黃明濤， 喻張鵬

(武漢大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430072)

文化興則國運(yùn)興，文化強(qiáng)則民族強(qiáng)。社會(huì)主義文化繁榮昌盛，離不開對公民文化權(quán)利的切實(shí)保障，而文化權(quán)之實(shí)現(xiàn)需要依賴于法律、法規(guī)和規(guī)章的細(xì)化才能予以實(shí)現(xiàn)。但是，當(dāng)前我國的文化立法仍存在多種缺陷，尚未能建立起完整的文化權(quán)立法保障體系。黨的十八屆四中全會(huì)通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)：“建立健全堅(jiān)持社會(huì)主義先進(jìn)文化前進(jìn)方向、遵循文化發(fā)展規(guī)律、有利于激發(fā)文化創(chuàng)造活力、保障人民基本文化權(quán)益的文化法律制度?！弊源酥?，文化立法體系的完善被逐漸提上日程，例如《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》和《公共文化服務(wù)保障法》已經(jīng)于2016年11月與12月相繼通過生效。目前掀起的大規(guī)模文化立法的熱潮，一方面有利于提升我國在國際社會(huì)的文化軟實(shí)力和切實(shí)保障公民的文化權(quán)利；另一方面，鑒于文化立法的文化高權(quán)屬性，國家在制定文化法律的同時(shí)也存在侵犯公民文化權(quán)的可能，因此也應(yīng)對其抱持謹(jǐn)慎態(tài)度。在文化與國家之間的關(guān)系中采取不同立場的國家必然在關(guān)于文化權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式、文化高權(quán)的權(quán)力配置以及國家文化職能的橫向、縱向安排等方面存在明顯差異。從我國現(xiàn)行憲法來看，在文化與國家的關(guān)系上是屬于權(quán)利導(dǎo)向型的。以文化權(quán)為中心來構(gòu)筑文化體制的大廈，乃是實(shí)現(xiàn)文化的自主、多樣和開放發(fā)展，確保文化的社會(huì)主義特色以及維護(hù)憲法關(guān)于文化的核心價(jià)值決定的必然選擇。本文嘗試以“權(quán)利導(dǎo)向型”模式仔細(xì)審視當(dāng)前我國文化立法中最為關(guān)鍵的幾個(gè)問題，即我國文化立法的基本原則有哪些？當(dāng)前我國是否需要制定一部文化基本法？我國中央和地方之間的文化立法權(quán)限應(yīng)如何分配？

一、當(dāng)前我國制定文化基本法的必要性

眾所周知，文化法所涵蓋的領(lǐng)域極為寬泛，包括文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)、基本公共文化服務(wù)供給、文化財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、文化遺產(chǎn)維護(hù)等諸多方面，正因?yàn)榇?，幾乎所有國家都必須通過數(shù)量龐雜的文化單行立法對具體文化領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整，由此形成了一個(gè)令人目眩的文化法規(guī)范體系。然而，這一文化規(guī)范體系并非毫無章法，相反，憲法中關(guān)于文化的規(guī)范就在于為整個(gè)文化法律規(guī)范體系的統(tǒng)一提供指引。但是，由于憲法中有關(guān)文化的規(guī)定畢竟過于原則和抽象，為了能夠有效地將文化憲法確立的文化基本國策、文化基本權(quán)利與單行文化法規(guī)范連接起來。進(jìn)入21世紀(jì)后，很多國家開始通過制定文化基本法來補(bǔ)充憲法之不足。

當(dāng)前，有不少國家已經(jīng)制定了文化基本法。1992年10月9日，俄羅斯就依照《俄羅斯聯(lián)邦憲法》的規(guī)范制定了《俄羅斯聯(lián)邦文化基本法》并作為其保存與發(fā)展俄羅斯文化的基本法律[1]。日本于2001年通過并生效了《日本文化藝術(shù)振興基本法》以此指導(dǎo)日本與文化有關(guān)的政策制定與評估[2]。繼日本之后，亞美利亞共和國制定的《文化基本法》也于2002年12月19日開始生效并作為其文化領(lǐng)域內(nèi)的基本法律[3]。韓國于2013年12月10日通過并于2014年3月開始實(shí)施《文化基本法》，為“以需求者為中心的文化政策”提供法律規(guī)范依據(jù)[4]。

就我國來說，有學(xué)者認(rèn)為“迫切需要一部文化基本法為我國文化強(qiáng)國戰(zhàn)略實(shí)施的法律保障提供立法指引”[5]，因此有必要制定一部統(tǒng)領(lǐng)文化建設(shè)全局的文化基本法。不過，也有學(xué)者并不贊同，認(rèn)為文化基本法的制定面臨著諸多障礙，具體包括：第一，制定時(shí)間尚未成熟。文化基本法的出臺(tái)需要兼顧文化立法領(lǐng)域內(nèi)的諸多方面，在新聞法和出版法尚未出臺(tái)的情況下，文化基本法很難做到整體文化立法體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。第二，文化基本法的內(nèi)容難以確定。文化基本法制定面臨著對象難以確定的障礙，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中文化立法的調(diào)整對象總是處于不斷地變化之中，一部文化基本法不可能一勞永逸地解決所有的問題。第三，立法技術(shù)面臨巨大障礙。正因?yàn)槲幕膶ο箅y以確定，包羅萬象，因此現(xiàn)有立法技術(shù)很難將所有文化內(nèi)容糅到一部文化基本法之中。第四，從比較法的視野來看，目前制定文化基本法的國家畢竟是少數(shù)，現(xiàn)有已經(jīng)制定文化基本法的國家積累的經(jīng)驗(yàn)并不足以為中國制定文化基本法提供完備經(jīng)驗(yàn)[6]。

其實(shí)，前述論及的中國文化基本法制定面臨的四大障礙中，文化基本法制定面臨的對象的不確定性和立法技術(shù)阻礙并非我國所特有，而是任何國家在制定其文化基本法中都會(huì)遇到的障礙，因此并不能成為束縛我國制定文化基本法的理由。況且，面臨廣雜的文化領(lǐng)域，現(xiàn)有的立法技術(shù)并非完全無能為力。相反，“比較可行的是制定一部有限意義的文化基本法，即主要發(fā)揮文化人權(quán)法與文化政策法的功能?！盵2]其次，盡管比較法的欠缺使得中國文化基本法的制定很難獲得域外智識(shí)資源，然而這也不能成為我國排斥文化基本法的理由。最后，可以預(yù)見的是，隨著我國單行文化立法的逐步完善和體系化，我國文化基本法制定所面臨的障礙將逐漸被消除。

有鑒于此，有必要以“權(quán)利導(dǎo)向型”模式為標(biāo)準(zhǔn)就未來我國文化基本法的制定勾勒一個(gè)宏觀框架。筆者認(rèn)為，未來中國文化基本法的制定需要注意以下幾個(gè)方面：第一，未來中國制定的文化基本法應(yīng)該以文化的自主、創(chuàng)新、多元、開放和安全為其立法的核心精神追求，秉持文化的價(jià)值中立性，不要對文化的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)界定；第二，未來中國制定的文化基本法應(yīng)將現(xiàn)行憲法中關(guān)于公民文化基本權(quán)利的原則性規(guī)定予以具體化，具體應(yīng)以文化創(chuàng)造權(quán)、文化共享權(quán)、文化成果受保護(hù)權(quán)和文化救濟(jì)權(quán)這四類權(quán)利作為類型框架。第三，未來中國的文化基本法必須建立有效的文化事務(wù)協(xié)調(diào)機(jī)制，促進(jìn)文化行政管理部門與其他部門，中央文化管理部門與地方文化管理部門之間在文化事務(wù)上的協(xié)調(diào)一致。第四，在全球化的背景下，在強(qiáng)調(diào)對外文化交流的同時(shí)，未來中國的文化基本法也應(yīng)注意維護(hù)國家文化主權(quán)，防止文化霸權(quán)主義對我國多元文化的侵害。

二、我國文化立法的基本原則

就原則與規(guī)則的關(guān)聯(lián)性來看，在規(guī)則的實(shí)施中，原則可以起到指導(dǎo)具體規(guī)則解釋適用或者填補(bǔ)規(guī)則漏洞的作用，在缺乏法律規(guī)則時(shí)，法律原則也可以替代規(guī)則對社會(huì)關(guān)系加以調(diào)整。另一方面，就原則與政策的關(guān)系來說，原則規(guī)范的具體內(nèi)容都受制于政策規(guī)范所指明的方向。政策與原則的這種關(guān)系同樣適用于文化立法，也即是說，“作為貫穿于文化法律規(guī)則制定與實(shí)施的根本準(zhǔn)則，文化法基本原則的確立首先要以該法的法律宗旨為基礎(chǔ)并需體現(xiàn)特定時(shí)期的文化政策及其背后的價(jià)值目標(biāo)?！盵7]也就是說，我國文化立法的基本原則必須與“權(quán)利導(dǎo)向型”模式確定的文化發(fā)展方向保持一致。

就學(xué)界關(guān)于文化法基本原則的已有認(rèn)識(shí)來看，目前學(xué)界關(guān)于文化法基本原則的認(rèn)識(shí)并未達(dá)成一致，如有學(xué)者主張文化法的基本原則包括為人民服務(wù)原則、為社會(huì)主義服務(wù)原則、尊重文化發(fā)展規(guī)律并繁榮文化事業(yè)原則、保護(hù)文化權(quán)益原則、以管理促繁榮原則等[8]。有學(xué)者將“文化自由原則、切實(shí)公平享用原則、文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)原則、文化多樣性原則、精神價(jià)值優(yōu)先原則”作為文化法的基本原則，并主張文化法的第一原則是文化自由原則[9]。另外，也有學(xué)者在“文化產(chǎn)業(yè)”和“文化事業(yè)”二分的基礎(chǔ)上分別闡述了兩者應(yīng)遵守的基本法律原則，主張文化市場應(yīng)該堅(jiān)持開放原則、公平原則、更少政府管制原則和充分救濟(jì)原則，而公共文化事業(yè)領(lǐng)域應(yīng)堅(jiān)持最低限度供給原則、文化平權(quán)原則以及高效透明原則[10]。實(shí)際上，這些關(guān)于文化法基本原則的已有認(rèn)知很多都已經(jīng)觸及文化法之“核心價(jià)值理念”，符合“權(quán)利導(dǎo)向型”模式對文化立法的基本要求，例如宋慧獻(xiàn)、周艷敏將文化自由作為文化法的優(yōu)先原則就是對文化自主性的認(rèn)可。正如石東坡教授所言，這些認(rèn)識(shí)或多或少都存在不足之處，如一般原則與特殊原則不分，基本原則與立法技術(shù)不分，未突出文化立法的時(shí)代特征，文化法基本原則未與法治精神保持一致[8]。

文化立法的基本原則應(yīng)是政治原則、文化立法一般原則和文化立法特別原則三位一體。在我國，為人民服務(wù)原則、為社會(huì)主義服務(wù)原則、尊重文化發(fā)展規(guī)律并繁榮文化事業(yè)原則等政治原則必須貫徹于文化立法之中。為了凝聚目前學(xué)界的已有認(rèn)識(shí)并達(dá)成基本共識(shí)，根據(jù)“權(quán)利導(dǎo)向型”模式對文化自主性、多元性和開放性的尊重以及對國家文化高權(quán)中立而寬容的要求，筆者認(rèn)為文化立法的一般原則應(yīng)當(dāng)包括：

第一，文化自主與國家輔助原則。文化法以文化領(lǐng)域中的社會(huì)關(guān)系作為調(diào)整對象。因此，文化法的基本原則首先應(yīng)該建立在充分尊重文化的基本特性和發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)之上。顯然，文化的根本特性就在于其自主性、多元性和開放性。因此，作為保障文化權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律規(guī)范體系，文化法就應(yīng)該秉持文化自主或者文化自治的基本原則,只要能夠依靠社會(huì)的力量實(shí)現(xiàn)文化的發(fā)展和繁榮，國家就應(yīng)當(dāng)盡量保持克制。當(dāng)然，這種文化自治也并非絕對，基于維護(hù)文化遺產(chǎn)和保護(hù)弱勢文化群體的利益等多種原因，國家也可以適當(dāng)介入文化領(lǐng)域，只是相對于文化自治，這種干預(yù)只具有“補(bǔ)充性意義”，即所謂國家輔助性原則[11]。

第二，兼顧效率與公平原則。文化兼具社會(huì)公益屬性和產(chǎn)業(yè)屬性，這就是文化產(chǎn)業(yè)與文化事業(yè)相分離的原因之所在。文化產(chǎn)業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，雖然其發(fā)展和繁榮一定程度上也服務(wù)于公眾文化需求的滿足，但是文化產(chǎn)業(yè)主要以效率的最大化為基本追求。然而一味地追求文化的市場化將不利于文化的多元發(fā)展，鄉(xiāng)村文化、非主流文化和少數(shù)民族文化可能得不到發(fā)展，弱勢群體也可能被排除在文化市場之外，無法享受文化發(fā)展的成果。因此，為了促進(jìn)每個(gè)人都能公平地參與文化、享受文化，有必要提倡文化公平原則以實(shí)現(xiàn)效率與公平的兼顧。

第三，文化主權(quán)原則。當(dāng)前在文化的世界交流中普遍存在著文化霸權(quán)現(xiàn)象，即“在當(dāng)下世界關(guān)系場域中處于中心地位的西方國家通過其文化資本的輸出而對處于邊緣地位的不發(fā)達(dá)國家的文化權(quán)進(jìn)行宰制。”[12]例如，好萊塢的全球化將美國式的價(jià)值觀和生活方式宣揚(yáng)至全世界，使得很多其他國家的本土電影工業(yè)衰敗與其它本土文化被同化，損害了世界各國文化的多元化發(fā)展。我國現(xiàn)行憲法序言第8段特別強(qiáng)調(diào)中國要“發(fā)展同各國的文化交流”，一方面，必要的文化交流是文化得以互鑒以及增強(qiáng)我國文化軟實(shí)力的必要條件，另一方面也要提防文化霸權(quán)主義對我國文化主權(quán)的侵犯。因此，為了維護(hù)中國的文化安全，有必要在文化立法中貫徹文化主權(quán)原則。

三、我國文化立法的完善思路

一是建構(gòu)統(tǒng)一的文化法律體系。文化法就是調(diào)整文化領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系的領(lǐng)域法，由此，“中國特色社會(huì)主義文化立法是中國特色社會(huì)主義法律體系中具有相對獨(dú)立性的領(lǐng)域法”[13]。尊重文化多樣性、促進(jìn)文化的國際合作與交流、保護(hù)文化傳統(tǒng)以及推動(dòng)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是我國建構(gòu)一套統(tǒng)一的文化法律體系的出發(fā)點(diǎn)和歸宿?？偟膩碚f，統(tǒng)一的文化法律體系內(nèi)部具有一定的層次性。首先，鑒于憲法中的文化國策以及文化基本權(quán)利規(guī)范一般較為抽象，其很難直接轉(zhuǎn)化為可以直接為文化行政管理實(shí)踐予以適用的規(guī)范。因此，有必要在憲法與具體的單行文化法之間制定一些具有統(tǒng)合性的文化法律，一方面，可以將憲法中的文化國策與文化基本權(quán)利的內(nèi)容予以具體化；另一方面，也可以為單行文化立法的制定提供指導(dǎo)，將憲法中的文化精神貫穿于單行文化立法之中。一般來說，文化基本法即為扮演此種角色的法律，作為一部保護(hù)、促進(jìn)公民文化權(quán)利及推動(dòng)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法典，以法律的形式明確規(guī)定文化立法的基本目的，也就是為了更好地保護(hù)我國傳統(tǒng)文化和發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)，更好地促進(jìn)國內(nèi)外文化交流和中國文化的推廣，尊重文化的多樣性。

在文化基本法的立法程序尚未啟動(dòng)之前，當(dāng)前我國文化立法的重任仍在于完善現(xiàn)有的文化法律體系，如亟需制定并完善與文化產(chǎn)業(yè)的各個(gè)行業(yè)密切聯(lián)系的立法，如新聞傳媒立法、影視立法、出版立法、演藝娛樂立法、動(dòng)漫游戲立法等等。這些與文化產(chǎn)業(yè)有關(guān)的立法，目前絕大多數(shù)都是以暫行條例、辦法、通知等各種行政法規(guī)、部委規(guī)章的形式存在，而不是由全國人大及其常委會(huì)制訂并頒布的法律。目前現(xiàn)行的文化產(chǎn)業(yè)方面的立法不僅位階低，而且法律效力也低，顯然不能夠適應(yīng)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。因此，在現(xiàn)行的有關(guān)文化的行政法規(guī)和規(guī)章中，對于其條件成熟的，可以適時(shí)提升其立法層級，由全國人大及其常委會(huì)制定相關(guān)法律，增強(qiáng)文化的立法保障力度。

具體而言，我國應(yīng)該如何構(gòu)建一套層級明晰、體系完善的文化立法體系呢？有不少學(xué)者就此提出了中肯意見。根據(jù)我國政治、經(jīng)濟(jì)以及歷史文化發(fā)展的特點(diǎn)，江國華教授主張統(tǒng)一立法模式更加利于我國文化權(quán)利保護(hù)法律制度體系的建立[14]。不過，筆者認(rèn)為，盡管各國在具體文化立法模式的選擇上確實(shí)具有不同特色并各有側(cè)重，然而，與其他諸如民法、刑法等部門法不同，作為一個(gè)新興的“文化部門法”，文化法并非圍繞一部統(tǒng)一的“文化法典”進(jìn)行構(gòu)建。相反，文化法是由諸多憲法、公法、私法乃至經(jīng)濟(jì)法中的文化規(guī)范組成的文化法律規(guī)范體系，也就是說，文化法更多地體現(xiàn)為一種“實(shí)質(zhì)法”而非法典式的“形式法”。因此，“統(tǒng)一立法模式”、“融合立法模式”和“單行立法模式”中的任何一個(gè)單一模式都無法概括一國文化法律體系的特征。事實(shí)上，多數(shù)國家的文化法律體系同時(shí)包括多個(gè)立法模式，甚至有的國家的文化法律體系同時(shí)包含著文化基本法、單行文化立法以及文化私法。就此而言，我國應(yīng)該以憲法為金字塔頂構(gòu)建一個(gè)多層次的文化法律體系，包括以文化國策、文化權(quán)利與文化權(quán)力體制為內(nèi)容的“文化憲法”，以文化服務(wù)法為核心的“文化公法”，以合同法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法為主要內(nèi)容的“文化私法”以及兼有文化公私法規(guī)范的“文化經(jīng)濟(jì)法”[15]。

二是以《立法法》擴(kuò)大地方文化立法權(quán)為契機(jī)，加強(qiáng)地方文化立法。自主性、多元性、創(chuàng)造性和開放性是文化的本質(zhì)特性，因此，作為社會(huì)領(lǐng)域重要組成部分之一的文化領(lǐng)域的繁榮與發(fā)展主要依賴于文化領(lǐng)域的自治。在這個(gè)意義上來說，文化從來不是國家創(chuàng)造的。但是這并不意味著國家超然獨(dú)立于文化領(lǐng)域之外，相反，國家同樣需要服務(wù)于文化并在制定文化政策與作出文化決定的過程中形塑國家的文化氣象。其中，文化立法在服務(wù)與形塑文化中的作用舉足輕重，更為重要的是，在我國現(xiàn)行憲法建構(gòu)的文化規(guī)范結(jié)構(gòu)中，文化立法的作用則更為突出。文化在憲法文本中首先是以國家義務(wù)的客觀價(jià)值秩序或者制度的姿態(tài)存在的，這種規(guī)定方式就導(dǎo)致長期以來我國存在的諸多文化問題主要是依靠各式各樣的文化法規(guī)來加以處理的。由此，從我國現(xiàn)行憲法關(guān)于文化權(quán)保障的指導(dǎo)精神和方向來看，無疑立法保障模式在保障體系中一直居于首位。不過，當(dāng)文化立法權(quán)在橫向的國家權(quán)力配置中的重要性被突出強(qiáng)調(diào)后，需要馬上面臨的問題就是文化立法權(quán)在縱向國家文化權(quán)力中的配置問題，對這一問題的回答仍然需要從文化的本質(zhì)特性以及關(guān)于文化權(quán)力縱向配置有關(guān)的規(guī)范中去尋求。從文化與國家的關(guān)系來看，面對文化的自主性、多樣性等屬性，國家應(yīng)該堅(jiān)持輔助性原則，也就是說，當(dāng)文化事務(wù)完全能夠由個(gè)人或者社會(huì)自主完成時(shí)，國家就不應(yīng)該介入，同樣，當(dāng)文化事務(wù)能夠由較低層級的政府或者文化單位自主解決時(shí)，上級政府或者文化單位也不宜干預(yù)[16]。因此，文化的繁榮與發(fā)展首先應(yīng)該歸屬于地方政府的職責(zé)范圍?！读⒎ǚā返?2條第2款規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)。”《立法法》第82條第3款規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府根據(jù)本條第一款、第二款制定地方政府規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)?！备鶕?jù)這兩個(gè)條文，我國將地方立法權(quán)的主體下放到了設(shè)區(qū)的市一級，表明了國家對于地方自主需求的積極回應(yīng)，扮演“準(zhǔn)自治主體”的設(shè)區(qū)的市，借由地方立法這個(gè)理性交往的制度化平臺(tái)，有權(quán)針對“歷史文化保護(hù)”等地方性事務(wù)進(jìn)行立法。立法法的這次修改，一方面表明對文化的地方性的尊重，也反向證明了文化的繁榮應(yīng)該首先依賴地方政府的積極作為。