定作品原件或者復(fù)制件”開展文獻(xiàn)傳遞，或者要求圖書館必須按照法律規(guī)定對(duì)“自己復(fù)制的作品復(fù)制件”開展文獻(xiàn)傳遞。按照美國(guó)《版權(quán)法》第108條第g款的規(guī)定，在圖書館館際借閱服務(wù)范圍內(nèi)的復(fù)制只限于孤立的和互不關(guān)聯(lián)的復(fù)制，或者是對(duì)同一部作品的單個(gè)復(fù)本[1]。另外，按照美國(guó)《合眾國(guó)館際互借規(guī)范》的規(guī)定，開展館際互借的圖書館還必須盡到制定館際借閱政策、隨時(shí)收回借出的文獻(xiàn)、保護(hù)出借的文獻(xiàn)的完整性、防止丟失和損壞等義務(wù)。

在模擬技術(shù)條件下，法律允許圖書館從事文獻(xiàn)傳遞服務(wù)的最重要原因在于該文獻(xiàn)的“廣泛傳播”對(duì)權(quán)利人利益的不利影響可以“忽略”不計(jì)，不會(huì)對(duì)作品市場(chǎng)造成不良沖擊。一方面，圖書館傳統(tǒng)的文獻(xiàn)傳遞服務(wù)采取的是“一對(duì)一”的模式，文獻(xiàn)傳遞給特定的用戶和圖書館，這與在圖書館現(xiàn)場(chǎng)的外借服務(wù)無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。另一方面，法律通常規(guī)定獲得文獻(xiàn)的個(gè)人用戶或者圖書館不得對(duì)該文獻(xiàn)進(jìn)行復(fù)制，即便有“不守規(guī)矩者”擅自對(duì)該文獻(xiàn)進(jìn)行復(fù)制，那么不僅需要相當(dāng)成本，而且“復(fù)本”與“原件”會(huì)有明顯的“品質(zhì)”區(qū)別，侵權(quán)行為易被發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定和打擊。但是在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中開展的電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)則不同，一是作品的傳播范圍迅速擴(kuò)大，而且使“一對(duì)多”的傳播模式變成現(xiàn)實(shí)，那么在文獻(xiàn)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播的瞬間就可能產(chǎn)生無(wú)數(shù)個(gè)“并發(fā)用戶”，造成無(wú)償利用作品的用戶數(shù)量不合理地增加，將對(duì)權(quán)利人利益構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的損害。另一方面，采用數(shù)字技術(shù)對(duì)作品的復(fù)制變得方便、快捷，簡(jiǎn)單的“指端操作”就可完成，特別是作品的“數(shù)字復(fù)制件”與“原件”相比，在“品質(zhì)”上的區(qū)別已經(jīng)沒(méi)有了版權(quán)意義，而且侵權(quán)行為隱蔽，不易發(fā)現(xiàn)和被制裁。所以，迄今為止，無(wú)論是國(guó)內(nèi)還是國(guó)外對(duì)圖書館開展基于數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的電子文獻(xiàn)服務(wù)的立法都持慎重態(tài)度，理論研究對(duì)該問(wèn)題的爭(zhēng)論更是十分激烈。

目前，國(guó)際版權(quán)立法賦予圖書館享有的電子文獻(xiàn)遠(yuǎn)程傳遞服務(wù)的例外權(quán)利是非常有限的。比如，按照美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法》第404條的規(guī)定，圖書館可以將出于保存、替換之目的復(fù)制的作品提供電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)，但是傳播范圍必須局限于“圖書館物理館舍內(nèi)”，而且圖書館的復(fù)制行為需要事先經(jīng)過(guò)“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的考量。按照歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》第5條第3款的規(guī)定，圖書館可以通過(guò)設(shè)在館舍內(nèi)的終端向用戶提供館藏作品[2]。從這些法律規(guī)定可以看出，圖書館享有的開展電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)的權(quán)利只限于在“物理館舍范圍內(nèi)”行使，而不能開展遠(yuǎn)程電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)。即便如此，圖書館的例外權(quán)利仍然可能得不到保障。

無(wú)論是美國(guó)《版權(quán)法》，還是歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》都將“合同約定”作為圖書館開展電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)的先決條件，或者規(guī)定“圖書館的行為不影響合同的執(zhí)行”，或者規(guī)定“圖書館的行為不違反采購(gòu)或者許可協(xié)議”。按照德國(guó)《版權(quán)法》第52條第b款的規(guī)定，圖書館在館舍內(nèi)的電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)還要受到“并發(fā)用戶數(shù)量”的限制，即“一件作品可向電子閱讀終端提供的份數(shù)原則上不多于圖書館持有的該作品的復(fù)本數(shù)?！盵3]

比較之下，澳大利亞《數(shù)字版權(quán)法修正案》賦予圖書館開展遠(yuǎn)程電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)的例外權(quán)利相對(duì)寬松。按照規(guī)定，澳大利亞圖書館按照下列方式使用作品無(wú)須取得許可，無(wú)須向權(quán)利人支付報(bào)酬：出于研究或者學(xué)習(xí)的目的，傳輸一部作品或一篇期刊文章的10%；出于學(xué)習(xí)和研究的目的，向用戶或另一圖書館電子傳遞一部作品，條件是在合理的時(shí)間內(nèi)不能以正常的商業(yè)價(jià)格購(gòu)買到該作品[1]。但是，從總體上看，在大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)，圖書館開展非經(jīng)授權(quán)而又無(wú)需向權(quán)利人支付報(bào)酬的遠(yuǎn)程電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)還沒(méi)有法律根據(jù)，解決這個(gè)問(wèn)題既需要對(duì)數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中利益平衡的內(nèi)涵作出新的釋解，又必須調(diào)整與重建平衡利益關(guān)系的體系和機(jī)制，特別是針對(duì)圖書館的職能、任務(wù)和開展信息服務(wù)的特殊性創(chuàng)新具體的制度規(guī)范。

2 我國(guó)版權(quán)制度框架內(nèi)的圖書館電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)

2001年，我國(guó)修訂后的《著作權(quán)法》第10條第12款規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無(wú)線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。”從此，在我國(guó)版權(quán)制度中“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”有了法律地位。但是，《著作權(quán)法》并沒(méi)有按照利益平衡的原則對(duì)該權(quán)利設(shè)置例外條款，使其成為一種“絕對(duì)壟斷權(quán)”。2005年，在中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)下，我國(guó)圖書館界第一次有組織地參與了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的立法，提出若干立法律議。2006年國(guó)務(wù)院法制辦頒布的《條例（草案）》第4條第5款和第6條專門針對(duì)圖書館通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播作品作了規(guī)定。

《條例（草案）》第4條第5款規(guī)定，公共圖書館可以不經(jīng)權(quán)利人許可，不向其支付報(bào)酬，但是應(yīng)當(dāng)在指明作者姓名、作品名稱和出處，并且不得侵犯權(quán)利人依法享有的其他權(quán)利的前提下“通過(guò)本館的網(wǎng)絡(luò)閱覽系統(tǒng)供館內(nèi)讀者閱讀本館收藏的已經(jīng)發(fā)表的作品，但該閱覽系統(tǒng)不得提供復(fù)制功能，并且應(yīng)當(dāng)能夠有效防止提供網(wǎng)絡(luò)閱覽的作品通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)一步傳播?！边@項(xiàng)規(guī)定授予的是圖書館在“物理館舍內(nèi)”的局域網(wǎng)中的電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)的權(quán)利，圖書館可以據(jù)此開展“短程”電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)，但是主體只能是“公共圖書館”，不包括高校圖書館、科研圖書館等其他類型的公益圖書館，更不涉及營(yíng)利性圖書館。

《條例（草案）》第6條規(guī)定：除著作權(quán)人事先聲明不許使用的外，公共圖書館符合下列全部條件的，可以不經(jīng)其許可，通過(guò)本館的網(wǎng)絡(luò)閱覽系統(tǒng)供館外注冊(cè)讀者閱覽本館收藏的已經(jīng)出版的圖書，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱和出處，按照規(guī)定支付報(bào)酬，并且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利：（1）提供網(wǎng)絡(luò)閱讀的圖書已經(jīng)合法出版3年以上；（2）閱覽系統(tǒng)不提供復(fù)制功能；（3）閱覽系統(tǒng)能夠準(zhǔn)確記錄作品的閱覽次數(shù)，并且能夠有效防止提供網(wǎng)絡(luò)閱覽的作品通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)一步傳播。”顯然，這一條是關(guān)于圖書館從事“遠(yuǎn)程”電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)的規(guī)定。這項(xiàng)規(guī)定也有明顯不足：其一，適格主體只能是公共圖書館。其二，在經(jīng)費(fèi)來(lái)源未能較好解決的情況下，向權(quán)利人支付報(bào)酬會(huì)使圖書館背上沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。其三，傳播對(duì)象只限于“圖書”，而不包括期刊、報(bào)紙和音像制品。其四，“版權(quán)聲明”可以阻止圖的傳播行為。

國(guó)務(wù)院最終頒布施行的《條例》刪除了《條例（草案）》第6條之規(guī)定，而對(duì)第4條第5款修改后，在第7條規(guī)定：“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)的服務(wù)對(duì)象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報(bào)酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)事人另有約定的除外?！边€規(guī)定：“前款為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過(guò)時(shí)，并且在市場(chǎng)上無(wú)法購(gòu)買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購(gòu)買的作品?！卑凑者@項(xiàng)規(guī)定，圖書館在未經(jīng)權(quán)利人同意，不向其支付報(bào)酬的情況下只能開展“物理館舍內(nèi)”的“短程”電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)，這與歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》、美國(guó)《版權(quán)法》的規(guī)定非常相似。

關(guān)于《條例》第7條的意義，圖書館界的認(rèn)識(shí)分歧較大。有學(xué)者認(rèn)為，《條例》第7條為圖書館數(shù)字化建設(shè)提供了明確的法律規(guī)定，很大程度上解決了讀者免費(fèi)獲取作品的問(wèn)題，維護(hù)了圖書館社會(huì)公益機(jī)構(gòu)的地位，為數(shù)字化發(fā)展及讀者充分利用圖書館提供了合理合法的途徑[4]。但是，另有學(xué)者指出，《條例》第7條對(duì)圖書館傳播數(shù)字資源設(shè)置了無(wú)法逾越的鴻溝，成為信息共享的最大障礙[5]。筆者認(rèn)為《條例》第7條規(guī)定的象征意義大于實(shí)際價(jià)值，因?yàn)樵摋l款是我國(guó)版權(quán)制度第一次針對(duì)圖書館以數(shù)字化方式使用作品的規(guī)定，具有里程碑價(jià)值，但是這項(xiàng)規(guī)定的實(shí)用功能不大。其一，即便沒(méi)有《條例》第7條的規(guī)定，權(quán)利人也會(huì)無(wú)償授權(quán)圖書館在本館的局域網(wǎng)絡(luò)中使用作品，這是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中圖書館服務(wù)的最基本要求。否則，圖書館就不會(huì)與權(quán)利人達(dá)成購(gòu)買數(shù)字作品的協(xié)議。其二，《條例》第7條規(guī)定限制條件太多，法律不確定性明顯，圖書館適用該項(xiàng)規(guī)定面臨較大的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

3 我國(guó)圖書館電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)版權(quán)制度的創(chuàng)新

有學(xué)者認(rèn)為，圖書館可以適用《條例》第8條和第9條的規(guī)定開展遠(yuǎn)程電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)。這種觀點(diǎn)盡管有理論依據(jù)，但是圖書館對(duì)《條例》第8條、第9條的適用同樣存在不少問(wèn)題。比如《條例》第8條只適用于“實(shí)施九年制義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃”，不能滿足圖書館的用戶多用途、多層次的需求，而且只適用于“使用已經(jīng)發(fā)表的作品的片段或者短小的文字作品、音樂(lè)作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品”，這些作品只能制作“課件”，而不能用于其他目的。同樣，圖書館適用該項(xiàng)規(guī)定還必須符合“遠(yuǎn)程教育機(jī)構(gòu)”的主體條件。盡管圖書館具備重要的教育職能，但是能否被認(rèn)定為“遠(yuǎn)程教育機(jī)構(gòu)”或許就要另當(dāng)別論了。如果圖書館不是“法定”的“遠(yuǎn)程教育機(jī)構(gòu)”，那么就無(wú)法適用《條例》第8條開展遠(yuǎn)程電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)。

圖書館適用《條例》第9條從事遠(yuǎn)程電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)的局限性很大。其一，只能出于“扶助貧困”之目的，而且只能是向“農(nóng)村地區(qū)”傳播，但是目前我國(guó)法律對(duì)“農(nóng)村地區(qū)”并沒(méi)有統(tǒng)一界定。其二，公告期制度將大大降低網(wǎng)絡(luò)傳播的效率，對(duì)該條款中規(guī)定的“種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)”有不利影響。其三，如果圖書館適用《條例》第9條規(guī)定開展遠(yuǎn)程電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)將不能向用收費(fèi)，但是圖書館必須向權(quán)利人支付報(bào)酬，這對(duì)圖書館有經(jīng)濟(jì)上的不利益性，估計(jì)絕大多數(shù)圖書館是“心有余而力不足”。其四，如果公告期后權(quán)利人提出異議，圖書館就不得不停止使用其作品，將造成圖書館人力、物力、財(cái)力投入的大量浪費(fèi)。

屢試不爽的規(guī)律是，在權(quán)利沖突日趨激烈的社會(huì)變革時(shí)期，法律必須保持足夠的靈活性、彈性和適應(yīng)性才能重構(gòu)利益平衡機(jī)制，也才能避免自身的崩潰，圖書館版權(quán)制度的健全與完善同樣如此。為了解決圖書館開展遠(yuǎn)程電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)的例外權(quán)利問(wèn)題，建議在我國(guó)未來(lái)的《著作權(quán)法》或者其配套法規(guī)中增加下列條款：圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)本館收藏的已經(jīng)合法出版的作品可以應(yīng)用戶或者其他圖書館的申請(qǐng)，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)開展傳遞服務(wù)，不經(jīng)權(quán)利人許可、不向其支付報(bào)酬，但是圖書館對(duì)作品的使用行為必須在目的性質(zhì)、服務(wù)對(duì)象、作品類型等方面符合法定的條件?！睆睦嫫胶饨嵌瓤紤]，這項(xiàng)規(guī)定應(yīng)設(shè)置下列“反限制”條件：其一，只適用于公益性圖書館，圖書館不得從服務(wù)中獲取任何直接或者間接的經(jīng)濟(jì)利益。但是，應(yīng)當(dāng)允許圖書館向用戶收費(fèi)，收費(fèi)數(shù)額以彌補(bǔ)服務(wù)成本為度。其二，該項(xiàng)規(guī)定只適用于“在本圖書館”正式注冊(cè)的用戶，不得向未正式注冊(cè)的用戶提供。其三，提供的作品只供用戶在線瀏覽，不得以任何形式下載、復(fù)制或者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)再傳播。其四，只適用于已經(jīng)合法出版了一定年限（由法律或司法解釋明確規(guī)定）的作品。其五，只限于“本圖書館”收藏的作品。為了使平衡機(jī)制更加精細(xì)化，還可以引入“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”“按比例使用作品”等制度的合理因素。

法律賦予圖書館享有的開展遠(yuǎn)程電子文獻(xiàn)傳遞服務(wù)的權(quán)利的行使必須具有強(qiáng)制性。一方面，這項(xiàng)權(quán)利不能被版權(quán)許可協(xié)議限制或者剝奪，另一方面這項(xiàng)權(quán)利也不能被權(quán)利人對(duì)作品施加的版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施過(guò)濾。否則，法律的規(guī)定只能是一紙空文，而對(duì)圖書館則是“畫餅充饑”，遠(yuǎn)程電子文獻(xiàn)服務(wù)根本就無(wú)從談起。