包新彩

（新鄉(xiāng)醫(yī)學院圖書館，河南 新鄉(xiāng) 453000）

實踐證明，技術創(chuàng)新的頻率越高、步伐越快，新技術在圖書館領域應用得越廣泛和深入，對利益平衡機制的擾動就越明顯，版權矛盾就越復雜，權利博弈就越激烈。大數據時代，利用文本與數據挖掘技術（Text and Data Mining，TDM）開展信息提取和分析正在成為圖書館的一項重要而具有特色的服務，這對開發(fā)利用數據資源，支持科學研究，鼎力社會創(chuàng)新，推動經濟發(fā)展具有重大意義。然而，與其他新技術在圖書館的應用必然引發(fā)權益糾葛一樣，圖書館的TDM行為使權利人深感不安，不僅對圖書館大加指責，而且采取實際行動限制圖書館的挖掘權利。出于對社會整體利益的維護，圖書館界展開了針鋒相對的斗爭，發(fā)布政策主張、闡明版權立場就是采取的主動博弈策略之一，其中以歐洲研究圖書館協(xié)會于2015年5月發(fā)布的《數字時代知識發(fā)現海牙宣言》（以下簡稱《海牙宣言》）最具代表性?！逗Ｑ佬浴芬蚤_發(fā)利用大數據為宗旨，直面TDM涉及的版權沖突，提出重構利益平衡關系的原則主張和立法訴求，為新技術背景下圖書館界爭取合法權益提供了理論支撐和行動方向。

1 文本與數據挖掘引發(fā)的版權爭議

1.1 版權專有與權利限制

版權是權利人因為做出智力性創(chuàng)造貢獻而受到法律的褒獎，目的是激勵權利人為社會增加更多的福祉。版權具有壟斷性和專有性，除非法律有明確的限制性規(guī)定，對版權的行使必須先征得權利人的許可。TDM技術的應用涉及對數據信息的提取、分析、遷移和重組等階段，從版權法的角度看，如果沒有關于TDM的版權例外規(guī)定，這種對作品的利用方式受到權利人的控制，而非經授權從事TDM就可能存在侵權風險。權利人認為，TDM屬于版權法意義上的“復制”，非經授權的TDM是行使復制權行為，對其經濟利益構成負面影響，所以強烈要求將TDM納入專有權規(guī)制范疇。但是，圖書館等消費者團體認為，對數據進行“復制”是TDM必須的技術過程，不允許對數據開展TDM，新技術就不能物盡其用，價值就會受到貶損，這有違技術創(chuàng)新的目的和社會公平正義。圖書館等消費者團體還認為，TDM對數據的所謂“復制”屬于“轉換性使用”，不是對原作品的替代，而是使數據有了新的用途，所以滿足合理使用的條件。

1.2 技術措施應用與規(guī)避

技術措施被納入版權法力及的范疇被認為是版權制度發(fā)展史上的一個奇跡，因為其并不具備成為版權客體的條件。但是，當數字技術應用越來越普遍，互聯網覆蓋范圍越來越廣泛，盜竊行為日益猖獗，查處和打擊侵權行為的難度又不斷加大的背景下，版權法就有了保護技術措施的理由，而技術措施也為版權作品的安全包上了一層“盔甲”。自從《世界知識產權組織版權條約》（WCT）賦予技術措施的法律地位之后，許多國家和地區(qū)的版權立法都有為技術措施提供保護的規(guī)定。由于權利人與圖書館等消費者在TDM版權問題上的許多觀點相左，尤其是圖書館等消費者并不認同以許可模式化解矛盾的價值，于是權利人就將保護自身利益的希望寄托于對技術措施的應用，以便達到“以技術阻止技術應用”的目的。在現行版權制度框架內，圖書館規(guī)避技術措施的例外權利非常有限，這使得數據挖掘行為被“鎖定”。如果圖書館等消費者置權利人施加的技術措施于不顧，采取手段予以強行規(guī)避，那么就有可能涉嫌侵權而被權利人起訴。

1.3 契約自由與挖掘自由

契約自由被認為是一種十分重要的權利。從理論上講，契約自由對于平衡私人利益和公共利益，促進社會資源的科學配置具有重要意義。權利人在反對建立TDM版權例外制度的同時，強烈要求將TDM納入版權許可軌道，通過授權方式規(guī)范TDM行為。比如，有權利人認為，許可方法而不是例外權利將使TDM版權問題有機會得到解決。還有權利人認為，應該制定各種許可條款來應對TDM授權的需求，而商業(yè)戰(zhàn)略和經濟模型決定了許可條款的選擇與適用[1]。但是，歐洲研究圖書館協(xié)會（LIBER）認為，用許可模式解決TDM的版權問題，永遠不可能彌合當前版權制度的差距[2]。圖書館界反對以許可作為解決TDM版權問題的主要制度模式的原因，除了影響授權活動的不利因素較多，不能滿足圖書館對海量數據挖掘的授權需求外，更重要的是希望擺脫版權束縛，真正實現“挖掘自由”。

2 現行版權制度解決TDM版權問題的缺陷

2.1 合理使用制度僵化

在版權制度中利益平衡是通過一系列的例外政策來實現的?！袄狻毕鄬τ跈嗬硕裕侵笇Π鏅嗟南拗?，但是對消費者來講，“例外”就稱之為“合理使用”。圖書館是合理使用制度的最大受益者，基于其擔負著為公眾提供知識和信息服務的歷史使命，各國與各地區(qū)的版權法都將圖書館作為“特殊對象”予以關照，賦予圖書館享有合理使用的權利。比如在美國，哪些機構有資格享有其《版權法》第108條的例外一直備受爭議，但是把圖書館等公共文化機構當成適格主體在108條款研究小組中從來就沒有分歧[3]。合理使用制度的立法模式包括“開放式”和“封閉式”兩種，前者是事先制定若干考量利用作品行為合法性的原則，針對個案進行具體分析，以判斷其合法性，后者是制定“清單”，將使用作品的行為同清單相對照，凡能夠“對號入座”的則被認定為合法，否則屬于違法行為。由于“封閉式”立法的彈性較低，對技術變化的適應能力不高，不可能對未來技術的發(fā)展有準確的預測，因此就無法將新技術條件下利用作品的行為納入“清單”。比如，目前絕大多數國家和地區(qū)的版權合理使用清單中都不涵蓋TDM，這是造成權利人指責圖書館等消費者的TDM行為具有違法性的根本原因。雖然對于采用“開放式”立法的國家和地區(qū)，可以適用相關原則從司法角度認定TDM行為的合法性，但是將會耗費大量的司法成本，加之個案審理具有法律的不確定性，不能保證在每個涉訴案件中TDM行為的合法性都被法院認可，所以適用范圍有限。從此角度認識，應加快版權制度改革的步伐，尤其是將合理使用制度當成重點創(chuàng)新領域，以提高法律的確定性和清晰性，使圖書館能更好地利用TDM技術開展信息服務。

2.2 版權許可的制度差距

盡管圖書館等消費者強調變革版權合理使用制度的重要性，但是不能因此否定版權許可制度在解決TDM版權問題中具有的功能和作用。因為，從理論上講，對版權這種私權的配置，通過許可最有效率。但是，目前版權許可制度與TDM的授權需求存在較大的差距。版權許可的前提是圖書館等消費者要開展詳細、周密的權利調查，弄清擬TDM的作品類型，是否處于公有領域，抑或具有版權價值，還要明確作品的權利主體的身份及其聯絡方式和權利人的授權條件。但是，權利調查將會困難重重，一是存在著大量的“孤兒作品”，圖書館等消費者根本無法確定其權利人的身份，更無法與其溝通談判，加之數字作品的權利信息極易被篡改、偽造，權利主體不易鑒別。另外，圖書館作為社會上最大的公共文化服務機構，面對成百、上千，甚至數以萬計的用戶的不同的TDM需求，與每一位權利人分別談判，取得其手中的“逐級權利”，不僅具有時間上的不利益性，而且高昂的經濟成本也是圖書館無法承受的。雖然，近年來許多國家和地區(qū)加強了版權信息管理系統(tǒng)建設，但是仍然不能較好地解決權利調查問題。在極少數國家和地區(qū)，圖書館等消費者盡管可以適用延伸性版權集體管理制度開展TDM，但是其局限性是明顯的。另外，在授權談判中，權利人有可能對圖書館提出各種苛刻的條件，如果圖書館不接受，那么就會拒絕圖書館的TDM請求，從而造成已經費了不少周折、付出大量經濟成本和時間成本的授權活動擱置。權利人主動向圖書館等消費者授權存在著同樣的法律障礙。因為，權利人不道哪些圖書館希望對其作品進行TDM，以什么方式TDM，如何使用TDM的結果，使得其通過版權許可制度獲得經濟回報的愿望落空。

3 《海牙宣言》關于TDM版權問題的立場解讀

3.1 立法賦予圖書館享有挖掘權

權利人認為，TDM技術是一種新的利用作品的工具，其使用造成對原作品的替代，構成版權法規(guī)范的復制行為。因此，希望通過變革立法在版權體系中增加一種新的作品類型——“挖掘權”。權利人的這種觀點雖然并未得到版權法的明確認可，但是從動向看已經被部分國家和地區(qū)的立法或者立法草案所承認。比如，2006年4月英國修訂后的《版權、設計和專利法案》第29A條和2006年9月歐盟頒布的《數字化單一市場版權指令修改草案》（以下簡《版權指令修改草案》）第3條，以及法國《知識產權法修正案》第38條都設置了TDM版權例外條款，這就隱含著對權利人享有的“挖掘權”的承認。否則，又何必制定TDM例外條款。也就是說，這些法律或者立法草案以認同權利人享有“挖掘權”為前提，又對這種權利進行限制，以保障公共利益。然而，圖書館界并不認同關于權利人享有挖掘權的觀點，歐洲研究圖書館協(xié)會（LIBER）在《海牙宣言》中指出，閱讀權包括挖掘權。圖書館界提出“閱讀權包括挖掘權”的理由在于：“閱讀”是一種基本人權，受到相關國際條約和各國憲法的保護，人們獲取作品的目的就是為了“閱讀”，而版權法并不限制“閱讀”行為，將“挖掘權”涵蓋于“閱讀權”，能夠擺脫版權對TDM的束縛。從理論上講，“閱讀權包括挖掘權”的觀點同樣站得住腳。因為，“挖掘”是對信息與知識的提取、重組、分析、研判，開發(fā)了數據新的功能，提升了數據新的價值，與原封不動的“復制行為”有明顯差別，將“挖掘行為”納入復制權的范圍具有不合理性。更重要的是，TDM行為的合理性在司法實踐中已經得到了認可。比如，美國相關法院就在HathiTrust案、Goole Books案等案件中，適用合理使用判斷規(guī)則中的“轉換性理論”，認定被告對公共圖書館、大學圖書館中的圖書掃描后向用戶提供作品片段服務或者提供全文檢索服務的TDM行為具有合法性。

3.2 確立技術中立的基本原則

技術措施就其本質而言，意在控制版權產品的非法訪問和非法使用[4]。權利人可以將技術措施作為守衛(wèi)作品的“數字長城”，把“敵人”擋在其領土之外。對于技術措施提供法律保護，隱藏著過度保護權利人，打破數字環(huán)境下權利人、使用者和社會利益之間平衡的危險。因為技術措施的應用是“全有或全無”的極端形式，當作品被技術措施后，不論某種使用是否合理，都將被拒之門外。所以，技術措施固然隔離了非法使用作品的行為，保障了權利人的利益，但是也過濾掉了法律允許的“合理使用”行為，使合理使用制度成為技術措施的犧牲品[5]。比如，如果權利人對作品施加了技術保護措施，那么圖書館就無法從事TDM，即便法律已經賦予了圖書館享有TDM版權例外權利，除非采取規(guī)避措施，但是圖書館必須評估相關的法律后果，因為非經授權對技術措施的規(guī)避很可能在訴訟中被法院認定違法。國際圖書館協(xié)會（IFLA）認為，版權技術保護措施可能對TDM構成制約。歐洲研究圖書館協(xié)會（LIBER）則在《海牙宣言》中提出“技術中立原則”：規(guī)范TDM的標準和法律法規(guī)，應當支持與鼓勵TDM技術的不斷更新和發(fā)展，但是不得限制TDM的合法權利。目前，英國《版權、設計和專利法案》第29A條、歐盟《版權指令修改草案》）第3條都規(guī)定，允許權利人出于作品安全性和完整性的考慮對作品施加技術保護措施，但是這種技術措施不得影響TDM例外制度的執(zhí)行。歐洲研究圖書館協(xié)會（LIBER）對此種規(guī)定表示歡迎，認為TDM版權例外條款的強制性，排除了技術措施限制的影響。但是，目前英國、歐盟等國家和地區(qū)針對技術措施限制TDM的例外規(guī)定還較籠統(tǒng)，適用條件不甚清晰，有待完善。

3.3 嚴格版權許可協(xié)議的適用條件

隨著版權制度的完善和交易機制的健全，版權許可制度在化解TDM版權糾紛中的適用性將大大增加。即便如此，圖書館界仍然不主張將版權許可作為解決TDM版權問題的主要制度。國際圖書館協(xié)會（IFLA）在《數據挖掘的聲明》中指出，版權許可不是解決TDM版權問題的最佳方法[6]。這是因為在版權許可過程中，權利人與圖書館的地位并不平等，權利人手中撐控著版權，屬于作品的“供方”，處于強勢地位，圖書館是作品的“需方”，處于弱勢地位，權利人出于經濟利益的考慮，就會在協(xié)議條款中施加單邊意志，使部分所謂的“約定”變成“霸王條款”，造成對圖書館權利的擠壓，甚至剝奪和削弱圖書館享有的法定例外權利。這不只是理論上的推演，而是被國內外圖書館版權管理實踐證明的事實。比如，Elsevier在TDM政策中禁止使用機器人、蜘蛛、網絡爬蟲和其他自動程序挖掘內容，并保留在任何時間阻止、變更、暫停、刪除或者禁止訪問AIP或其他任何服務的權利，禁止將挖掘結果存儲于機構知識庫，而且協(xié)議將在挖掘結果使用后無效。同時要求TDM的結果必須適用“CC-BY-NC”（署名—非商業(yè)性使用）協(xié)議授權使用。所以，歐洲研究圖書館協(xié)會（IFLA）指出，Elsevier的版權政策是讓圖書館不得不同意非常苛刻的條件來換取極其狹窄的挖掘權利[7]。《海牙宣言》強調：不得允許版權協(xié)議限制用戶的TDM權利[8]。為了保障用戶的合法權益，英國《版權、設計和專利法案》第29A條、歐盟《版權指令修改草案》）第3條都賦予了TDM版權例外條款強行法的屬性，排除限制、削弱該條款適用的許可協(xié)議的法律效力。

總之，《海牙宣言》高舉反版權大旗，以維系利益平衡為目的，針對版權法缺位、許可限制、技術發(fā)展和應用等問題發(fā)表觀點，亮明版權立場，為大數據開發(fā)利用和社會創(chuàng)新、經濟發(fā)展助力，符合時代要求和公共利益。我國圖書館界應正確理解《海牙宣言》的重大意義，深入研究其內涵，發(fā)揚其理念，積極提出立法主張與訴求，促進文本和數據挖掘技術的應用，為我國的大數據戰(zhàn)略服務。

[1]陳雪飛.研究、科學和教育機構全球聯盟呼吁STM撤回許可模型.[EB/OL].[2018-03-15].http：//blog.sciencenet.cn/blog-1035376-829809.html.

[2]王微編譯.LIBER回應Elsevier的文本與數據挖掘政策.[EB/OL].[2018-03-15].http：//copyright.las.cn/news/.

[3]陳傳夫，符玉霜.國際圖書館版權政策及我國新一輪版權法修改建議[J].圖書與情報，2009（5）：1118.

[4]黃國彬.著作權例外與圖書館可適用的著作權例外制度[M].北京：知識產權出版社，2011：145.

[5]董慧娟.版權法視野下的技術措施制度研究[M].北京：知識產權出版社，2014：169.

[6]于靜.國際圖書館界對文本和數據挖掘權利的爭取及啟示[J].圖書館，2016（3）：80-84.

[7]徐軒，孫益武.數據挖掘版權政策構建研究：研究型圖書館的立場[J].圖書情報工作，2015（10）：34-40.

[8]靳雨露.數字創(chuàng)意重塑文化：數據挖掘的版權例外[J].人間，2016（4）：60-61.