侯中梁，趙小平

（山西大學法學院，山西 太原 030006）

社會危害性是一個抽象的概念，我國刑法學理論沒有給出一個確切的定義。著名刑法學家趙秉志認為，社會危害性是一種事實特性，是“危害社會”的客觀事實和社會對這種事實的特殊屬性所作的概括和評價的統(tǒng)一。對刑法中的社會危害性的理解，要與犯罪的概念緊密聯(lián)系起來。社會危害性的大小是正確區(qū)分罪與非罪、決定量刑輕重、是否給予刑事處罰的重要標準。[1]我國現(xiàn)行《刑法》對“社會危害性”沒有給出學理上的定義，只是在第13條列舉了各類犯罪行為所侵犯的社會關系，從危害國家主權到侵犯公民人身權利，從破壞社會主義經(jīng)濟秩序到侵犯公民私人財產(chǎn)等等。通過列舉，揭示了犯罪的社會危害性的各個方面的表現(xiàn)。這些方面較全面地體現(xiàn)了我國現(xiàn)行刑法對犯罪的社會危害性的表征。要真正把握犯罪的本質，就要看到該犯罪行為對我國整個社會關系的危害性。[2]“社會危害性”是質和量的統(tǒng)一，質是行為的內在屬性，量是危害的輕重范圍?！吧鐣：π浴庇质侵饔^和客觀的統(tǒng)一，既要觀察行為的客觀危害后果，又要探究行為人的主觀惡意程度。

一、“社會危害性”在定罪量刑中的的價值

社會危害性、刑事違法性、應受刑罰性是犯罪的三個基本特征，而社會危害性是構成犯罪的本質特征之一。眾所周知，“罪刑法定”是刑法的基本原則之首，由于對此原則僅僅處于文意理解的層面，以致在實際的刑事司法活動中，讓犯罪行為與刑法條文完美對接，成為人們所追求的終極目標。這種錯誤的觀念導致了某些案件的裁判引發(fā)出極大的爭議，如“許霆案”、“于歡案”等，盡管這些案件有的也做出了改判，但也是在網(wǎng)絡的聲討中被動地做出的審判。如此現(xiàn)狀造成人們對司法的權威產(chǎn)生了質疑，為什么法院的一些審判不能符合老百姓心中的正義？解決這一問題，離不開我們對犯罪“社會危害性”的深入把握。

“社會危害性”概念的引入，對正確運用刑法條文起到重要的指導作用。任何法律都有其自身的局限性，刑法法律條文的簡潔性與概括性使得刑法不可能對所有犯罪或者犯罪行為的所有環(huán)節(jié)做出明確規(guī)定，分析其“社會危害性”，從行為的實質危害角度判斷，就可以正確把握行為的性質。此外，法律具有穩(wěn)定性，法律頒布后不可能在短時間內做出修改，而社會發(fā)展瞬息萬變，這樣就會出現(xiàn)法律規(guī)定與時代需要脫節(jié)的問題。刑法條文同樣存在一定的滯后性，但萬變不離其宗，對行為“社會危害性”的準確認識，可以有效防止刑法運用上的“形而上學”，避免因為刻意照搬法律條款而忽略行為的內在本質，甚至導致冤假錯案的產(chǎn)生。

正確認識刑法中“社會危害性”這一概念，具有重要的現(xiàn)實意義。首先，區(qū)分罪與非罪?！吧鐣：π浴笔潜鎰e罪與非罪的首要標準，行為雖然是符合犯罪的構成要件，但如果不存在社會危害性，則不成立犯罪；其次，決定量刑輕重。在行為已經(jīng)構成犯罪的情況下，如果該行為嚴重危害社會，要在法定刑范圍內從重處罰，反之，對于社會危害性較小的犯罪行為，刑法會在規(guī)定幅度內從輕懲處，甚至免予追究其刑事責任。再次，影響對犯罪分子的行刑。在刑罰具體實施過程中，要根據(jù)犯罪分子的社會危害性來決定刑罰的執(zhí)行。比如《中華人民共和國刑法》第74條與81條分別規(guī)定，對于累犯，不適用緩刑，不得假釋。

二、“社會危害性”的一般認定方法

“社會危害性”的概念看似抽象，但實際上可以通過一定的方法對其做出正確判定。對社會危害性的認定，要綜合分析法律條文、政治經(jīng)濟和社會風俗等各種因素，通盤考慮，具體問題具體分析，才能得出正確的結論。

（一）傳統(tǒng)的“三觀點”方法 傳統(tǒng)的“三觀點”方法即運用全面的、客觀的、發(fā)展的方法去分析犯罪的“社會危害性”。全面就是綜合考慮多種因素分析“社會危害性”，既要從法律上考慮，也要從地域空間上考慮，甚至也要從政治、社會角度考慮。在對某行為的社會危害性進行研究時，既要看到該行為對受害人造成的顯見的危害，也要注意其對整個社會公序良俗帶來的隱性危害。例如一夫多妻的情況，在漢族社會構成重婚罪，而在有的少數(shù)民族地區(qū)則是正常的習慣風俗。又如多次辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的，雖然沒有直接傷害他人身體，卻可能導致尋釁滋事罪的構成。客觀就是事實存在，就是從實際出發(fā)。在認定行為有無社會危害性以及危害性大小時，要探尋事物的本質，不要被眼前的現(xiàn)象所迷惑?，F(xiàn)象是復雜的，本質卻是唯一的。發(fā)展的方法就是把“社會危害性”與歷史結合起來判斷，分析問題要結合時代特征，防止出現(xiàn)“刻舟求劍”的做法。例如，隨著“人權”運動的發(fā)展，人格權的全面保護，侵犯隱私權的行為在某些領域開始被納入刑法調整的范疇；又如，1997年《刑法》對“投機倒把”罪的刪除，就顯示出該行為的“社會危害性”隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展而不復存在。

（二）結合犯罪構成的認定方法 此方法是指把“社會危害性”與構成犯罪的四個要件相聯(lián)系，由此得到正確結論。從行為侵犯的客體來看，《刑法》分則各類罪名的前后排列順序，已反映出各個犯罪行為社會危害性的不同嚴重程度。例如，危害國家安全罪侵犯的客體是國家安全，危害公共安全罪侵害的客體是公共安全，這兩類犯罪比之普通犯罪的社會危害性要大得多。就行為主體身份來看，對于同一違法行為，未成年人犯罪與成年人犯罪、有行為障礙的人犯罪與身體健康的人犯罪，普通公民犯罪與軍人、國家機關工作人員犯罪，其社會危害性差別很大。從犯罪構成客觀角度分析，犯罪行為手段是否殘忍、危害后果嚴重程度、是否在戰(zhàn)時犯罪、是否在公共場合實施犯罪等都對社會危害性的認定起到參考作用。主觀方面，行為人是主觀故意還是過失犯罪，是事前有預謀還是臨時起意，是偶犯還是慣犯，其社會危害性顯然大相徑庭。[3]

三、特殊情境下對“社會危害性”的認定方法

特殊情境下的認定方法是指發(fā)生在親屬、鄰里、同事、朋友之間的、由于一時沖動或者臨時起意偶然引發(fā)的犯罪，對于這種類型的犯罪，對其“社會危害性”的分析要特別謹慎，否則很可能會犯教條主義的錯誤，做出草率的決定。比如下面一則案例：受害人肖某某系被告人唐某的姑父。二人因打撲克牌發(fā)生爭執(zhí)，肖某某動手在先，用木棒打傷唐某頭部，唐某順手抄起一把鐮刀砸爛肖某某的小汽車，肖某某追打唐某，唐某用鐮刀將肖某某左肋部砍傷，肖某某因搶救無效死亡。唐某自首。此后，該案被告人唐某的家屬與被害人肖某某的親屬經(jīng)過溝通，達成刑事和解，唐某積極賠償受害人親屬，被害人肖某某親屬表示對唐某諒解，請求對唐某減輕處罰。法院審理認為，被告人唐某已經(jīng)構成故意傷害罪，但唐某有自首行為，當庭認罪、積極賠償，確有悔罪表現(xiàn)，取得了被害人親屬的諒解，被害人對事件的發(fā)生也有一定的過錯。綜上因素，對唐某適用緩刑確實不致再危害社會。根據(jù)《刑法》相關條款，判定被告人唐某犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。[4]

唐某的行為具有社會危害性，這一點是毋庸置疑的。但該案的“社會危害性”程度明顯低于普通的故意傷害案件，從刑法謙抑精神出發(fā)，考慮貫穿我國刑法的傳統(tǒng)倫理觀念，應當減輕對唐某的處罰，適用緩刑，才能恢復家族內部的社會關系，從根本上實現(xiàn)對矛盾沖突的化解。此外如盜竊近親屬家財物的、被害人有明顯過錯的、被害人承諾的、鄰里糾紛引發(fā)的各類案件，對其中的“社會危害性”的認定，一定要結合特殊情境，充分考慮各方面因素，才能得出科學的結論。

四、“社會危害性”與罪刑法定

有的學者認為，認定“社會危害性”的有無以及大小存在諸多無法量化的影響因素，社會危害性并不具有嚴格意義上的規(guī)范特征，其有悖于法治的要求，更是對罪刑法定原則的破壞。[5]筆者卻認為，對“社會危害性”這一概念的把握，需要裁判者具有豐富的社會實踐經(jīng)驗，需要對犯罪行為有深入而全面的認識和把握，這對于普通裁判者來說確實不容易做到，但我們可以通過程序制度上的設計來彌補這種缺陷，比如英美法系的“陪審團”制度。在此制度中，法官只負責對犯罪事實給“陪審團”以法律指引，由“陪審團”對該行為的社會危害性進行研究和把握，而陪審團成員來自社會各個階層，對犯罪行為有充分深入的了解。如此不但不會破壞罪刑法定原則，反而是該原則以及罪刑相適應原則的重要補充。

“社會危害性”與罪刑法定原則是從不同角度來判斷行為是否構成犯罪，如果構成犯罪應受何種懲罰。罪刑法定更多側重于形式意義上的判定，“社會危害性”則力圖探尋行為的實質危害結果。罪刑法定原則確立的本意是為了防止把具有社會危害性但不具有刑事違法性的行為認定為犯罪。社會危害性理論的意義在于進一步縮小犯罪構成的范圍，對于形式上符合犯罪構成但實質上并不具有社會危害性的行為，不認為是犯罪行為。[6]同時，通過對行為的社會危害性程度的分析，為司法機關準確量刑提供必要的參考。

法律的實施，就是懷揣一顆正義之心，在事實和法律之間來回游走。對事實有一個充分的認識，是法律實施的堅實基礎?；裟匪勾蠓ü僭浴胺傻纳谟诮?jīng)驗，而不在于邏輯”，所以，要在社會發(fā)展中不斷把握“社會危害性”理論的內在涵義，并在司法實踐中科學分析、準確判斷、大膽運用，才能把可能的傷害降到最低。

[1]趙秉志主編.刑法評論(第6卷)[M].北京：法律出版社,2015.

[2]倪業(yè)群.論社會危害性的認定及其輕重大小的判定[J].廣西師范大學學報,1995（03）：37-41.

[3]余中桂,劉宗亮.刑法中犯罪行為的“社會危害性”之說[EB/OL].中國法院網(wǎng)http：//www.chinacourt.org,2008-08-26.

[4]李翔主編.刑事疑案探究[M].上海：上海人民出版社,2014.

[5]陳興良.社會危害性理論[J].法學研究,2000（01）：01.

[6]佚 名.犯罪概念與犯罪成立[EB/OL].互聯(lián)網(wǎng)文檔(http：//www.docin.com),2012.