李 文

(陜西省水土保持局，陜西 西安 710004)

行政強(qiáng)制執(zhí)行是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體是行政機(jī)關(guān)或者人民法院，一般來(lái)說(shuō)，在我國(guó)以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外，只有法律明確規(guī)定享有行政強(qiáng)制權(quán)的行政機(jī)關(guān)才可以自行強(qiáng)制執(zhí)行。法律沒(méi)有特別規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)不享有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，只能申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。行政強(qiáng)制執(zhí)行分為間接強(qiáng)制和直接強(qiáng)制執(zhí)行。代履行屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行中間接強(qiáng)制執(zhí)行中的一種方式，代履行制度的確立為沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行了賦權(quán)，是對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定權(quán)的突破。

1 水土保持代履行的法律規(guī)定

代履行，又稱(chēng)代執(zhí)行，是指義務(wù)人逾期不履行行政法義務(wù)，由他人代為履行可以達(dá)到相同目的的，行政機(jī)關(guān)可以自己代為履行或者委托第三人代為履行，向義務(wù)人征收代履行費(fèi)用的強(qiáng)制執(zhí)行制度。代履行作為一種間接行政強(qiáng)制執(zhí)行，與直接行政強(qiáng)制執(zhí)行相比，具有間接性、緩沖性和相對(duì)柔和性的特點(diǎn)。它實(shí)際上是把相對(duì)人的行為義務(wù)轉(zhuǎn)變成了金錢(qián)義務(wù)，在相對(duì)人履行不能、履行延遲、履行不當(dāng)?shù)惹闆r發(fā)生時(shí)，通過(guò)代替履行實(shí)現(xiàn)從行為到金錢(qián)的轉(zhuǎn)變。

代履行最早在德國(guó)的行政法中提出，之后，由于其在弱化強(qiáng)制性和節(jié)約行政成本方面的制度性?xún)?yōu)勢(shì)，因此逐步在日本、韓國(guó)等大陸法系國(guó)家不斷得到繼承和發(fā)展，成為行政強(qiáng)制中不可或缺的一種重要執(zhí)行方式。

在我國(guó)行政強(qiáng)制法出臺(tái)前就有不少法律法規(guī)對(duì)代履行進(jìn)行了明確規(guī)定，其中最早可追溯到1954年政務(wù)院制定的《中華人民共和國(guó)海港管理暫行條例》，該條例第十五條規(guī)定了對(duì)沉船、沉物的代為打撈或者清除。到目前為止，已有幾十部法律法規(guī)出現(xiàn)了代履行的規(guī)定，其中法律就有17部[1]。在行政強(qiáng)制法出臺(tái)前，對(duì)代履行規(guī)定比較典型、內(nèi)容比較全面的就是2010年12月修訂通過(guò)的《中華人民共和國(guó)水土保持法》。梳理水土保持法有關(guān)條文，最直接、最明確的代履行規(guī)定是第五十五條關(guān)于逾期不清理傾倒在水土保持方案專(zhuān)門(mén)存放地以外的砂、石、土、矸石、尾礦、廢渣的，縣級(jí)以上人民政府水行政主管部門(mén)可以指定有清理能力的單位代為清理，所需費(fèi)用由違法行為人承擔(dān)；第五十六條關(guān)于開(kāi)辦生產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目或者從事生產(chǎn)建設(shè)活動(dòng)造成水土流失，逾期不進(jìn)行治理的，縣級(jí)以上人民政府水行政主管部門(mén)可以指定有能力的單位代為治理，所需費(fèi)用由違法行為人承擔(dān)。當(dāng)然，按照行政強(qiáng)制法普遍授權(quán)，水土保持法第四十九條“采取退耕、恢復(fù)植被等補(bǔ)救措施”，第五十一條和第五十二條“采取補(bǔ)救措施”，第五十三條“限期補(bǔ)辦手續(xù)”等相關(guān)條文也都屬于代履行的規(guī)定。但是，實(shí)踐中，水土保持行政執(zhí)法過(guò)程中也沒(méi)有很好地實(shí)施代履行制度。在陜西，僅有一個(gè)例子：2015年西安市在查處幾個(gè)典型房地產(chǎn)公司未編制水土保持方案擅自開(kāi)工建設(shè)案件時(shí)，最后人民法院在強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中不但強(qiáng)制劃撥因不編制水土保持方案而處以的罰款，而且也一并劃撥了若干方案編制費(fèi)用，這實(shí)質(zhì)上就是代履行的一次生動(dòng)實(shí)踐。

2011年6月頒布的行政強(qiáng)制法第十二條第五項(xiàng)將“代履行”設(shè)定為與加處罰款或者滯納金，劃撥存款、匯款，拍賣(mài)或者依法處理查封、扣押的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物，排除妨礙、恢復(fù)原狀這四種手段相并列的一種獨(dú)立的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式；在第五十條到第五十二條中對(duì)代履行的適用條件、主體、程序、方式及即時(shí)代履行等均作了較為細(xì)致的規(guī)定。

2 水土保持代履行的實(shí)施主體

行政強(qiáng)制法第五十一條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法作出要求當(dāng)事人履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機(jī)關(guān)可以代履行，或者委托沒(méi)有利害關(guān)系的第三人代履行。按照行政強(qiáng)制法規(guī)定，實(shí)施水土保持代履行的主體包括水行政主管部門(mén)，也包括與行政行為沒(méi)有利害關(guān)系的第三人，第三人是受行政機(jī)關(guān)委托替代義務(wù)人履行義務(wù)的單位、組織或個(gè)人。代履行作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種方式，理論上講施行強(qiáng)制的行政主體應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)，在代履行實(shí)施中也一樣。但代履行與其他執(zhí)行方式不同的是，它除作為執(zhí)行主體的行政機(jī)關(guān)外，還存在代履行的主體。這個(gè)代履行主體，可以是作為原行政執(zhí)行機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)，也可以是行政機(jī)關(guān)以外的第三人。

水土保持法第五十五條和第五十六條規(guī)定的代履行明確了實(shí)施主體，即縣級(jí)以上人民政府水行政主管部門(mén)可以指定有能力的單位代為清理(治理)，所需費(fèi)用由違法行為人承擔(dān)；但水土保持法第四十九條“采取退耕、恢復(fù)植被等補(bǔ)救措施”，第五十一條和第五十二條“采取補(bǔ)救措施”，第五十三條“限期補(bǔ)辦手續(xù)”等都沒(méi)有具體規(guī)定代履行的執(zhí)行主體。理論上講，水土保持法沒(méi)有規(guī)定代履行執(zhí)行主體的，就應(yīng)當(dāng)按照行政強(qiáng)制法的規(guī)定執(zhí)行，即可以是行政機(jī)關(guān)，也可以是第三人。實(shí)踐中，受限于工程建設(shè)領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定，原則上還是應(yīng)當(dāng)選擇第三人實(shí)施代履行比較妥當(dāng)。

行政強(qiáng)制法規(guī)定是“委托”第三人代履行，水土保持法第五十五條和第五十六條規(guī)定的是“指定”有能力的單位代履行，兩部法律用詞不同，內(nèi)涵自然也不同。水行政主管部門(mén)在“委托”或“指定”第三人代為履行時(shí)，一是選擇方式必須公正，不能由行政機(jī)關(guān)個(gè)別主管人員的意志決定，一定標(biāo)的以上的項(xiàng)目上要通過(guò)招標(biāo)等公開(kāi)程序選擇產(chǎn)生；二是所選定的第三人必須具有獨(dú)立的主體資格，第三方主體應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于作出代履行決定的行政機(jī)關(guān)，在組織關(guān)系、財(cái)政收支、人員管理等方面與行政機(jī)關(guān)不存在任何利益聯(lián)系；三是第三方必須具備相應(yīng)的資質(zhì)，不僅掌握能夠保證執(zhí)行效果的設(shè)備與設(shè)施，而且必須具備足夠數(shù)量的專(zhuān)業(yè)素質(zhì)人員和達(dá)到執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)資質(zhì)的團(tuán)隊(duì)；四是在選定后行政機(jī)關(guān)對(duì)第三人仍然要進(jìn)行持續(xù)的執(zhí)行監(jiān)督和指導(dǎo)，因第三人自身原因造成不適當(dāng)損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)行政合同和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定要求第三人賠償。

3 水土保持代履行的程序

水土保持法對(duì)代履行只是原則性規(guī)定，沒(méi)有明確具體程序。按照行政強(qiáng)制法第五十一條規(guī)定，結(jié)合水土保持法等相關(guān)法律規(guī)定，水行政主管部門(mén)在決定實(shí)施代履行時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照一定程序?qū)嵤2]。

3.1 代履行前提條件

執(zhí)行代履行的前提條件是要按照水土保持法第四十九、五十一、五十二、五十三、五十五、五十六條規(guī)定，制作并送達(dá)管理相對(duì)人行政決定書(shū)，行政決定書(shū)要明確限期采取退耕、恢復(fù)植被等補(bǔ)救措施，并提出采取補(bǔ)救措施、限期補(bǔ)辦手續(xù)、限期清理、限期治理的要求，同時(shí)限期一定要有一個(gè)合理期限。

3.2 制作代履行決定書(shū)

在限定的期限內(nèi)，管理相對(duì)人若沒(méi)有按照行政處理或處罰決定書(shū)要求在限定時(shí)間內(nèi)完成有關(guān)法律義務(wù)，則水行政主管部門(mén)須制作代履行決定書(shū)，代履行決定書(shū)應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)事人的姓名或者名稱(chēng)、地址，代履行的理由和依據(jù)、方式和時(shí)間、標(biāo)的、費(fèi)用預(yù)算及代履行人。

3.3 送達(dá)代履行決定書(shū)

代履行決定書(shū)應(yīng)當(dāng)送達(dá)當(dāng)事人。具體送達(dá)的規(guī)則，按照行政強(qiáng)制法第三十八條規(guī)定執(zhí)行，直接送達(dá)優(yōu)先，當(dāng)事人拒絕接收或者無(wú)法直接送達(dá)的，依照民事訴訟法的規(guī)定送達(dá)。

3.4 書(shū)面催告義務(wù)人履行

代履行的催告以書(shū)面為宜，催告時(shí)間不同于行政強(qiáng)制執(zhí)行，代履行是在代履行前3日進(jìn)行催告，而一般的行政強(qiáng)制執(zhí)行是在作出行政強(qiáng)制執(zhí)行決定前進(jìn)行催告，催告得更早。催告當(dāng)事人履行，當(dāng)事人履行的，停止代履行。

3.5 現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督

代履行時(shí)，作出決定的水行政主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)派員到場(chǎng)監(jiān)督。監(jiān)督的主要內(nèi)容為第三人是否按照委托合同代為履行義務(wù)，在代為履行義務(wù)過(guò)程中有無(wú)違法行為。

3.6 簽名或者蓋章

代履行完畢，行政機(jī)關(guān)到場(chǎng)監(jiān)督的工作人員、代履行人和當(dāng)事人或者見(jiàn)證人應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行文書(shū)上簽名或者蓋章。

4 水土保持代履行費(fèi)用

行政代履行是要收費(fèi)的。這個(gè)費(fèi)用應(yīng)由義務(wù)人承擔(dān)，這些都沒(méi)有疑義。問(wèn)題是收多少費(fèi)，按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)和原則來(lái)收，這就涉及行政代履行的合理收費(fèi)原則。

行政強(qiáng)制法第五十一條第二款規(guī)定，代履行的費(fèi)用應(yīng)按照成本合理確定，并由當(dāng)事人承擔(dān)。應(yīng)從兩個(gè)方面來(lái)理解“按照成本合理確定”。一是行政代履行是一種間接行政強(qiáng)制執(zhí)行，屬于具體行政行為的后續(xù)行為。它的適用往往是以相對(duì)人對(duì)先行義務(wù)履行不當(dāng)為前提，其目的是為了彌補(bǔ)先行義務(wù)履行不當(dāng)，通過(guò)代替履行的間接方式恢復(fù)完成先行義務(wù)。因此，行政代履行本身不帶有懲罰性，它與行政處罰有著本質(zhì)的區(qū)別。在行政代履行中，義務(wù)人付出的是自身行為轉(zhuǎn)化為金錢(qián)的贖替代價(jià)，而不是懲罰性代價(jià)。理解了這一點(diǎn)，就不難理解“按照成本” 這四個(gè)字了。二是“合理確定 ”中的“合理”二字表明，行政代履行并沒(méi)有絕對(duì)排除第三人的適當(dāng)?shù)睦麧?rùn)空間，相反，它允許第三人可以獲取“合理”的利潤(rùn)。作為企業(yè)，它與行政機(jī)關(guān)不同，與事業(yè)單位也不同，沒(méi)有一定的利潤(rùn)是難以生存和發(fā)展的，完全排除其利潤(rùn)空間，也不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律。

5 水土保持代履行還須明確的幾個(gè)法律問(wèn)題

5.1 代履行不能代替行政處罰

水土保持代履行屬于水土保持行政強(qiáng)制執(zhí)行中的一種間接強(qiáng)制執(zhí)行方式，實(shí)施水土保持代履行，不能代替水土保持行政處罰。如水土保持法第五十五條規(guī)定：違反本法規(guī)定，在水土保持方案確定的專(zhuān)門(mén)存放地以外的區(qū)域傾倒砂、石、土、矸石、尾礦、廢渣的，縣級(jí)以上人民政府水行政主管部門(mén)責(zé)令停止違法行為，限期清理，按照傾倒數(shù)量處每平方米十元以上二十元以下罰款；逾期不清理的，縣級(jí)以上人民政府水行政主管部門(mén)可以指定有清理能力的單位代為清理，所需費(fèi)用由違法行為人承擔(dān)。按照這一法條的規(guī)定，縣級(jí)人民政府水行政主管部門(mén)對(duì)違法傾倒棄土棄渣的，首先應(yīng)責(zé)令停止違法傾倒，限期清理，同時(shí)處以每平方米十元以上二十元以下罰款；處罰后，亂傾亂倒的砂、石、土、矸石、尾礦、廢渣仍需要清理，逾期不清理的，水行政主管部門(mén)可以實(shí)施代履行清理。

5.2 代履行費(fèi)用征收

代履行的費(fèi)用是事先征收還是事后征收，各國(guó)法律規(guī)定不一。事先征收，會(huì)給義務(wù)人造成心理壓力，促其履行義務(wù)，這就起到了類(lèi)似于執(zhí)行罰的作用；事后征收，便于結(jié)算，避免因事先預(yù)收而多退少補(bǔ)。我國(guó)法律對(duì)此無(wú)統(tǒng)一規(guī)定。通常情況下，水土保持代履行涉及工程預(yù)算決算等相關(guān)問(wèn)題，代履行費(fèi)用以事后征收為宜。但代履行完畢之后，義務(wù)人拒絕繳納代履行費(fèi)，第三人不能強(qiáng)制討要，只能由水行政主管部門(mén)來(lái)強(qiáng)制征收。如義務(wù)人拒不繳納代履行費(fèi)用，該如何處置，我國(guó)現(xiàn)有的法律也沒(méi)有明確規(guī)定。根據(jù)行政法相關(guān)原理，義務(wù)人拒不繳納代履行費(fèi)用的，只能由水行政主管部門(mén)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，這時(shí)由原來(lái)的間接強(qiáng)制執(zhí)行變成了直接強(qiáng)制執(zhí)行。

5.3 代履行不能采取不得采取“行政暴力”手段

行政代履行就像一把雙刃劍，一方面它可以提高行政效率、迅速達(dá)到行政目的，另一方面稍有不當(dāng)就會(huì)造成權(quán)益的侵害。正因?yàn)樾姓男械摹半p刃特性”，所以要把它關(guān)進(jìn)“制度的籠子”，用嚴(yán)格的法律來(lái)規(guī)范它、約束它，使得它為維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序服務(wù)的同時(shí)，不被行政機(jī)關(guān)所濫用而成為“行政暴力”的工具[3]。為此，行政強(qiáng)制法特別規(guī)定，代履行不得采用脅迫、暴力及其他非法方式。另外，行政強(qiáng)制法還規(guī)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行的禁止性規(guī)則，如 “不得在法定節(jié)假日或夜間實(shí)施” “不得對(duì)居民日常生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行特定行政決定”等，這些規(guī)定當(dāng)然也適用于行政代履行，且屬必須在行政代履行中遵循的法律規(guī)則。

5.4 即時(shí)代履行

行政處罰法第五十二條規(guī)定了即時(shí)代履行，即需要立即清除道路、河道、航道或者公共場(chǎng)所的遺撒物、障礙物或者污染物，當(dāng)事人不能清除的，行政機(jī)關(guān)可以決定立即實(shí)施代履行；當(dāng)事人不在場(chǎng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在事后立即通知當(dāng)事人，并依法作出處理。即時(shí)代履行是針對(duì)緊急情況，需要行政機(jī)關(guān)及時(shí)做出反應(yīng)，立即采取措施，因此程序上將行政決定程序、書(shū)面催告程序、作出代履行決定程序均省略，直接進(jìn)入代履行程序。即時(shí)代履行是行政效率的需要，將在快速恢復(fù)交通、航運(yùn)，快速排除洪澇危險(xiǎn)，快速恢復(fù)公共場(chǎng)所的衛(wèi)生和秩序上起到不可替代的作用。代履行在程序上的簡(jiǎn)化，當(dāng)然也會(huì)導(dǎo)致對(duì)于當(dāng)事人陳述權(quán)和申辯權(quán)的削弱，因此在適用范圍上應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的限制。在水土保持代履行中，只有涉及水土保持法第五十五條關(guān)于逾期不清理傾倒在水土保持方案專(zhuān)門(mén)存放地以外的砂、石、土、矸石、尾礦、廢渣影響道路通行、安全行洪的，可按行政強(qiáng)制法第五十二條規(guī)定，適用即時(shí)代履行，其他條款不能實(shí)施即時(shí)代履行。

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[3] 曹和平.淺析環(huán)境保護(hù)行政代履行制度的若干問(wèn)題[J].江淮論壇，2013(5)：115-119.

[作者簡(jiǎn)介] 李文(1972—)，男，陜西榆林市人，碩士，長(zhǎng)期從事水土保持監(jiān)督管理工作。

[收稿日期] 2018-04-20