季潔莉

（沂沭河水利管理局郯城河道管理局 臨沂 276100）

水行政執(zhí)法是指各級水行政主管部門依照水法律法規(guī)的規(guī)定，在社會水事管理活動中對水行政管理相對人采取的直接影響其權(quán)利義務(wù)，或者對其權(quán)利的行使或義務(wù)履行情況進行直接監(jiān)督檢查的具體行政行為。水行政執(zhí)法是圍繞調(diào)整社會水法律關(guān)系而實施的行政執(zhí)法，是行政執(zhí)法的有效組成部分。作為行政執(zhí)法中行政機關(guān)管理國家公共事務(wù)，實現(xiàn)行政目的的重要手段——責(zé)令改正，自然也是水行政執(zhí)法中一種常見的具體行政行為，在水行政執(zhí)法中有著廣泛的適用。

1 責(zé)令改正在水行政法律法規(guī)中的依據(jù)和內(nèi)容

1.1 責(zé)令改正在水行政法律法規(guī)中的依據(jù)

在目前的水行政執(zhí)法實務(wù)中，水行政主管機關(guān)作出責(zé)令改正類行為的常用主要法律依據(jù)包括：《中華人民共和國水法》（以下簡稱《水法》）、《中華人民共和國防洪法》（以下簡稱《防洪法》）、《中華人民共和國水土保持法》（以下簡稱《水土保持法》）、《中華人民共和國水污染防治法》（以下簡稱《水污染防治法》）、《中華人民共和國河道管理條例》（以下簡稱《河道管理條例》），以及《中華人民共和國取水許可和水資源征收管理條例》（以下簡稱《取水許可條例》）等法律法規(guī)。

1.2 水行政法律法規(guī)中責(zé)令改正的具體內(nèi)容

開展水行政事務(wù)處理工作的過程當(dāng)中，相關(guān)的法律法規(guī)對于責(zé)令改正的基本情況進行了明確具體的界定，從其具體表現(xiàn)形式上來講，責(zé)令改正的內(nèi)容主要有：責(zé)令停止、責(zé)令糾正、責(zé)令改正違法行為，責(zé)令限期拆除，責(zé)令限期更換，責(zé)令限期改建或拆除，責(zé)令限期清除，責(zé)令消除危險或重建，責(zé)令限期補繳，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售或使用等。

從適用方式的角度來講，水法律法規(guī)中的責(zé)令改正可分為四種具體適用形態(tài)：一是責(zé)令改正單獨適用，不伴隨行政處罰。經(jīng)水行政主管機關(guān)責(zé)令改正后，行政相對人如不改正違法行為或履行相應(yīng)義務(wù)，也沒有相應(yīng)的行政處罰，如《防洪法》第26條；二是責(zé)令改正作為行政處罰的構(gòu)成要件之一，是行政處罰實施的必要環(huán)節(jié)，同時適用。行政相對人拒不履行責(zé)令改正義務(wù)的，是水行政主管機關(guān)給予其行政處罰的構(gòu)成要件之一，如《水法》第65條第三款規(guī)定；三是水行政主管機關(guān)可根據(jù)自由裁量權(quán)決定是否在責(zé)令改正時進行行政處罰，即與行政處罰選擇適用，如《河道管理條例》第45條規(guī)定；四是責(zé)令改正后才能適用行政處罰，亦即責(zé)令改正前置，對逾期不改正的違法行為進行行政處罰，如《水污染防治法》第72條規(guī)定。

2 責(zé)令改正在執(zhí)法實踐中的應(yīng)用

責(zé)令改正是水行政主管機關(guān)日常管理事務(wù)中的一種常用的具體行政行為，但是由于理論上未就其法律屬性有明確的定論，加之其在水行政執(zhí)法中的適用散見于各種水法律法規(guī)中，且適用情形分類多，因此在水行政執(zhí)法實踐中也出現(xiàn)了諸多的問題，擇其要者：

2.1 法律屬性不明確

目前行政法學(xué)理論界、實務(wù)界對責(zé)令改正的法律屬性觀點各異，大相徑庭。而之所以觀點之間會有如此大的差異，缺乏法律的明確規(guī)定是一個很重要的原因。缺乏法律的明確規(guī)定所帶來的直接后果是不同的執(zhí)法人員對于責(zé)令改正的理解也不同，導(dǎo)致案情相同或相近的案子法律文書下達程序和內(nèi)容卻大不相同。有的甚至是同一案件兩個承辦人員間對于責(zé)令改正的理解都不一致，給案件的處理帶來不利影響。

2.2 缺乏統(tǒng)一的適用規(guī)則與程序規(guī)定

水行政執(zhí)法實踐中責(zé)令改正行為大量存在，責(zé)令改正所要求的內(nèi)容又隨著違法行為的不同而不同，這些責(zé)令改正的規(guī)定散見于各個法律、法規(guī)甚至規(guī)范性法律文件之中。每個法律（法規(guī)、規(guī)范性文件）對于責(zé)令改正所適用的情形又作了不同的規(guī)定。如在《水法》中除第六十五條外，其余責(zé)令改正類行為與行政處罰之間基本是同時適用的；《防洪法》《河道管理條例》中責(zé)令改正的同時是否進行行政處罰由行政機關(guān)根據(jù)案情行使自由裁量權(quán)而決定；而《水污染防治法》中既有責(zé)令改正單獨適用的情形，又有與行政處罰同時適用的情形，還有責(zé)令改正前置的情形。甚至針對同一違法行為，不同法律的規(guī)定也不同。如針對在河道管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物的行為，《水法》第六十五條規(guī)定：“責(zé)令停止違法行為……逾期不拆除、不恢復(fù)原狀的，強行拆除……并處一萬元以上十萬元以下的罰款”，即此種責(zé)令改正的適用情形屬于上文所述的“責(zé)令改正后才能適用行政處罰”。而防洪法第五十五條則規(guī)定：“責(zé)令停止違法行為……可以處五萬元以下的罰款”，即此種責(zé)令改正的適用情形屬于上文所述的“責(zé)令改正的同時是否進行行政處罰由行政機關(guān)根據(jù)案情行使自由裁量權(quán)而決定”。從法的位階角度來講，《水法》和《防洪法》同屬法律，二者之間亦不存在特別法與一般法的問題。因此在實踐中，對于同一類型的案件，不同的單位不同的承辦人員會適用不同的法律來處理，所作出的案件處理程序與處理結(jié)果也可能大不相同，長此以往將大大影響行政執(zhí)法的權(quán)威性。因此，無論是從行政公開的角度，還是從保障行政相對人合法權(quán)益的角度出發(fā)，都應(yīng)該對水行政執(zhí)法中的責(zé)令改正行為作出統(tǒng)一的程序性規(guī)范。

2.3 缺乏有效的后續(xù)監(jiān)督措施

在“責(zé)令改正單獨適用”的情形中，由于法條僅僅規(guī)定了責(zé)令改正，而未對不履行“責(zé)令改正”要求的行為規(guī)定相應(yīng)的制裁措施，使得責(zé)令改正形同虛設(shè)。行政相對人抱著“不改正也不能拿我怎么樣”的心態(tài)，視“責(zé)令改正”文書如同白紙。而水行政主管機關(guān)也會在履行下達“責(zé)令改正”文書的職責(zé)后，對后續(xù)監(jiān)管采取消極的態(tài)度，因為相對人是否履行、履行是否到位、不履行會承擔(dān)哪些不利后果都沒有法律規(guī)定，執(zhí)法人員無法對后續(xù)行為采取有效的、“名正言順”的手段進行管理。

在“責(zé)令改正的同時是否進行行政處罰由行政機關(guān)根據(jù)案情行使自由裁量權(quán)而決定”的情形中，則存在水行政主管機關(guān)濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象。在這種情形下，行政處罰不是必須的，而是可以選擇的，這就給水行政主管機關(guān)留有了極大的自由裁量權(quán)。目前行政機關(guān)執(zhí)法受到地方政府及其他行政機關(guān)干預(yù)的現(xiàn)象依然很嚴(yán)重，水行政主管機關(guān)在日常執(zhí)法中也面臨這樣的難題。在水行政主管機關(guān)中，水利部直屬的流域管理機構(gòu)由于人、財、物均由中央直接管理，而駐地又在地方，尤其是其基層管理單位，駐地多在偏遠的縣區(qū)，在行使流域水行政管理職權(quán)的時候，受地方干擾更多。而一旦某種水事違法行為責(zé)令改正的同時“可以”進行行政處罰，也“可以不”進行行政處罰，那么就會有一小部分相對人利用這一點找各種各樣的關(guān)系來阻止水行政主管機關(guān)進行下一步的行政處罰，由此造成執(zhí)法不公。

另外在個別水事違法案件中，尤其是違法涉河建設(shè)項目案件，建設(shè)項目的建設(shè)方（甲方）往往是地方政府，水行政主管部門作為其下屬的機關(guān)，無法對這種違法行為進行實質(zhì)有效的查處，大多數(shù)情況只能象征性地進行一些程序性的文書送達，而文書的程序也一般只能進行到“責(zé)令改正”。如果改正，則皆大歡喜；如果不改正，也不能采取其他制裁措施與政府抗衡。

3 水行政執(zhí)法中責(zé)令改正的完善建議

責(zé)令改正作為水行政執(zhí)法實踐中經(jīng)常作出的具體行政行為，對行政相對人的權(quán)利、義務(wù)等都將產(chǎn)生直接影響，因此應(yīng)當(dāng)有相關(guān)的要求。特別是在責(zé)令改正作為行政處罰或者其他行政制裁性行為的前置性程序的時候，就要遵循相關(guān)的原則。筆者認(rèn)為在水行政執(zhí)法中以下幾方面亟待完善：

3.1 明確責(zé)令改正的啟動條件和時間

在水行政執(zhí)法實踐中，只有在確定相對人存在違法行為時，才能進行責(zé)令改正行為。何時能夠確定相對人存在違法行為：一是完成整個案件的調(diào)查程序的時候；二是根據(jù)現(xiàn)有掌握的證據(jù)能夠明顯證明存在違法行為。如果具備這兩項條件之一，就要下達責(zé)令改正文書。另外，一個水事違法案件的整個案卷中能否存在兩份以上的責(zé)令改正文書，相關(guān)法律法規(guī)沒有規(guī)定，但當(dāng)?shù)谝环葚?zé)令改正文書送達以后，此時如果出現(xiàn)的違法行為又同時滿足兩個條件，就可以作出第二份。如在河道內(nèi)建設(shè)房屋，水行政主管機關(guān)在相對人打房屋基礎(chǔ)的時候發(fā)現(xiàn)了該違法行為，即進行立案調(diào)查，隨后下達了責(zé)令停止違法行為通知，相對人在簽收該文書后，不僅沒有停止該違法行為，而且還繼續(xù)建設(shè)房屋主體結(jié)構(gòu)，此時行政處罰尚未作出，那么水行政主管機關(guān)就可以針對相對人繼續(xù)建設(shè)房屋的行為再下達新的責(zé)令停止違法行為通知。

3.2 規(guī)范責(zé)令改正作出程序

正常情況下，行政處罰、行政強制措施等行政決定，需要在經(jīng)歷調(diào)查、立案等程序后才能作出，因為這些決定涉及到行政相對人的實際權(quán)利義務(wù)。而責(zé)令改正雖然也是在一定程度上對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了影響，但這種影響僅僅是針對其違法行為的，是要求其改正錯誤或履行法定義務(wù)。因此，在執(zhí)法實踐中，只要有充分的證據(jù)可以證明相對人違法行為的存在，就可以對該行為下達責(zé)令改正類文書，而并不必然要求立案；有些違法行為如果是在巡查過程中發(fā)現(xiàn)的，巡查結(jié)束后或者當(dāng)場下達責(zé)令改正通知，當(dāng)事人立即履行了通知規(guī)定的改正內(nèi)容的，即違法行為的結(jié)果已經(jīng)不存在的，也就沒有必要再經(jīng)歷立案、審批等程序。當(dāng)然這種“不以立案為前提”是建立在有充分證據(jù)證明違法行為確實存在、無異議的前提條件下的，因此需要格外注意前期違法行為證據(jù)的收集。在水行政執(zhí)法中，一般如違法涉河建設(shè)項目、河道內(nèi)違法建筑、非法設(shè)置排污口、取水口等施工建設(shè)行為比較容易固定證據(jù)，因為此種類型的行為將產(chǎn)生既定的結(jié)果——建筑物、構(gòu)筑物的存在。而對于非法采挖河道內(nèi)砂土、盜伐護堤護岸林木等可以瞬間結(jié)束的行為，必須在執(zhí)法時及時進行證據(jù)的固定，否則一旦相對人逃離現(xiàn)場又沒有及時照相攝像，后續(xù)將無法對該行為進行處理。這也提醒我們應(yīng)當(dāng)注意另一個角度的問題，即應(yīng)當(dāng)將執(zhí)法記錄儀等設(shè)備逐步在水行政主管機關(guān)中進行普及。

3.3 責(zé)令改正決定應(yīng)書面作出

口頭形式不利用證據(jù)的固定保存，容易引起爭議，采用書面形式更有助于充分告知當(dāng)事人事實、理由、依據(jù)，保障當(dāng)事人合法權(quán)益，同時形成確定的證據(jù)，為事務(wù)的進一步處理提供依據(jù)。在責(zé)令改正前置的適用情形中，責(zé)令改正以書面的形式作出則顯得更為重要，否則就極易出現(xiàn)后續(xù)的行政處罰因為證據(jù)不足而使行政主體陷入被動境地。

3.4 責(zé)令改正后續(xù)監(jiān)管應(yīng)及時

如果采取了責(zé)令改正的措施，水行政執(zhí)法人員就要做好跟蹤以及各種調(diào)查工作，監(jiān)督當(dāng)事人是否按照責(zé)令改正文書要求的期限落實了改正的具體要求，如果相對人不能自覺按時按要求履行責(zé)令改正的要求，水行政主管機關(guān)就不能結(jié)案，對于沒有立案而直接下達責(zé)令改正文書的，水行政執(zhí)法人員需要將案件轉(zhuǎn)入立案程序，補充調(diào)查、完善筆錄等，以便下一步行政處罰、行政強制或者其他行政制裁性措施的開展。如果后續(xù)監(jiān)管措施不及時、不到位，將影響責(zé)令改正工作的執(zhí)行力度。因此應(yīng)當(dāng)為水行政主管機關(guān)提供責(zé)令改正的保障措施。

3.5 責(zé)令改正應(yīng)及時告知相對人程序救濟權(quán)利

水行政執(zhí)法中的責(zé)令改正行為，毫無疑問是一項具體行政行為，當(dāng)責(zé)令改正行為不當(dāng)或者侵害了公民、法人或者其他組織合法權(quán)益時，行政相對人就有權(quán)采取行政救濟措施?，F(xiàn)行水法律法規(guī)中雖然存在大量的責(zé)令改正行為，但是并沒有就責(zé)令改正的救濟措施作出相應(yīng)規(guī)定。因此，水行政主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)以《全面推進依法行政實施綱要》為指導(dǎo)，堅持程序正當(dāng)原則，從聽取陳述、申辯、行政復(fù)議、行政訴訟等方面完善責(zé)令改正行為的救濟措施，避免出現(xiàn)行政侵權(quán)行為，這樣才能積極地維護公民的權(quán)益■