趙 倩

一、工程質(zhì)量保證金相關(guān)概念

2017年6月20日,住建部與財(cái)政部聯(lián)合印發(fā)修訂后的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》規(guī)定：建設(shè)工程質(zhì)量保證金（以下簡(jiǎn)稱保證金）是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。

缺陷是指建設(shè)工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件，以及承包合同的約定。缺陷責(zé)任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定。

二、保證金制度的作用和問題

1.保證金制度的作用

保證金制度的實(shí)施為促進(jìn)我國建筑業(yè)健康發(fā)展發(fā)揮了重要作用，主要體現(xiàn)在以下方面：

（1）有效促進(jìn)工程施工質(zhì)量整體提高。保證金制度在一定程度上調(diào)動(dòng)了建筑企業(yè)履行主體責(zé)任的主動(dòng)性，有助于提高施工工藝水平，減少質(zhì)量缺陷，推動(dòng)建筑企業(yè)的施工質(zhì)量水平穩(wěn)步提升。

（2）積極維護(hù)建設(shè)單位和用戶的合法權(quán)益。保證金制度建立的主要目的在于維護(hù)建設(shè)單位的合法權(quán)益，使建設(shè)單位在缺陷責(zé)任期內(nèi)落實(shí)保修責(zé)任方面掌握了一定的主動(dòng)權(quán)。

（3）為我國信用體系的培育創(chuàng)造了良好的市場(chǎng)環(huán)境。保證金制度出臺(tái)的大環(huán)境是市場(chǎng)信用體系缺失，作為一種最原始的信用擔(dān)保，保證金制度在凈化市場(chǎng)環(huán)境、培育建筑業(yè)主體信用等方面發(fā)揮了正面引導(dǎo)作用。

2.保證金制度存在的問題

（1）形式單一。保證金大多采用現(xiàn)金保證形式，銀行保函方式未能有效推行。據(jù)住建部和中國建筑業(yè)協(xié)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《2016年建筑業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)分析報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱《報(bào)告》）顯示，2016年全國建筑業(yè)總產(chǎn)值為193567億元，如按照5%的比例預(yù)留保證金，數(shù)額達(dá)9678億元，相當(dāng)于同期全國建筑業(yè)利潤總額的143%，也就是說建筑業(yè)企業(yè)的全部利潤另加43%的流動(dòng)資金被長期占用。

《報(bào)告》顯示，2016年全國建筑業(yè)平均利潤率為3.48%，建筑企業(yè)本身利潤率就低，大量資金被占用，必然造成資金周轉(zhuǎn)困難，企業(yè)負(fù)擔(dān)越來越重，利潤空間越來越小，直接影響企業(yè)積累資本、增強(qiáng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力和實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)。

（2）履約保證金與保證金并存。在工程價(jià)款支付環(huán)節(jié)存在提交履約保證金和預(yù)留保證金的雙重保證現(xiàn)象，進(jìn)一步加大了建筑業(yè)企業(yè)資金壓力，從而發(fā)生部分企業(yè)施工投入少、拖欠材料款和農(nóng)民工工資等市場(chǎng)亂象。

（3）保證金利用率低。據(jù)中國建筑業(yè)協(xié)會(huì)課題組《建筑業(yè)企業(yè)各類保證金制度調(diào)查分析》（以下簡(jiǎn)稱《分析》）顯示，保證金實(shí)際使用比例僅占留置保證金的6%左右，導(dǎo)致大量資金被閑置或被無償使用。

（4）保證金計(jì)取比例偏高?！斗治觥凤@示，用于發(fā)生需要承包人承擔(dān)的維修支出占預(yù)留總額不足0.3%，大大低于現(xiàn)行5%的比例，導(dǎo)致大量資金閑置或被發(fā)包人無息占用。

（5）保證金歸還不及時(shí)。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，從近三年清理拖欠工程款和農(nóng)民工工資的情況發(fā)現(xiàn)，長期占用或未按時(shí)歸還保證金，成為拖欠工程款乃至農(nóng)民工工資的重要原因。

（6）保證金制度缺乏有效監(jiān)管。現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)保證金制度的規(guī)定不夠全面、清晰，而原有的部門規(guī)章、管理辦法等約束力有限。地方主管部門對(duì)保證金制度的規(guī)范也缺乏有效的監(jiān)督管理，對(duì)發(fā)包人擅自提高保證金比例或數(shù)額、拖延歸還保證金、退還時(shí)不支付利息等違規(guī)行為缺乏實(shí)際有效的監(jiān)管。

三、保證金制度改革進(jìn)程

1.國務(wù)院出臺(tái)保證金制度改革綱領(lǐng)性文件

為進(jìn)一步推進(jìn)簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)改革，減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，激發(fā)市場(chǎng)活力，加快建筑業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)，國務(wù)院決定清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金。

2016年6月15日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)主持召開國務(wù)院常務(wù)會(huì)議，決定首先從工程建設(shè)領(lǐng)域入手，清理和規(guī)范各方面過多過繁的保證金，以利于降成本、增活力，發(fā)展信用經(jīng)濟(jì)，建設(shè)統(tǒng)一市場(chǎng)，促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)。

2016年6月23日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國辦發(fā)〔2016〕49號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《通知》）。

2.兩部門出臺(tái)新的管理辦法

2016年12月27日,住建部與財(cái)政部聯(lián)合印發(fā)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》），旨在落實(shí)《通知》的規(guī)定，進(jìn)一步明確清理規(guī)范保證金事項(xiàng)，主要包括：

（1）首次明確缺陷責(zé)任期最長期限。缺陷責(zé)任期一般為1年，最長不得超過兩年，杜絕了部分發(fā)包人借市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位隨意延長缺陷責(zé)任期現(xiàn)象的發(fā)生，公平地維護(hù)承發(fā)包雙方合法權(quán)益。

（2）進(jìn)一步規(guī)范保證金預(yù)留、返還等內(nèi)容。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確保證金預(yù)留、返還等內(nèi)容，并與承包人在合同條款中對(duì)涉及保證金的預(yù)留與返還方式、預(yù)留比例與期限、計(jì)息方式、缺陷責(zé)任期限及計(jì)算方式、爭(zhēng)議處理程序、缺陷索賠方式以及逾期返還保證金的違約責(zé)任等進(jìn)行具體約定，可有效減少保證金返還爭(zhēng)議，緩解了承包人被拖欠工程尾款的現(xiàn)象。發(fā)包人逾期未返還的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。

（3）兩種情況不得預(yù)留保證金。在工程項(xiàng)目竣工前，已繳納履約保證金的，發(fā)包人不得同時(shí)預(yù)留保證金；采用工程質(zhì)量保證擔(dān)保、工程質(zhì)量保險(xiǎn)等其他保證方式的，發(fā)包人不得再預(yù)留保證金。

（4）嚴(yán)格保證金上限管理。保證金總預(yù)留比例不得高于工程價(jià)款結(jié)算總額的5%。合同約定由承包人以銀行保函替代預(yù)留保證金的，保函金額不得高于工程價(jià)款結(jié)算總額的5%。

（5）轉(zhuǎn)變保證金繳納方式。推行銀行保函制度，承包人可以銀行保函替代預(yù)留保證金。

（6）缺陷責(zé)任期計(jì)算更加規(guī)范。缺陷責(zé)任期從工程通過竣工驗(yàn)收之日起計(jì)。由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，在承包人提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告90天后，工程自動(dòng)進(jìn)入缺陷責(zé)任期。

3.進(jìn)一步降低保證金預(yù)留額比例

2017年6月7日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)主持召開國務(wù)院常務(wù)會(huì)議，決定推出新的降費(fèi)措施，會(huì)議確定，從2017年年7月1日起，建筑領(lǐng)域保證金預(yù)留比例上限由5%降至3%。

住建部相關(guān)負(fù)責(zé)人表示：保證金實(shí)際用于工程維修的費(fèi)用較低，大量的保證金屬于閑置資金，因此降低保證金的預(yù)留比例上限，不會(huì)影響工程質(zhì)量維修責(zé)任的履行。同時(shí)，降低保證金預(yù)留比例上限，一方面可以有效減少建筑業(yè)企業(yè)資金占?jí)海a(bǔ)充流動(dòng)資金，減少銀行貸款，降低企業(yè)經(jīng)營成本，進(jìn)一步為建筑業(yè)企業(yè)減負(fù)；另一方面，企業(yè)資金充裕后，可以在機(jī)械設(shè)備更新、技術(shù)研發(fā)、人員培訓(xùn)等方面加大投入，有利于提高工程質(zhì)量水平。

2017年6月20日，住建部會(huì)同財(cái)政部發(fā)布修訂后的《辦法》，明確規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)按照合同約定方式預(yù)留保證金，保證金總預(yù)留比例不得高于工程價(jià)款結(jié)算總額的3%。合同約定由承包人以銀行保函替代預(yù)留保證金的，保函金額不得高于工程價(jià)款結(jié)算總額的3%。

四、保證金改革趨勢(shì)分析

1.國際工程常用擔(dān)保模式

（1）銀行保函擔(dān)保模式。由銀行充當(dāng)擔(dān)保人，出具銀行保函。銀行保函是銀行向權(quán)利人簽發(fā)的信用證明。若被擔(dān)保人因故違約，銀行將付給權(quán)利人一定數(shù)額的賠償金。銀行保函是歐洲傳統(tǒng)的擔(dān)保模式，我國的履約保函也大多采用銀行保函模式。

（2）專業(yè)擔(dān)保公司或保險(xiǎn)公司擔(dān)保模式。由保險(xiǎn)公司或?qū)ｉT的擔(dān)保公司充當(dāng)擔(dān)保人，開具擔(dān)保函。美國是這種“美式擔(dān)?！钡闹饕獓摇Ｔ诿绹?，法律規(guī)定銀行不能提供擔(dān)保，90%以上的工程擔(dān)保由專業(yè)擔(dān)保公司或保險(xiǎn)公司承擔(dān)。

（3）同業(yè)擔(dān)保模式。由一家具有同等或更高資信水平的承包商作為擔(dān)保人，或者由母公司為其子公司提供擔(dān)保。如日本的《建設(shè)業(yè)法》規(guī)定，發(fā)包人在建設(shè)工程承包合同中，如果工程價(jià)款全部或部分以預(yù)付款形式支付，可要求建設(shè)業(yè)者在預(yù)付款支付之前提供保證人擔(dān)保。

（4）“信托基金”模式。即發(fā)包人將一筆信托基金交受托人保存，并簽訂信托合同。若發(fā)包人因故不能支付工程款，則承包商可從受托人那里得到相應(yīng)的損失賠償。英國土木工程師學(xué)會(huì)制定的《新工程合同條件》規(guī)定了信托基金的做法。

2.我國保證金制度改革趨勢(shì)分析

隨著我國不斷深化經(jīng)濟(jì)體制改革，不斷完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，保證金制度改革是大勢(shì)所趨，必然要和國際通行的工程擔(dān)保模式接軌。當(dāng)前，國家高度重視保證金制度改革，而且方向明確，措施具體?？傮w來看，我國保證金制度改革趨勢(shì)將表現(xiàn)在以下方面：

（1）進(jìn)一步加大法律法規(guī)體系建設(shè)力度。逐步完善涉及保證金管理的法律法規(guī)制度，政府部門進(jìn)一步加強(qiáng)監(jiān)管力度，確保建立市場(chǎng)開放、公平競(jìng)爭(zhēng)、建筑業(yè)健康發(fā)展的法制環(huán)境。

（2）建立完善的社會(huì)信用體系。下大力氣建立完善的社會(huì)信用體系，正面引導(dǎo)市場(chǎng)主體的誠信履約行為，是解決當(dāng)前建筑市場(chǎng)中誠信缺失、保證金盛行的治本之策。

（3）進(jìn)一步降低保證金的計(jì)取比例上限，直至取消保證金。有效降低企業(yè)資金成本和經(jīng)營成本，增強(qiáng)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，并提升工程質(zhì)量水平。在信用體系完善、擔(dān)保制度健全的條件下，最終廢除保證金制度。

（4）在擔(dān)保形式上以保函為主。保函是國際工程保證擔(dān)保的主要形式，對(duì)提升企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，減少不必要的融資成本，維護(hù)建筑市場(chǎng)的健康有序發(fā)展，培育建筑市場(chǎng)信用機(jī)制都有一定的作用。由于我國專業(yè)擔(dān)保公司力量較為薄弱，可重點(diǎn)推行以銀行保函為主或銀行、專業(yè)擔(dān)保公司相結(jié)合的方式。

（5）培育專業(yè)擔(dān)保和保險(xiǎn)市場(chǎng)，發(fā)揮擔(dān)保制度優(yōu)勢(shì)。借鑒國際工程中較為普遍的工程擔(dān)?；蚬こ瘫ｋU(xiǎn)制度，對(duì)政府投資項(xiàng)目的保證金或其他形式的擔(dān)保做出強(qiáng)制性規(guī)定，有針對(duì)性地培育一批工程領(lǐng)域的專業(yè)化擔(dān)保公司和保險(xiǎn)公司，從根本上改變目前國內(nèi)以保證金為主的模式。

（6）減少不必要的行政干預(yù)，充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制作用?？紤]到我國當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的實(shí)際情況，進(jìn)一步簡(jiǎn)政放權(quán)，明確政府與市場(chǎng)的邊界，充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用■