Seemantani Sharma 著，王瀟瑩 ，王 玥 編譯

1 文章要點

本文在2017年發(fā)表于美國《約翰·馬歇爾知識產(chǎn)權(quán)法評論》，作者是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的學(xué)者Seemantani Sharma。文章主要內(nèi)容可以大致分為三部分。第一部分簡要說明本文背景，介紹了印度傳統(tǒng)知識(TK)所受的生物剽竊，以及TKDL的概念和功能。其次，作者分別從結(jié)構(gòu)問題、法律風(fēng)險和其他缺陷的角度，指出TKDL保護機制的不完善之處。由此，本文最后得出結(jié)論認為TKDL存在固有的局限性，即使及時進行改革，也很難成為對抗生物剽竊的有力武器。

2 核心問題梳理

2.1 印度的生物剽竊與TKDL

印度由于其特有的地理環(huán)境而成為全世界生物多樣性最為豐富的國家之一，在印度文化中也包含著與生物資源相關(guān)的多種傳統(tǒng)知識。而這也使得印度成了受西方跨國公司生物剽竊損害最嚴重的地區(qū)之一。每年，世界各地的專利局都可能因疏忽而設(shè)立許多利用印度傳統(tǒng)藥物制劑的專利。盡管這類專利中的一部分最終得到撤銷，但國際專利的撤銷需要花費數(shù)年(平均5～7年)，經(jīng)濟開支(平均花費在20萬～30萬美元)也十分龐大。在這樣的背景下，印度提出建設(shè)“傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館”(TKDL)，統(tǒng)計并存儲印度傳統(tǒng)知識，將當?shù)氐恼Z言轉(zhuǎn)化為易于理解的語言表達方式，并將記錄的內(nèi)容開放給世界各國的知識產(chǎn)權(quán)組織，以期在專利審查的階段提前遏制生物剽竊行為。

2.2 固有的結(jié)構(gòu)性缺陷

盡管許多印度學(xué)者將TKDL視為一種革命性的“銀色子彈”(即殺手锏，極端有效的解決方法)，但本文指出，TKDL在對抗生物剽竊方面仍然存在許多嚴重的缺陷，其一就是TKDL固有的結(jié)構(gòu)性缺陷，該問題具體體現(xiàn)在五個方面：

第一， 基本前提方面，TKDL是建立在財產(chǎn)權(quán)保護機制之上。而作者指出，傳統(tǒng)知識具有集體性，一定程度上屬于公有的知識資源。在這個意義上，傳統(tǒng)知識保護與立足于私人財產(chǎn)權(quán)保護的知識產(chǎn)權(quán)框架格格不入，更與專利制度在工業(yè)社會中鼓勵科技創(chuàng)新的目的完全不符。同時由于TKDL的界定和應(yīng)用尚未得到國際社會的普遍認可，傳統(tǒng)知識更加難以在國際知識產(chǎn)權(quán)制度中尋找合適的定位。

第二，TKDL過于依賴專利審查員的作用。實際上在許多國家和地區(qū)的專利申請程序中，審查員有很大的自由裁量權(quán)。而TKDL作為一種公開文件，往往并不屬于專利審查常用的參考文獻形式。這就表示專利審查員不一定會認可TKDL的記錄，而且是否能夠得到認可是因人而異的?？紤]到有研究曾指出，美國專利商標局中，審查員的職位高低大多與他授予的專利數(shù)量正相關(guān)，那么專利審查員完全可能更加傾向于對不當?shù)膶＠枰酝ㄟ^。同時，TKDL可能過于信任專利審查員的能力。在專利技術(shù)評估過程中，要判斷一些不當申請是十分困難的。例如在藥物制劑的專利申請中，專利審查員的能力可能不足以辨別不同原材料的細微差別。此外，TKDL的運營方對于培訓(xùn)的輸出能力不足，也進一步導(dǎo)致審查員對于TKDL檢索使用能力的不足。這些都會對TKDL的應(yīng)用產(chǎn)生阻礙。

第三，在形式問題上，首先，TKDL作為數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，其形式是否適應(yīng)傳統(tǒng)知識的保護？作者引用了部分學(xué)者的觀點，認為數(shù)據(jù)庫過于重視記錄和保存的數(shù)字化形式，導(dǎo)致實際知識被從原有的文化背景和具體應(yīng)用情形中剝離了。于是傳統(tǒng)知識既與本土知識脫節(jié)，又難以融入西方的文化傳統(tǒng)，陷入了尷尬的境地。此外，TKDL的封閉性訪問模式構(gòu)成了另一個重要的形式問題。印度學(xué)者Vandana Shiva批評TKDL的封閉性剝奪了印度人自己的民族遺產(chǎn)。封閉性模式也體現(xiàn)了TKDL與專利法框架的沖突，因為專利法要求申請人在研究前廣泛瀏覽已有研究，確認不存在重復(fù)，而可能與TKDL重復(fù)的研究卻無法在完成科研投入之前獲知相關(guān)信息。同時封閉性模式也不利于第三方專家的審查，阻礙了TKDL的透明度和準確性。而作者認為，最重要的一點是封閉性訪問的形式隔絕了更多研究人員和開發(fā)公司的關(guān)注，使得傳統(tǒng)知識及其持有者無形中喪失了大量可能的收益。

第四，傳統(tǒng)知識持有者的參與問題。盡管部分傳統(tǒng)知識被視為公共資源，但在印度，以傳統(tǒng)醫(yī)藥知識為代表的部分知識的保密性尤為重要。持有者認為，向外界披露這些神圣的知識文本，是一種對神明的褻瀆。然而，TKDL的管理者則認為，TKDL僅僅是對傳統(tǒng)知識的聚合記錄，而傳統(tǒng)知識本身就屬于公共領(lǐng)域，因此并事先獲得傳統(tǒng)知識持有者的知情同意在此處并不構(gòu)成障礙。

第五，TKDL的覆蓋范圍有限。一些傳統(tǒng)知識的持有人不愿意披露知識內(nèi)容，也有部分知識無法或很難被用文件化或數(shù)字化的形式記錄，如口頭傳誦的知識等。綜合考慮以上的問題，可以發(fā)現(xiàn)即使只從結(jié)構(gòu)性的角度來看，TKDL對傳統(tǒng)知識的保護也并不是完美的萬全之策。

2.3 法律的不足

TKDL的保護思路需要將傳統(tǒng)知識納入其他知識產(chǎn)權(quán)組織在專利審查程序中參考的“現(xiàn)有技術(shù)”。然而各個國家和地區(qū)法律對于現(xiàn)有技術(shù)的定義各不相同。

以美國為例，在2013年美國《發(fā)明創(chuàng)造法案》(AIA)對專利法進行修訂以前，“現(xiàn)有技術(shù)”必須已經(jīng)在美國國內(nèi)公開使用或銷售。如果依照這個定義中對地域范圍和“公開性”的限制，TKDL中記錄的傳統(tǒng)知識很難在法律意義上符合現(xiàn)有技術(shù)的定義要求。因為它既沒有被美國社會所了解，又受到封閉性訪問模式的限制，無法成為公開發(fā)行的出版物。盡管2013年3月16日開始施行的AIA取消了先前專利法對地域范圍的限制，但依照不溯及既往的原則，在新法生效之前獲準設(shè)立的專利不會再被撤銷。因此這部分專利如果存在生物剽竊，其影響也會一直持續(xù)到2034年3月15日。

作者指出，即使在改革之后，TKDL得到了美國專利法的保護，但這也反映出TKDL對其他國家法律定義的依賴性，特別是在類似于美國2013年之前法律規(guī)定的地區(qū)，TKDL的作用進一步被削弱了。

2.4 其他缺陷

本文認為，在評估TKDL作用的過程中，許多數(shù)據(jù)被模糊和夸大了。例如，在TKDL的VK Gupta提交給WIPO的論文中，聲稱“根據(jù)TKDL專家組的評估”，每年世界各地大約會錯誤地授予2000項與印度藥物系統(tǒng)相關(guān)的專利[8]。但這項統(tǒng)計具體是由哪些“專家”得出？在何時制定研究？具體的細節(jié)均未作出解釋。同時，Gupta也稱TKDL是一種前所未有的革命性機制。但作者指出早在此之前，中國中醫(yī)藥專利數(shù)據(jù)庫和韓國傳統(tǒng)知識門戶網(wǎng)站就已經(jīng)存在了。

TKDL相關(guān)統(tǒng)計中數(shù)據(jù)的模糊性可能會產(chǎn)生誤導(dǎo)，使民眾對TKDL的作用評價過高，同時也不利于維持信息公開的透明度，無法對其有效性做出準確評估。

3 結(jié)論

本文通過分析TKDL在抵御生物剽竊過程中的三類缺陷，指出TKDL在實踐中的局限性和支持者論點中的漏洞。同時作者也在最后補充，希望社會能夠正確看待TKDL的影響，認識到類似的防御性保護機制只是知識產(chǎn)權(quán)治理中的一種方式。系統(tǒng)性的保護機制不能局限于專利法規(guī)定，必須將防御性機制與積極的保護機制相結(jié)合。

后記：盡管本文受篇幅限制，更多地只是指出支持者觀點中的漏洞，沒有對每個論點做深入論證。但本文提出的結(jié)構(gòu)性視角、法律視角與其他缺陷也為學(xué)者提供了批判性看待TKDL的新思路，值得參考和借鑒。

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[8] VK Gupta. Protecting Indian Traditional Knowledge from Biopiracy[EB/OL]. http://www.wipo.int/export/sites/www/meetings/en/2011/wipo_tkdl_del_11/pdf/tkdl_gupta.pdf.