劉奕君

（中國政法大學 證據(jù)科學研究院，北京 100088）

“刑事訴訟須賴證據(jù)以認定事實，而證人系在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，為重要的證據(jù)方法……除法律另有規(guī)定者外，無分國籍身份，均有在他人之案件中作證之義務(wù)，俾能發(fā)現(xiàn)事實真相。”［1］證人作為刑事訴訟中不可替代的訴訟參與人，其出庭不僅有利于審查證人證言的證據(jù)能力與證明力，促進追求客觀真實，而且有利于貫徹直接言詞原則，是保障被告人對質(zhì)權(quán)的必要措施。為解決證人出庭率低這一長期困擾刑事司法實踐的難題，2012年《刑事訴訟法》修改增加了強制證人出庭作證制度，規(guī)定了證人應當出庭的情形，強制證人出庭作證的手段與措施，以及被告人的配偶、父母、子女（以下簡稱“近親屬證人”）擁有不被強迫出庭作證的豁免權(quán)等，試圖緩解、改善證人出庭率低的現(xiàn)狀。但立法規(guī)定的強制證人出庭作證標準過于粗疏、語焉不詳、前后矛盾，遺留下諸多問題。本文從法律規(guī)定的角度，圍繞強制證人出庭作證條件、標準及制裁措施展開初步探討，在評析法律規(guī)定是否完善的基礎(chǔ)上，重構(gòu)強制證人出庭制度。

一、強制證人出庭作證制度的實然困境

證人證言對于發(fā)現(xiàn)客觀事實具有重要的意義，但是證人出庭作證難一直是司法的痼疾，證人拒絕提供證言、拒絕出庭陳述的現(xiàn)象十分普遍，主要表現(xiàn)為證人不愿意作證、不敢作證，或者是雖勉強作證但是不愿、不敢出庭作證。申言之，造成證人出庭率偏低的原因錯綜復雜：首先，從證人自身的角度來看，多重因素導致證人消極應對出庭。其一，出庭作證增加其負擔，不僅耽誤正常的工作時間、承擔由此產(chǎn)生的交通、餐飲、住宿等費用，而且需要在法庭上接受控辯雙方的詢問、質(zhì)證，承受巨大的精神和心理壓力。其二，中國幾千年來以儒家倫理道德為核心的傳統(tǒng)文化思想形成的“厭訟心理”普遍且長期存在，成為影響證人出庭作證的阻力。加之中國社會人情味濃厚，知悉案情的人與被告人通常是熟人關(guān)系，“抬頭不見低頭見”，因此，證人不愿因作證而破壞和諧關(guān)系。其三，最令證人出庭作證忐忑不安的是可能遭受來自被告方的打擊報復或者控方的隱性威脅，使其及家人的人身安全處于危險之中。其次，從控訴方的角度來看，公訴人擔心證人因心理承受能力較弱，在法庭上受到各種因素影響而推翻證言，導致證人證言的真實性、穩(wěn)定性受到質(zhì)疑，增加公訴人庭審壓力。并且，證人一旦當庭翻供，可能影響證據(jù)鏈條的穩(wěn)定性，進而影響案件事實認定。最后，從法院的角度來看，法院也并不積極支持證人出庭作證。通常情況下，愿意出庭的證人并沒有推翻審前的書面證言，而是對證言筆錄的“重復敘述”，并無實質(zhì)意義，反而增加了詢問證人環(huán)節(jié)，增加庭審工作量，延長庭審時間。另外，若證人當庭翻供，不僅影響正常的訴訟進程，而且導致案件質(zhì)量不高。

證人不出庭作證會影響司法公正的實現(xiàn)，阻礙庭審實質(zhì)化發(fā)展，增加冤假錯案發(fā)生概率。首先，隨著時間的推移，證人的記憶力可能會衰退，對所知曉的案情可能會出現(xiàn)記憶模糊，導致證言的準確性需要推敲。若證言虛假，在與其他證據(jù)進行相互印證的時候，會增加事實認定錯誤的可能性。其次，在證人的書面證言被質(zhì)疑時，若不讓其出庭作證，僅靠證據(jù)之間的相互印證來審查證言的真?zhèn)危y以準確判斷。再次，證人不出庭作證難以推動以審判為中心的訴訟制度改革。以審判為中心是防范冤假錯案、實現(xiàn)司法公正的重要保障，要求庭審實質(zhì)化，強調(diào)庭審在定罪量刑中的決定性作用。其中，貫徹直接言詞原則、加強證人出庭作證、摒棄卷宗中心主義是庭審實質(zhì)化的內(nèi)在要求。通過證人出庭，保障被告人質(zhì)權(quán)，增強庭審對抗性，促進發(fā)現(xiàn)事實真相。若證人不出庭，法庭宣讀書面證言筆錄并無法核實考證，導致庭審虛化，增大事實認定錯誤概率。鑒于此，為提高證人出庭率，立法規(guī)定了強制證人出庭作證制度，但實踐運行效果不佳，證人出庭率并未發(fā)生實質(zhì)性變化。

二、強制證人出庭作證制度的立法缺陷

（一）證人出庭前置條件嚴苛、適用門檻高

根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，唯有法院有權(quán)決定證人是否應當出庭作證，且控辯雙方對此缺乏相應的救濟途徑?！缎淌略V訟法》第187條規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證?！边@意味著，法院享有證人是否出庭的最終決定權(quán)。證人應當出庭包括主客觀相結(jié)合的三重條件：第一，控辯一方或雙方對證人證言有異議，包括控辯雙方認為證言存在虛假陳述，與其他證據(jù)之間存在矛盾等；第二，該證人證言對定罪量刑有重大影響，即是否構(gòu)成犯罪，此罪與彼罪，罪輕與罪重，法定減輕或從輕處罰等；第三，人民法院認為有必要，也就是說，即使?jié)M足前兩個條件，如果法院認為證人沒有必要出庭，證人可以不出庭作證。關(guān)鍵性證人出庭取決于法官的主觀條件。并且，法律并沒有規(guī)定控辯雙方不同意法院證人不出庭決定的救濟途徑?？梢?，法院就關(guān)鍵證人是否出庭享有絕對的主導權(quán)，并且不受法律約束和監(jiān)督?！蛾P(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第14條①《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第14條規(guī)定：“控辯雙方對證人證言有異議，人民法院認為證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，應當通知證人出庭作證。”較《刑事訴訟法》的規(guī)定有所變化，刪減了“法院認為有必要”這一主觀決定性條件，將三重條件縮減為雙重條件：其一，控辯雙方對證言有異議；其二，法院認為證人證言對定罪量刑有重大影響。但仔細研讀，不難發(fā)現(xiàn)相關(guān)規(guī)定“換湯不換藥”，仍然最終取決于法官對證人證言在案件中重要性的判定。

（二）法律規(guī)定不詳實，亟須細化

強制證人出庭的前提條件是在法院通知的情況下，證人沒有正當理由仍不出庭。那么何謂“正當理由”？證人在外地沒有接到法院的通知是不是正當理由？證人工作有緊急情況，無法出庭作證是否也屬于正當理由？社會現(xiàn)象復雜萬變，每個人的認知也千差萬別，對同一件事情會出現(xiàn)不同的理解。誠然，對于“正當理由”這一概念的認識也迥然不同。法律并沒有對此作出明確的規(guī)定，僅在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第141條有所提及，即：“證人應當出庭作證，對于以下情形：未成年人；庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；其證言對案件的審判不起直接決定作用的；有其他原因的，經(jīng)法院準許后，證人可以不出庭作證?！贝藯l規(guī)定未對“正當理由”確立客觀的判斷標準，最后一款兜底條款將自由裁量權(quán)交由法官決定，而且是“可以”而非“應當”，實踐操作性不強。由于每個法官的認知能力、內(nèi)心的經(jīng)驗準則各不相同，將對“正當理由”的判斷交給他們，很難保證法律適用的一致性。因此，法律應當將“正當理由”的判斷標準客觀化，作出詳細的列舉，而不應該交給法官進行自由裁量。

（三）未明確證人拒不出庭時書面證言筆錄的效力

證人出庭率低最大緣由在于證人不出庭不影響其書面證言筆錄作為定案根據(jù)?！缎淌略V訟法》并沒有對拒不出庭證人的庭外書面證言筆錄確立排除規(guī)則，從而留下了空白。但是，《刑事訴訟法》第187條第3款規(guī)定，對拒不出庭作證的鑒定人，其鑒定意見一律排除。鑒定人也是廣義證人的一種，那么普通證人拒絕出庭之后，其證言效力是否也應當和鑒定意見一樣不能作為定案的根據(jù)呢？《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第78條第3款對證人拒不出庭作證的證言效力規(guī)定為“法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)”。即便證人應當出庭而沒有出庭，其庭前的書面證言也是可以被采納的，只要能夠查明證言的真實性。若不確立拒絕出庭作證書面證言排除規(guī)則，將很難從根本上解決證人拒不出庭的問題。對拒不出庭作證的證言能否依據(jù)“未經(jīng)質(zhì)證，不能作為定案的依據(jù)”這一條規(guī)定直接予以排除，需要立法者作出明確的解釋。

（四）強制證人出庭制裁措施缺乏剛性

《刑事訴訟法》188條第2款、《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第15條①《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程(試行)》第15條規(guī)定：“人民法院通知出庭的證人，無正當理由拒不出庭的，經(jīng)院長同意，可以強制其出庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。強制證人出庭的，應當由院長簽發(fā)強制證人出庭令，并由法警執(zhí)行，必要時，可以商請公安機關(guān)協(xié)助執(zhí)行?！辟x予法院在證人應當出庭而不出庭時可以采取簽發(fā)強制證人出庭令、訓誡或者拘留的制裁手段以保障關(guān)鍵證人到庭。但據(jù)筆者了解，實踐中法院幾乎并不會采取強制證人出庭的手段，而是多通過“做工作”的形式說服證人出庭，但關(guān)鍵證人出庭率仍然沒有得到實質(zhì)性改變。歸根結(jié)底，法律規(guī)定的強制證人出庭制裁措施法律效力不明、缺乏剛性，從而導致實踐中強制證人出庭制度適用率不高。

義務(wù)可以分為積極義務(wù)和消極義務(wù)，積極義務(wù)具有可罰性，消極義務(wù)不具有可罰性，證人出庭作證屬于消極義務(wù)。證人拒絕出庭或出庭拒絕作證時，法院可以對其進行訓誡或拘留，但若證人被訓誡或拘留后仍不出庭提供證言的，應該如何處理？是繼續(xù)對其進行制裁直到他答應出庭作證還是放棄？法院強制證人出庭作證的目的主要是為了貫徹直接言詞原則，在法庭上對證言進行質(zhì)證，才可以作為定案的依據(jù)，對拒不出庭的證人進行制裁是為了促進他出庭作證，而不是以懲罰為目的。如果繼續(xù)進行訓誡或拘留，則會陷入惡性循環(huán)中，有悖法院強制證人出庭作證的初衷。如果放棄要求其出庭作證，那么對其懲罰又有何意義呢？既然法院對拒絕作證的證人進行處罰后，證人仍不出庭作證，法院仍然不能獲取證人證言，根據(jù)一事不再罰原則，法院也不能針對同一行為再次進行處罰，這對于案件定罪量刑的認定沒有絲毫意義。

（五）近親屬強制出庭例外規(guī)定的缺陷

1.近親屬強制出庭例外規(guī)定并非實質(zhì)性的拒證權(quán)

《刑事訴訟法》第188條規(guī)定了強制證人出庭作證的例外情況，即被告人的配偶、父母、子女如果不愿意出庭作證，則不能被強制出庭。此條規(guī)定是證人出庭作證制度的重要突破，體現(xiàn)出人道主義關(guān)懷和對倫理道德的尊重。我國自古以來，家庭倫理觀念就根深蒂固。家庭關(guān)系的和諧與否不僅關(guān)系到每個家庭成員的幸福，而且直接關(guān)系到整個社會的和諧與發(fā)展。在多數(shù)情況下，近親屬了解案件情況，偵查機關(guān)將其作為偵破案件的突破口。如果近親屬證人提供了不利于被告人的證言，必然會對其與被告人之間的關(guān)系造成嚴重的破壞。如果一個國家的法律制度總是在鼓勵甚至強迫配偶之間、近親屬之間相互揭發(fā)、指證犯罪、大義滅親，則很難想象這個社會還有什么倫理親情存在［2］。因此，“各國立法機關(guān)或法院認為特殊的親屬身份關(guān)系有特別保護其和諧關(guān)系或互相溝通的必要，故于此等關(guān)系之保護評價上比追求司法正義更為重要時，例外賦予拒絕證言權(quán)”［1］。我國《刑事訴訟法》規(guī)定近親屬強制出庭例外是基于和睦的家庭關(guān)系是穩(wěn)定的社會關(guān)系的基石，在親情倫理和司法公正二者之間作出的傾向性選擇。雖然，立法者意識到維系家庭婚姻關(guān)系的重要性，但對此保障程度不夠，與西方關(guān)于親屬拒證權(quán)的規(guī)定還存在較大差距。有學者認為，此例外設(shè)計免除的僅僅是近親屬不被強制出庭作證，而并非免除了他們的作證義務(wù)［3］。《刑事訴訟法》第60條明確規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。即使是近親屬證人，如果知道案件情況，也推脫不掉作證的義務(wù)。而第188條第1款只涉及強制出庭作證的問題，而非有關(guān)提供證據(jù)義務(wù)的問題，因而其例外的效力，也只應當涉及強制出庭作證，而不能包括一般作證義務(wù)［4］。全國人大常委會法制工作委員會對此條款的解釋是，“這里的規(guī)定是免予強制出庭，不是拒證權(quán)。拒證權(quán)一般是指在特定情形下，負有作證義務(wù)的證人被司法機關(guān)要求提供證言時，因其特殊身份或者法律的規(guī)定而享有的拒絕作證的權(quán)利，通常貫穿偵查、起訴、審判等訴訟階段?！究钜?guī)定并沒有免除其作證的義務(wù)，只是規(guī)定在庭審階段可以免予強制到庭。”［5］也就是說，近親屬只是在庭審階段不被強制出庭，但是在庭外、偵查階段跟普通證人一樣，仍然要接受司法人員的詢問，提供其知曉的情況，履行如實作證的義務(wù)，即《刑事訴訟法》第188條第1款規(guī)定不是免予作證，僅是不能拒絕作證但可以免予出庭作證。

如此規(guī)定，不但未能真正實現(xiàn)維護和諧穩(wěn)定的家庭婚姻關(guān)系的目的，而且阻礙了事實真相的發(fā)現(xiàn)、侵犯了被告人的對質(zhì)權(quán)。當近親屬證人不論是基于自愿還是受到“壓迫”作出不利于被告人的證言時，該親屬間和諧的家庭關(guān)系已經(jīng)不復存在，在這種情形下賦予近親屬免予出庭作證的權(quán)利，其審前書面證言筆錄仍然會對案件定罪量刑產(chǎn)生影響，只會阻礙司法正義，并沒有保護家庭和諧關(guān)系的作用。此外，根據(jù)聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及各國通行刑事訴訟法規(guī)定，被告人享有與不利于自己的證人對質(zhì)的權(quán)利。親屬證人作證而免予出庭，不僅使法官無法核實親屬證言的證明力，有礙發(fā)現(xiàn)事實真相，而且被告人無法實現(xiàn)與親屬證人當面對質(zhì)，無法證實親屬證言的真實性，剝奪了其質(zhì)證權(quán)。

2.近親屬出庭作證豁免有損直接言詞原則的貫徹

直接言詞原則，是指法官必須在法庭上親自聽取當事人、證人及其他訴訟參與人的口頭陳述，案件事實和證據(jù)必須由控辯雙方當庭口頭提出并以口頭辯論和質(zhì)證的方式進行調(diào)查。證人出庭接受控辯雙方、法官的詢問是直接言詞原則的重要體現(xiàn)。《刑事訴訟法》第59條也規(guī)定，證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理。如果證人不出庭，則宣讀的證人書面詢問筆錄無法體現(xiàn)證言獲取的過程是否合法，證人在作證過程中有沒有受到引誘、威脅，證言是否是證人根據(jù)客觀事實，基于自己親眼所見、所聽、所聞，在自愿的狀態(tài)、在沒有受到任何因素的干擾下所作出的。在法庭上，可以根據(jù)證人在法庭上的語言、動作、表情判斷證人有沒有說謊。若證人作偽證，可以根據(jù)其前后證言的矛盾之處否定其真實性，排除對被告人不利的證言。由爭議雙方對證言真?zhèn)尾幻鞯淖C人從不同的角度進行詢問和質(zhì)證，使提供虛假、不實證言者因思慮不周暴露出證言中的矛盾、沖突以及違反情理之處，從而協(xié)助事實認定者正確判斷證據(jù)的真?zhèn)危?］。因此，近親屬出庭作證豁免使最可能知曉實情的證人無法接受法官、控辯雙方的當庭詢問、質(zhì)證，無法檢驗其書面證言筆錄的真實性，無法與其他證據(jù)相印證。

3.近親屬免予出庭作證有損被告人的對質(zhì)權(quán)

對質(zhì)權(quán)，即與不利于己的證人對質(zhì)的權(quán)利［7］。其要求指控被告人的證人必須在被告人在場的情況下出庭，從而使被告人有機會面對面詢問證人。對質(zhì)權(quán)不僅僅意味著被告人知道或者聽到證人說了什么有關(guān)他的事情，而是必須存在對質(zhì)。被告人必須能夠看見證人說話從而能夠觀察證人的行為，證人必須當著被告人的面提供不利于他的證言。證人出庭作證是實現(xiàn)對質(zhì)權(quán)的前提，反之，若證人不出庭，法庭采納了其庭外證言而沒有給被告人對質(zhì)的機會，則構(gòu)成了對被告人基本訴訟權(quán)利的侵犯，且損害了程序公正性。證人出庭是為了消除控辯雙方以及法官對證人證言的疑慮，通過當庭詢問、質(zhì)證以消除疑點、查明事實、檢驗證言的真實性和可靠性。并且，通過被告人與證人對質(zhì)，有利于接近客觀真實，使案件事實真相越辯越明，尤其是對于被告人不利的證言，給予被告人質(zhì)問證人的機會，能夠使被告人對判決結(jié)果更為信服。如果證人不出庭作證，法庭只是宣讀證人證言筆錄，則辯護人不能當庭對證人尤其是控方證人進行詢問，無法對證人證言進行質(zhì)證，阻礙了辯護權(quán)的行使。

三、強制證人出庭作證制度的完善路徑

（一）進一步完善證人應當出庭作證的條件

證人出庭無論是對于查明案件事實真相，還是保障被告人的對質(zhì)權(quán)都大有裨益，尤其是對定罪量刑有重大影響的關(guān)鍵證人。提高證人出庭率的有效辦法是完善證人應當出庭作證的條件，破除立法上的阻礙。筆者認為，可以采取控辯雙方和法院雙軌制的關(guān)鍵證人出庭啟動程序，不再由法院一家獨自決定關(guān)鍵證人是否出庭。即控辯雙方對證人證言有異議，且該證人證言對定罪量刑具有重大影響的，證人應當出庭作證；或者法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭。

（二）明確“正當理由”與“有必要情形”

法律是公民的行為準則，其被信仰、遵守的前提是具有可操作性，一旦法律規(guī)定空乏、簡單粗陋，便會出現(xiàn)恣意適用法律的行為。為了使證人出庭得以落實，立法者有必要對相關(guān)規(guī)定細化，消除證人出庭制度法律規(guī)定的模糊性。對證人可以不出庭作證的“正當理由”應當進行列舉，不僅要符合常識、常情、常理，更重要的是要符合比例原則。同時，對法院認為證人應當出庭的“有必要”情形作出詳細規(guī)定，考慮的因素可以包括證人證言是否影響此罪與彼罪的認定、罪輕與罪重、有無自首、立功等情節(jié)等。

（三）明確規(guī)定書面證言筆錄的效力

在以審判為中心司法制度改革背景之下，庭審實質(zhì)化要求審判模式摒棄“卷宗中心主義”，庭審不再依賴書面證言筆錄?，F(xiàn)行法律并未明確拒不出庭作證證人庭前的書面證言效力，反而通過相關(guān)司法解釋明確了書面證言筆錄的證據(jù)屬性，無疑制約了證人出庭制度功效的發(fā)揮。書面證言筆錄既無法辨別證言真假，也無法保障被告人的質(zhì)證權(quán)，影響定罪量刑。為了貫徹直接言詞原則，保障關(guān)鍵證人到庭作證，應當明確關(guān)鍵證人應當出庭而拒不出庭的程序性制裁，即拒不出庭證人所作證言筆錄不能作為定案的根據(jù)，以此來推動證人出庭制度的落實。

（四）強化證人拒不出庭作證的制裁措施

在現(xiàn)有證人拒不出庭制裁措施中，訓誡只是一種口頭行為，約束力不強，難以督促證人出庭。而拘留作為暫時剝奪人身自由的強制措施雖然具有威懾作用，但適用于此有違背比例原則之嫌疑，不僅不能實現(xiàn)強制證人出庭的目的，反而延誤了庭審。我國三大訴訟法對違反法庭秩序、妨礙訴訟秩序的行為，都設(shè)置有罰款和拘留兩種較為嚴厲的處罰手段。筆者認為，拒不出庭作證也是擾亂法庭秩序的行為之一，可見增加罰款可以作為證人拒絕出庭作證的懲治手段，從經(jīng)濟上進行制裁。具言之，證人沒有正當理由拒不出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡；經(jīng)訓誡仍不悔改的，處以罰款；罰款后仍拒不作證的，處以拘留。對拒不出庭作證的證人窮盡這三種制裁措施后，根據(jù)一事不再罰原則，不能再進行處罰。另外，應當出庭作證的證人不出庭作證是一種影響法庭秩序的行為，是對法律的漠視，可以借鑒西方國家，以藐視法庭或拒絕作證罪追究其刑事責任。通過加大懲罰力度，倒逼證人出庭作證。

（五）確立有限的近親屬作證豁免權(quán)

現(xiàn)有的強制證人出庭作證親屬例外規(guī)定適用并不能實現(xiàn)維護家庭倫理關(guān)系的立法意圖，反而侵犯了被告人的對質(zhì)權(quán)，尤其是在證人證言對被告人不利時，被告人無法進行質(zhì)證。為了能夠真正保護我國自古以來所崇尚的家庭和諧關(guān)系，我們應當建立實質(zhì)性的近親屬作證豁免權(quán)，即無論是在偵查、審查起訴還是審判階段，也不論是在庭審或者庭外，近親屬證人都免予作證。但是，近親屬作證豁免權(quán)并非絕對，不能一味追求倫理而舍棄司法公正。為了能夠權(quán)衡二者關(guān)系，既維護親屬關(guān)系，又保障被告人行使質(zhì)證權(quán)，筆者建議，對于普通刑事案件，近親屬證人享有作證豁免權(quán)，不僅無須出庭作證，在庭外，也沒有義務(wù)向司法人員作證。但涉及危害國家安全、公共安全、恐怖活動犯罪等侵犯國家利益和社會公共利益的特殊案件時，應限制該項權(quán)利的行使。此外，近親屬作證豁免權(quán)本意實際上是不能強制近親屬證明被告人有罪，限于“入罪”的指控而非“出罪”的辯護，當近親屬證人作出有利于被告人證言時應當除外。