陳瓊娣

(五邑大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院,廣東 江門 529020)

0 引言

在國家創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)政策的引領(lǐng)下，我國專利申請(qǐng)量與授權(quán)量雙雙攀升。2017年發(fā)明專利申請(qǐng)量為138.2萬件，共授權(quán)發(fā)明專利42萬件,研發(fā)經(jīng)費(fèi)投入世界第二，全時(shí)研發(fā)人員數(shù)量世界第一[1]。但是，技術(shù)創(chuàng)新的許可率與轉(zhuǎn)讓率一直處于較低水平,這與技術(shù)創(chuàng)新成果大量涌現(xiàn)形成鮮明對(duì)比。數(shù)據(jù)顯現(xiàn)，2017年我國專利許可率總體為 6.8%，專利轉(zhuǎn)讓率總體僅為 5.4%[2]。專利許可與轉(zhuǎn)讓實(shí)施率不高，很多技術(shù)就無法轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，這也就意味著大量的授權(quán)專利并沒有真正用于提升產(chǎn)品質(zhì)量和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的快速發(fā)展，緣于共享經(jīng)濟(jì)在降低交易成本、促進(jìn)信息溝通和減少碳排放等方面的卓越表現(xiàn)，共享理念在物品循環(huán)利用、耐用資產(chǎn)共享以及時(shí)間與服務(wù)交換領(lǐng)域都得到了快速發(fā)展。在共享經(jīng)濟(jì)的大潮下，人們也開始考慮能否以及如何將共享理念用于促進(jìn)創(chuàng)新技術(shù)的轉(zhuǎn)移與實(shí)施。作為法律賦予創(chuàng)新者的一種專有壟斷權(quán)，專利一直被視為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要推動(dòng)力。它不僅是激勵(lì)創(chuàng)新的工具，也是市場(chǎng)主體參與競(jìng)爭(zhēng)的有力武器。但由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專有性與共享理念存在沖突，技術(shù)一直是共享經(jīng)濟(jì)難以突破的敏感地帶。專利所有權(quán)以外的人必須通過復(fù)雜冗長的專利談判并得到專利許可才能實(shí)施技術(shù)，其結(jié)果是專利技術(shù)的轉(zhuǎn)化和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展緩慢。而技術(shù)共享的困難，不僅阻礙了創(chuàng)新成果的轉(zhuǎn)移與實(shí)施，同時(shí)也引發(fā)了其他共享經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)＠m紛的激增。2016年國內(nèi)專利糾紛案件同比增四成，共享單車、共享汽車、共享充電寶、共享訂餐以及共享網(wǎng)購等領(lǐng)域發(fā)生的專利糾紛不斷，國外共享經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域亦是專利糾紛頻發(fā)[3]。

如何突破傳統(tǒng)專利許可模式的限制，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新技術(shù)的共享，已經(jīng)成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)和共享經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域共同關(guān)注的重要問題，在這種背景下產(chǎn)生的專利開放許可實(shí)踐給我們帶來了新的啟示。本文從共享經(jīng)濟(jì)與開源軟件的發(fā)展及面臨的問題著手，探索從物品共享到軟件開源再到專利開放許可的發(fā)展歷程，在對(duì)專利開放許可進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，選擇計(jì)算機(jī)軟件、生物工程以及綠色技術(shù)領(lǐng)域的主要專利開放許可實(shí)踐進(jìn)行研究，最后闡釋專利開放許可模式可能產(chǎn)生的制度價(jià)值。

1 共享經(jīng)濟(jì)、開源軟件與專利權(quán)沖突

1.1 共享：一種新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式

Spaeth在1978年就提出 “共享經(jīng)濟(jì)”的概念[4],他將共享理念理解為將閑置資源分享給有需求的人，在為他人提供方便的同時(shí)獲得一定的報(bào)酬。但要給共享經(jīng)濟(jì)一個(gè)普遍性的定義還非常困難，目前不同的實(shí)踐項(xiàng)目所給出的概念界定也都存在很大的分歧?，F(xiàn)代信息技術(shù)為共享經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)與發(fā)展提供了物質(zhì)基礎(chǔ)，共享經(jīng)濟(jì)所倡導(dǎo)的開放、環(huán)保與可持續(xù)發(fā)展的理念吸引了各產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的進(jìn)入，尤其在物品回收利用、閑置耐用資產(chǎn)使用以及時(shí)間與服務(wù)交換等領(lǐng)域獲得了成功的發(fā)展[5]。

1995年成立的eBay和Craigslists兩個(gè)二手物品利用平臺(tái)，如今已經(jīng)成為消費(fèi)者購買二手商品的主流市場(chǎng)。20多年來，被低價(jià)產(chǎn)品的大量需求推動(dòng)，二手物品的利用率得到極大提高。另外，依賴于眾多買家評(píng)價(jià)所建立的網(wǎng)上信譽(yù)信息系統(tǒng)降低了陌生人之間的交易成本，這也是eBay得以快速發(fā)展的關(guān)鍵。

家庭購買的耐用資產(chǎn)(如房產(chǎn)、剪草機(jī)或者健身器材)都耗用了較大的資金，但對(duì)大部分家庭而言，這些資產(chǎn)的使用率一般不高，資產(chǎn)的閑置成為常態(tài)。為了使家庭資產(chǎn)發(fā)揮最大的效用，資產(chǎn)共享業(yè)開始發(fā)展。經(jīng)歷2009年的經(jīng)濟(jì)消退后，資產(chǎn)共享業(yè)在經(jīng)濟(jì)上越來越具吸引力，類似實(shí)踐項(xiàng)目激增。在住宿業(yè)，Couchsurfing自1999年就開始致力于為有多余房間的人和旅游者牽線搭橋，這一平臺(tái)已經(jīng)發(fā)展為業(yè)內(nèi)非常成功的Airbnb[6]。這些項(xiàng)目大多以鄰里為基礎(chǔ)，共享不僅減少了大件物品的交易成本，也促進(jìn)了鄰里之間的信任。

時(shí)間與服務(wù)的共享由來已久，美國1980年就開始興起時(shí)間銀行。時(shí)間銀行是以社區(qū)為基礎(chǔ)的、非營利性的多邊交換平臺(tái)，在這里，服務(wù)以時(shí)間花費(fèi)的多少來交換，其規(guī)則是每個(gè)成員的時(shí)間都是等價(jià)的。然而，要對(duì)不同人的時(shí)間進(jìn)行配對(duì)并不容易，因此該類平臺(tái)一直發(fā)展緩慢。近年來興起的貨幣化服務(wù)交換平臺(tái)，如Task Rabbit 和Zaarly主要是為任務(wù)和完成工作的人進(jìn)行配對(duì)，使得供需雙方更容易達(dá)成交易，這種貨幣化平臺(tái)比前述時(shí)間銀行發(fā)展得更快。

1.2 開源：軟件領(lǐng)域的知識(shí)共享

知識(shí)在創(chuàng)新中的作用不言而喻，隨著共享理念不斷深入人心，人們開始關(guān)注知識(shí)共享。許多促進(jìn)特定領(lǐng)域知識(shí)共享的項(xiàng)目與平臺(tái)開始產(chǎn)生，其運(yùn)作模式是通過一定的空間平臺(tái)共享特定的知識(shí)，促進(jìn)知識(shí)的獲取與傳播、進(jìn)而加快創(chuàng)新的速度。

比較典型的例子是Hackerspaces及Makerspac-es，國內(nèi)通常稱為創(chuàng)客空間。創(chuàng)客空間一般是非營利的、由志愿者運(yùn)作的社區(qū)。社區(qū)由一些熱衷創(chuàng)新與創(chuàng)造的、思想相近的成員組成，而項(xiàng)目為成員提供容易獲取的設(shè)備、安全的環(huán)境以及創(chuàng)客們自身沒有的網(wǎng)絡(luò)和知識(shí)。很多圖書館也提供“創(chuàng)客空間”，這種共享的工作空間為大家提供硬件技術(shù)工具，旨在促進(jìn)協(xié)同創(chuàng)新。例如，Makerspaces為會(huì)員提供價(jià)值大約30000美元的硬件設(shè)備，會(huì)員按月交會(huì)員費(fèi)即可使用這些設(shè)備[7]。可見，創(chuàng)客空間通過開放和共享技術(shù)創(chuàng)新需要的硬件，促進(jìn)創(chuàng)客之間的合作與協(xié)調(diào)。

共享從物品到知識(shí)，其目的也由節(jié)約資源上升到促進(jìn)創(chuàng)新，但是創(chuàng)新的關(guān)鍵在于現(xiàn)有技術(shù)的獲取以及新技術(shù)的積累，而在技術(shù)和軟件上大多都有專有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，創(chuàng)客們常常缺乏對(duì)創(chuàng)新的關(guān)鍵要素——即技術(shù)與軟件使用權(quán)的共享。軟件領(lǐng)域開源項(xiàng)目的出現(xiàn)為知識(shí)共享帶來了新的突破。軟件開源項(xiàng)目中的源代碼可以被公眾使用，并且此軟件的使用、修改和發(fā)行也不受許可證的限制。不同的開放資源開始發(fā)展，盡管各開源項(xiàng)目的具體運(yùn)營模式不完全相同，但其目的都是為了在保有權(quán)利人版權(quán)的基礎(chǔ)上促進(jìn)軟件使用人參與創(chuàng)新。其中最典型的項(xiàng)目是開放軟件資源(Open Source Software，OSS)，這一項(xiàng)目成就了Linux 和Apache，也激勵(lì)了知識(shí)共享(Creative Commons，CC)的成立。從共享內(nèi)容來看，OSS開放的是計(jì)算機(jī)程序的源代碼，而這些開放的代碼有可能受版權(quán)保護(hù)。盡管這些帶有版權(quán)的軟件可以免費(fèi)獲取和使用，但開源軟件與自由軟件不同。自由軟件因?yàn)榉艞壛酥R(shí)產(chǎn)權(quán)而成為公共知識(shí)，而開源軟件僅僅是在開源項(xiàng)目有關(guān)協(xié)議的基礎(chǔ)上開放許可其版權(quán)。后者為權(quán)利所有者保留知識(shí)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)促進(jìn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的利用。開源項(xiàng)目是借助于互聯(lián)網(wǎng)的、自發(fā)的、合作的文化運(yùn)動(dòng)，其目的是與日益嚴(yán)重的知識(shí)產(chǎn)權(quán)引起的封閉和分散抗衡。開源不僅能更好地利用知識(shí)，而且在保證多方參與創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，促進(jìn)了基于消費(fèi)需求的技術(shù)積累的形成[8]。

1.3 共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的變革

共享經(jīng)濟(jì)以互聯(lián)網(wǎng)為媒介，鼓勵(lì)人們利用閑置物品、共享知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，從而打破了傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)固有的發(fā)展模式。

首先，共享經(jīng)濟(jì)是一種低成本的發(fā)展模式。在共享平臺(tái)中，特別是在P2P平臺(tái)中，產(chǎn)品和服務(wù)直接從生產(chǎn)者到消費(fèi)者，不經(jīng)過中間人，因此交易成本較低。共享經(jīng)濟(jì)一般通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)完成經(jīng)濟(jì)交易，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)費(fèi)用也比一般傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中的商業(yè)加盟費(fèi)和提成率要低。例如，Airbnb的平臺(tái)費(fèi)用最高只有15%[9]，而共享勞務(wù)交換平臺(tái)抽取的價(jià)值也遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于傳統(tǒng)的家政代理模式。

其次，共享經(jīng)濟(jì)是減少碳足跡的綠色經(jīng)濟(jì)。共享那些使用效率低的資源，人們就減少了對(duì)新產(chǎn)品和服務(wù)的需求。在Airbnb下，住在別人家里肯定會(huì)降低對(duì)新酒店的需求，工具共享也會(huì)降低新工具的購買需求。

再次，共享經(jīng)濟(jì)可以增加社會(huì)成員之間的溝通。社區(qū)內(nèi)鄰里之間的溝通與共享很早就有，但陌生人之間的共享一直被認(rèn)為存在太大風(fēng)險(xiǎn)，因此發(fā)展緩慢。建立在信息技術(shù)上的用戶反饋和排名信息使得陌生人之間共享的風(fēng)險(xiǎn)大為降低，那些以往認(rèn)為不安全的交易，如共享汽車、共享房子都可以在這一理念下促成交易。共享經(jīng)濟(jì)的獨(dú)特性是其調(diào)動(dòng)了技術(shù)、市場(chǎng)和大眾的智慧，把陌生人聯(lián)系在一起，促進(jìn)創(chuàng)新的發(fā)展。

最后，共享經(jīng)濟(jì)可以促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。共享經(jīng)濟(jì)比傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)更強(qiáng)調(diào)合作的價(jià)值，這也是以后社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。隨著共享經(jīng)濟(jì)在歐洲的擴(kuò)張，共享實(shí)踐更多地被嵌入政治、法規(guī)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃中，與公平、可持續(xù)、公開和合作等國家價(jià)值相協(xié)調(diào)。在拉丁美洲，強(qiáng)調(diào)社會(huì)團(tuán)結(jié)、扶貧和民主的政府也認(rèn)為合作和社區(qū)導(dǎo)向的共享運(yùn)動(dòng)有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型。在另一些國家，交通、住房、食物和物品上的共享已經(jīng)緊密地與減少碳排放、信息透明以及民主聯(lián)系在一起。可以看出，共享已經(jīng)成為一大發(fā)展趨勢(shì)，今后會(huì)更多地與國家發(fā)展和社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型聯(lián)系在一起。

1.4 共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展面臨的問題

共享的客體從物品到服務(wù)，甚至發(fā)展到了知識(shí)的共享與版權(quán)領(lǐng)域的開源。OSS作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)共享的“探路者”，已經(jīng)取得不俗的成績(jī)。但是專利技術(shù)的共享卻一直是個(gè)難題。共享經(jīng)濟(jì)“共同擁有而不占有”的理念對(duì)專利的壟斷性構(gòu)成了威脅。另外，由于專利權(quán)的無形性，權(quán)利所有者擔(dān)心一旦共享，則很難再收回其對(duì)專利財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)。

專利權(quán)不僅給技術(shù)的共享帶來了巨大的困難，同時(shí)也導(dǎo)致其他共享經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)＠m紛的激增。近兩年來，國內(nèi)共享經(jīng)濟(jì)中有關(guān)專利權(quán)的糾紛此起彼伏。深圳來電科技有限公司分別在2016和2017年將幾家共享充電公司訴至法院，聲稱深圳街電科技有限公司、湖南海翼電子商務(wù)股份公司以及深圳市云充吧科技有限公司侵犯其專利權(quán)。摩拜單車等多家共享單車公司也遭遇海歸專家顧泰來的專利訴訟。從國際來看，軟件開源領(lǐng)域也是專利糾紛不斷。SCO與IBM的專利糾紛曠日持久，SCO聲稱IBM機(jī)器的Linux系統(tǒng)使用了他們的Unix內(nèi)核代碼，威脅要起訴每一個(gè)Linux使用者侵犯了他們的專利權(quán)，要求使用者向其購買專利許可[10]。

2 各領(lǐng)域?qū)＠_放許可實(shí)踐

SCO案件讓我們更具體地看到專利權(quán)對(duì)共享和開源項(xiàng)目發(fā)展的阻礙。當(dāng)一段代碼上有軟件專利時(shí)，任何與專利代碼一樣的程序都會(huì)侵犯專利權(quán)。如何平衡專利權(quán)的壟斷性與技術(shù)共享之間的矛盾？困境就是創(chuàng)新的機(jī)會(huì)。為了緩解OSS的使用者可能存在的侵犯軟件專利權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，在Linux基金的支持下，專利共享 (Patent Commons)正式成立[11]。

Patent Commons項(xiàng)目中聚集了500個(gè)由16個(gè)不同的專利權(quán)人提供的專利。技術(shù)使用者可以通過專利名稱、摘要、類型、專利號(hào)和專利權(quán)人來進(jìn)行檢索，找到自己感興趣的專利。平臺(tái)上所有專利都給出了不對(duì)使用者主張專利權(quán)的承諾和相應(yīng)的許可協(xié)議條款。使用者只要同意平臺(tái)上該專利的許可協(xié)議，就成立了專利許可合同。技術(shù)需求方不用冒著侵犯專利權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)來使用有關(guān)軟件，也不用像傳統(tǒng)的許可協(xié)議一樣經(jīng)歷繁瑣的談判程序。網(wǎng)上的承諾和條款與每個(gè)專利掛鉤，這些條款和承諾對(duì)第三方如何使用專利也進(jìn)行了說明，不需要進(jìn)一步磋商。Patent Commons通過提供第三方易于獲取的、公開的專利許可協(xié)議，使得專利技術(shù)的許可使用更簡(jiǎn)便，避免了軟件使用者可能產(chǎn)生的侵犯專利權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)了技術(shù)轉(zhuǎn)移與實(shí)施。

2.1 什么是專利開放許可

許可是對(duì)專利權(quán)的合法分享與使用，能否通過許可的方式使技術(shù)的共享得到突破？Patent Commons為專利權(quán)的許可提供了新的視角，在Patent Commons平臺(tái)中通過提供第三方易于獲取的、公開的專利許可協(xié)議，專利的許可與實(shí)施變得更為便捷。此后，許多致力于激勵(lì)協(xié)作創(chuàng)新和避開專利叢林的創(chuàng)新者，陸續(xù)開始通過統(tǒng)一的專利許可條款開放許可專利技術(shù)。專利開放許可基于共享經(jīng)濟(jì)的理念，但是與其他共享和開源等創(chuàng)新行動(dòng)又有本質(zhì)的區(qū)別。

我們談到的共享和開源的創(chuàng)新實(shí)踐，大多僅圍繞集合、分享和改進(jìn)科學(xué)知識(shí)和創(chuàng)新，沒有涉及專利技術(shù)。專利開放許可實(shí)踐與近期出現(xiàn)的許多大公司公開宣布放棄專利主張的行為也不相同。最近有些大公司，如特斯拉、Facebook都宣布開放自己的專利權(quán)。專利開放許可實(shí)踐的目的是促進(jìn)技術(shù)的利用，而公司承諾不以專利對(duì)抗善意使用的行為常常是為了占領(lǐng)某一個(gè)特殊產(chǎn)業(yè)的市場(chǎng)。在這種公司聲明下，技術(shù)使用者的使用權(quán)不是通過專利授權(quán)許可來獲得的，其依靠的僅是一種可靠程度不高的單方承諾。專利開放許可對(duì)專利技術(shù)的轉(zhuǎn)移和實(shí)施能起到很好的促進(jìn)作用，但又與放棄專利權(quán)有著本質(zhì)區(qū)別。在這種許可項(xiàng)目中，專利權(quán)人有條件地分享自己的專利技術(shù)，并仍然保有專利的所有權(quán)，這一點(diǎn)與其他一些要求參加人放棄專利權(quán)的共享項(xiàng)目不一樣。如在TDi(Tropi-

cal Diseases initiative)中，要求成員不將自己的發(fā)明申請(qǐng)專利，而是讓這些創(chuàng)新技術(shù)直接進(jìn)入公共領(lǐng)域，從而減少專利壟斷權(quán)對(duì)技術(shù)發(fā)展的阻礙[12]。同樣的，DNDi(Drugs for Neglected Diseases initiative)也是一個(gè)以技術(shù)需求為導(dǎo)向的項(xiàng)目，致力于藥品研究和發(fā)展合作，該組織要求所有成員都放棄對(duì)創(chuàng)新技術(shù)的專利權(quán)[13]。專利權(quán)一旦放棄，技術(shù)就成為公共領(lǐng)域的知識(shí)，而在專利開放許可協(xié)議下，專利權(quán)人承諾允許第三方在特定的條件和條款下使用專利，在允許范圍內(nèi)的活動(dòng)就不會(huì)有侵犯專利權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，項(xiàng)目一般會(huì)為專利權(quán)人提供防御終止性條款，一旦第三方觸犯了防御終止性條款，專利權(quán)人可以選擇終止承諾，執(zhí)行專利權(quán)?？梢钥闯觯瑢＠_放許可正是建立在承認(rèn)和保有專利權(quán)基礎(chǔ)上的一種技術(shù)共享制度。

綜上，我們將通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)集中管理專利，并通過統(tǒng)一的條件和條款在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)下許可專利的實(shí)踐稱為專利開放許可實(shí)踐。

2.2 各行業(yè)中專利開放許可的實(shí)踐

由于專利開放許可并沒有要求權(quán)利人放棄自己的專利權(quán)，只是在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上通過統(tǒng)一的協(xié)議來許可自己的專利權(quán)，這種模式既能適應(yīng)現(xiàn)有專利制度，又能滿足技術(shù)共享的需求。近幾年，專利開放許可從計(jì)算機(jī)軟件領(lǐng)域開始發(fā)端，在生物工程領(lǐng)域和綠色技術(shù)領(lǐng)域都有不俗的表現(xiàn)。

開放開發(fā)工作站(Open Invention Network，OIN)作為一個(gè)較早的專利開放許可項(xiàng)目，對(duì)其管理的專利制定了標(biāo)準(zhǔn)的許可合同條款[14]，主要條款有三個(gè)：一是不主張條款(Not-challenging Clause)，也就是專利權(quán)人不就OIN項(xiàng)目中的專利對(duì)使用者主張專利權(quán)。項(xiàng)目中的專利可供全球所有人免費(fèi)使用，被許可人可以制造、使用、進(jìn)口和分銷涉及OIN項(xiàng)目中專利的產(chǎn)品和服務(wù)；二是反向許可條款(Grant-back Clause)，即參加OIN的專利權(quán)人要將其與Linux系統(tǒng)有關(guān)的專利反向許可給OIN項(xiàng)目的其他成員使用，OIN項(xiàng)目中的成員可以制造、使用、進(jìn)口、分銷包含有專利權(quán)人專利的產(chǎn)品和服務(wù)。最后一個(gè)重要的條款稱為病毒條款(Viral Clause)，即規(guī)定OIN項(xiàng)目中專利只能通過OIN許可協(xié)議來進(jìn)行許可，所有接受OIN不主張條款的專利權(quán)人都對(duì)病毒條款有義務(wù)。這就要求所有被許可人也必須通過OIN許可保持其專利技術(shù)的開放。OIN一方面突破了只給專利池內(nèi)部人免費(fèi)使用專利池中專利的慣例，而且在專利池防御性功能的基礎(chǔ)上增加了傳播專利技術(shù)的作用。

開放專利許可實(shí)踐在生物技術(shù)領(lǐng)域也得到了大量應(yīng)用。生物技術(shù)可以說是一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)密集型的產(chǎn)業(yè)，在同一技術(shù)領(lǐng)域大量專利的同時(shí)涌現(xiàn)，使得生物技術(shù)領(lǐng)域的“反公地悲劇”現(xiàn)象十分嚴(yán)重[15]。開放與共享專利也成為生物技術(shù)發(fā)展的迫切需求[16]。澳大利亞研究機(jī)構(gòu)CAMBIA在2005年組織建立了BiOS項(xiàng)目，該項(xiàng)目是目前生物技術(shù)領(lǐng)域較成功的專利開放許可實(shí)踐，其主要目的是保證生物技術(shù)的獲取并促進(jìn)其發(fā)展，BiOS規(guī)定項(xiàng)目?jī)?nèi)的專利技術(shù)都可以非排他的許可給所有商業(yè)或者非商業(yè)目的的使用者使用，其條件是被許可人就其在上述許可技術(shù)上的改進(jìn)技術(shù)反向許可給BiOS內(nèi)的所有成員。BiOS項(xiàng)目中主要包括不挑戰(zhàn)條款和反向許可條款(Grant-back Clause on Improvements)，與OIN不同的是，反向許可的不僅是基礎(chǔ)技術(shù)，同時(shí)技術(shù)的改進(jìn)與提高也必須與那些為其發(fā)展提供支持的人共享。

綠色技術(shù)領(lǐng)域也是專利開放許可實(shí)踐的先行者。2008年1月，本著共享保護(hù)環(huán)境方面專利技術(shù)的初衷，美國的幾個(gè)公司聯(lián)合推出了綠色專利共享計(jì)劃。這一項(xiàng)目由設(shè)在日內(nèi)瓦的世界可持續(xù)發(fā)展工商理事會(huì)(World Business Council for Sustainable Development，WBCSD)管理。項(xiàng)目中的專利全部由綠色技術(shù)領(lǐng)域的專利權(quán)人捐贈(zèng)而取得。專利權(quán)人向項(xiàng)目提交要捐贈(zèng)的專利，WBCSD會(huì)在這些專利中挑選出他們認(rèn)為對(duì)環(huán)境有益的專利，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是所捐贈(zèng)專利的IPC有沒有落入預(yù)先設(shè)定的綠色專利IPC(International Patent Classification)中。參加項(xiàng)目的專利全部被列在由WBCSD管理的可供檢索的網(wǎng)站上。這一平臺(tái)上的專利是完全開放的，因而任何人都可以免費(fèi)實(shí)施項(xiàng)目中的綠色專利技術(shù)。另一個(gè)綠色技術(shù)共享平臺(tái)是綠色知識(shí)產(chǎn)權(quán)交換項(xiàng)目。與前述幾個(gè)項(xiàng)目相比，該項(xiàng)目的特別之處是設(shè)置了商業(yè)許可功能，這使得項(xiàng)目的適應(yīng)性更廣，也能吸引更多的專利權(quán)所有人加入到項(xiàng)目中來。它是由耐克、百思等一些企業(yè)協(xié)同創(chuàng)辦、共同組織、共同創(chuàng)造的共享平臺(tái)，旨在幫助企業(yè)分享與綠色產(chǎn)品設(shè)計(jì)、包裝、制造等與環(huán)保相關(guān)的一系列知識(shí)產(chǎn)權(quán)。綠色知識(shí)產(chǎn)權(quán)交換項(xiàng)目最基本的原則是平臺(tái)成員保證不對(duì)他人將自己的專利技術(shù)用于學(xué)術(shù)研究主張權(quán)利。也就是說允許平臺(tái)中的專利技術(shù)被用于基本的學(xué)術(shù)研究從而激勵(lì)建立在專利技術(shù)上的更進(jìn)一步的創(chuàng)新。最重要的是綠色知識(shí)產(chǎn)權(quán)交換項(xiàng)目建立了一個(gè)商業(yè)許可平臺(tái)，要求項(xiàng)目的各成員制定標(biāo)準(zhǔn)許可合同供其在平臺(tái)上的專利后續(xù)許可使用。綠色知識(shí)產(chǎn)權(quán)交換項(xiàng)目提供的許可平臺(tái)使得許可成為公開并使任何有興趣的當(dāng)事人都可以看到許可協(xié)議。感興趣的當(dāng)事人在使用技術(shù)之前只需表示接受這些許可條款，從而成為被許可人而得以使用該專利技術(shù)。

3 專利開放許可的制度價(jià)值

與其它開放創(chuàng)新實(shí)踐不同的是，專利開放許可項(xiàng)目中采取的許可有準(zhǔn)確的定位，這使得專利技術(shù)的轉(zhuǎn)移與實(shí)施更為靈活，在某種程度上我們可以認(rèn)為專利開放許可是軟件開源領(lǐng)域版權(quán)許可模式的延續(xù)。事實(shí)上，正是在開源資源建立開放的版權(quán)許可時(shí)，觸發(fā)了CC對(duì)版權(quán)采用這種許可方式。后來，這種靈活的許可工具開始擴(kuò)展到版權(quán)領(lǐng)域之外，許多專利權(quán)人開始對(duì)這種更具包容性的許可平臺(tái)產(chǎn)生興趣。平臺(tái)將特定技術(shù)領(lǐng)域的專利集中在一起，通過統(tǒng)一的專利承諾和協(xié)議，在為專利權(quán)人保有專利權(quán)的情況下，不僅能減少專利轉(zhuǎn)移和實(shí)施的交易成本，而且能更好地促進(jìn)后續(xù)創(chuàng)新的發(fā)展。

3.1 專利開放許可是一種許可模式的創(chuàng)新

如果一些相同或者近似的專利權(quán)無所不在，交錯(cuò)重疊，這不僅不能促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新的進(jìn)程，相反會(huì)阻礙創(chuàng)新。專利權(quán)本身是一種消極的權(quán)力，專利權(quán)人只是阻止別人使用該技術(shù)，權(quán)利人自己則并不必然能實(shí)施該技術(shù)，因?yàn)樵摷夹g(shù)的實(shí)施可能會(huì)涉及其他很多相近的技術(shù)，而這些相近的技術(shù)上也可能會(huì)存在其他專利權(quán)。這種現(xiàn)象就是學(xué)者們所說的專利叢林[17]。因?yàn)閷＠麉擦值拇嬖?，專利許可的需求日益增加。在傳統(tǒng)專利許可模式下，要取得專利技術(shù)的使用權(quán)，首先要通過一定的途徑找到想要的技術(shù)，然后還要經(jīng)過繁瑣的許可合同談判與簽訂過程。而在開放專利許可下，基于現(xiàn)代信息技術(shù)，技術(shù)的檢索與定位變得更為容易，在找到相應(yīng)的技術(shù)后，技術(shù)使用者只需同意平臺(tái)所提供的標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議即可獲取技術(shù)并實(shí)施技術(shù)。同時(shí)，在專利開放許可下的專利又不同于放棄了專利權(quán)的公共領(lǐng)域的技術(shù)，因此專利權(quán)人加入專利開放許可平臺(tái)的積極性要比加入那些要求成員放棄專利權(quán)的平臺(tái)更高。在專利開放許可項(xiàng)目下產(chǎn)生的后續(xù)創(chuàng)新技術(shù)，只要滿足可專利性的條件，它們同其他創(chuàng)新技術(shù)一樣可以申請(qǐng)專利權(quán)。專利權(quán)以及專利制度是專利開放許可項(xiàng)目運(yùn)行的基礎(chǔ)。首先，項(xiàng)目需要專利權(quán)來阻止沒有加入平臺(tái)的第三方使用技術(shù)。其次，項(xiàng)目需要一個(gè)專利許可協(xié)議作為工具，對(duì)在平臺(tái)上進(jìn)行共享及使用專利技術(shù)的人進(jìn)行約束，以保證平臺(tái)的生存和發(fā)展。例如，平臺(tái)成員可以通過不挑戰(zhàn)條款保證不對(duì)后來的平臺(tái)參與者提出對(duì)抗。通過病毒條款，使后來參與者將改進(jìn)的創(chuàng)新技術(shù)借助專利權(quán)工具在同等條件下開放許可。

3.2 專利開放許可催生大眾創(chuàng)新模式

專利開放許可產(chǎn)生的原因是多方面的，克服創(chuàng)新被知識(shí)產(chǎn)權(quán)約束和概念化是一個(gè)最突出的方面。在解釋創(chuàng)新時(shí)，學(xué)者傳統(tǒng)上認(rèn)為發(fā)明是具有聰明才智的人所取得的常人無法取得的成果。工業(yè)革命之后，發(fā)明通常被認(rèn)為是受雇于大型公司的職員所作出的創(chuàng)新性成果。大規(guī)模市場(chǎng)出現(xiàn)后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者將創(chuàng)新和主要公司聯(lián)系在一起，主要公司是創(chuàng)新者和大眾之間的媒介物。在這種賣方導(dǎo)向的情形下，創(chuàng)新常常高高在上，普通人不可企及。而那些被動(dòng)接受創(chuàng)新技術(shù)的人被稱為技術(shù)的使用者或者消費(fèi)者，僅僅代表創(chuàng)新活動(dòng)的終點(diǎn)。與上述自上而下的創(chuàng)新過程不同的是，專利開放許可成功地引入了一種基于分享和合作、需求驅(qū)動(dòng)的創(chuàng)新積累過程。首先，在開放許可平臺(tái)中對(duì)某一技術(shù)感興趣的人有多種類型，他們包括但不限于使用技術(shù)的人、對(duì)技術(shù)有貢獻(xiàn)的人以及即將投入到項(xiàng)目中的研究人員。跟以往不同的是，在專利開放許可平臺(tái)中，這些不同的角色可能并不代表機(jī)構(gòu)利益，不再是使用者(消費(fèi)者)與發(fā)明者(生產(chǎn)者)之間的利益關(guān)系。他們可以基于研究的目的免費(fèi)使用平臺(tái)中的專利技術(shù)，而在現(xiàn)有技術(shù)上的進(jìn)一步創(chuàng)新又將在平臺(tái)中公開許可，因而形成了來自大眾的創(chuàng)新積累。其次，專利開放許可開創(chuàng)了一種自下而上的創(chuàng)新，因?yàn)閯?chuàng)新的理念不是來自研發(fā)部門的精英，而是來自真正依靠技術(shù)和項(xiàng)目的有需要的人。這種創(chuàng)新不僅僅是使用者導(dǎo)向的創(chuàng)新，而且是使用者產(chǎn)生的創(chuàng)新，傳統(tǒng)許可模式中被認(rèn)為是創(chuàng)新行為終點(diǎn)的人成為創(chuàng)新活動(dòng)的主角。不論他們從項(xiàng)目里得到的回報(bào)如何，通過參與項(xiàng)目他們將自己的身份從被動(dòng)的使用者(消費(fèi)者)狀態(tài)變?yōu)榛钴S的創(chuàng)新者角色。

總之，專利開放許可平臺(tái)催生了一種以大眾為基礎(chǔ)的創(chuàng)新模式，它克服了創(chuàng)新者獲取消費(fèi)者偏好的障礙，在創(chuàng)新活動(dòng)中融入了除研發(fā)人員以外的他人智慧，特別是技術(shù)使用者的智慧，從而形成了一種自下而上的創(chuàng)新積累，因而更加符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

3.3 專利開放許可產(chǎn)生新的盈利模式

目前大部分的專利開放許可項(xiàng)目，在任何時(shí)候都可以任何目的自由使用。許多學(xué)者擔(dān)心這樣一來專利不能給創(chuàng)新者帶來回報(bào)，項(xiàng)目缺乏可持續(xù)性。綜合分析，專利開放許可可以從以下幾個(gè)方面為專利權(quán)人帶來盈利。

從供給側(cè)來看，比起傳統(tǒng)的合作創(chuàng)新而言，專利開放許可最小化了創(chuàng)新技術(shù)無法得到轉(zhuǎn)化的風(fēng)險(xiǎn)。得益于互聯(lián)網(wǎng)，它消除了行政管理費(fèi)用、降低了交易成本，如果項(xiàng)目采用商業(yè)許可，專利權(quán)人同樣可以得到許可費(fèi)。而且，和其他傳統(tǒng)專利池一樣，項(xiàng)目仍然能發(fā)揮專利產(chǎn)品的阻止效力。

從需求層面看，專利開放許可下的創(chuàng)新產(chǎn)品更符合需求導(dǎo)向的特點(diǎn)，比起供給導(dǎo)向的創(chuàng)新產(chǎn)品能更好地滿足消費(fèi)者偏好。而且，在開放理念的支撐，專利開放許可下的有關(guān)產(chǎn)品在一定程度上促進(jìn)了公司的名聲和公共關(guān)系，也可提升公司創(chuàng)新產(chǎn)品的吸引力。

對(duì)于一些新興產(chǎn)業(yè)，專利開放許可有更重要的意義?？萍及l(fā)展到今天，我們處在一個(gè)跨界競(jìng)爭(zhēng)的世界[18]。新興產(chǎn)業(yè)要面對(duì)的不再是產(chǎn)業(yè)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)，更重要的是與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)爭(zhēng)奪市場(chǎng)。如在電動(dòng)汽車產(chǎn)業(yè)中，特拉斯是全球電動(dòng)車產(chǎn)業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者，但在整個(gè)汽車產(chǎn)業(yè)中仍然只占有非常小的市場(chǎng)份額[19]。由于產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的“路徑依賴”，要打開市場(chǎng)突破口，相較電動(dòng)汽車廠商之間的競(jìng)爭(zhēng)，目前更重要的是與傳統(tǒng)汽車產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。專利開放許可也許可以成為電動(dòng)汽車技術(shù)與傳統(tǒng)汽車技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)突破口。團(tuán)結(jié)所有該領(lǐng)域技術(shù)的創(chuàng)新者，甚至是技術(shù)使用者，共同與傳統(tǒng)技術(shù)抗?fàn)?，逐步形成新技術(shù)的使用環(huán)境，改變?nèi)藗儗?duì)傳統(tǒng)技術(shù)的“路徑依賴”，可以促進(jìn)創(chuàng)新技術(shù)的擴(kuò)散，提高市場(chǎng)占有率。在IT和互聯(lián)網(wǎng)界，以Linux操作系統(tǒng)為內(nèi)核開發(fā)的，全球最流行的移動(dòng)操作系統(tǒng)Android就是利用開放創(chuàng)新的理念獲得成功的最好例證。

有分析顯示，軟件版權(quán)領(lǐng)域的OSS，不僅產(chǎn)生了科學(xué)和社會(huì)利益，而且對(duì)發(fā)展中國家有利，這也在一定程度上解決了傳統(tǒng)許可模式不能解決的道德問題[20]。除了經(jīng)濟(jì)上的成功，專利開放許可還被許多政府提上議事日程。他們認(rèn)為專利開放許可是一個(gè)重要的知識(shí)和技術(shù)轉(zhuǎn)移途徑，能夠真正促進(jìn)創(chuàng)新技術(shù)向發(fā)展中國家傳播，因而其在醫(yī)藥健康領(lǐng)域和綠色技術(shù)領(lǐng)域有著重大意義。

4 結(jié)語

在傳統(tǒng)專利權(quán)理論以及專利許可制度下，技術(shù)的共享一直難以獲得突破。專利技術(shù)的轉(zhuǎn)移和實(shí)施只能通過技術(shù)所有者與技術(shù)使用者之間的許可合同進(jìn)行。技術(shù)的供需雙方常常不能很好地取得對(duì)接，許可合同的談判程序復(fù)雜、時(shí)間冗長，這些嚴(yán)重阻礙了專利技術(shù)的轉(zhuǎn)移和實(shí)施。由于專利權(quán)的壟斷性，在現(xiàn)有共享經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域已經(jīng)引發(fā)了一系列的專利權(quán)糾紛。如何突破專利技術(shù)的共享，專利開放許可實(shí)踐給我們?cè)忈屃艘环N新的技術(shù)許可模式。這種模式在計(jì)算機(jī)軟件、生物工程和綠色技術(shù)領(lǐng)域都有一定的應(yīng)用。專利開放許可將特定領(lǐng)域的專利技術(shù)集中于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，采用相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的許可合同，通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)來公開專利及許可合同的內(nèi)容。在這些許可合同中，技術(shù)使用人基于研究目的的使用都是免費(fèi)的，而對(duì)商業(yè)使用采用統(tǒng)一的合同條款，可以規(guī)定許可費(fèi)。專利開放許可在為技術(shù)所有人保留專利權(quán)的同時(shí)，為技術(shù)研發(fā)和創(chuàng)新營造了相對(duì)安全的環(huán)境，也為技術(shù)的轉(zhuǎn)移和實(shí)施提供了更便捷的途徑。因此我們認(rèn)為，在共享經(jīng)濟(jì)背景下，專利開放許可實(shí)踐有重要的制度價(jià)值，作為一種借助于互聯(lián)網(wǎng)的、與以往傳統(tǒng)許可完全不同的模式。專利開放許可將某一技術(shù)領(lǐng)域的專利技術(shù)集中在一起，免費(fèi)供研發(fā)人員使用，在平臺(tái)技術(shù)基礎(chǔ)上開發(fā)的創(chuàng)新技術(shù)也將納入專利開放許可平臺(tái)，平臺(tái)不僅能對(duì)特定技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新起到一定的積累作用，而且平臺(tái)會(huì)吸引更多對(duì)特定領(lǐng)域技術(shù)感興趣的人參與創(chuàng)新，打破傳統(tǒng)的、由技術(shù)供應(yīng)方壟斷創(chuàng)新和提供技術(shù)的局面。技術(shù)使用者的參與，改變了技術(shù)創(chuàng)新的模式，催生了大眾創(chuàng)新模式的產(chǎn)生。專利開放許可平臺(tái)可以提供商業(yè)用途的許可，許可協(xié)議可以制定許可費(fèi)條款，這樣保證專利權(quán)人能獲得一定的回報(bào)，另外專利開放所帶來的交易成本的減少也是專利技術(shù)獲利的一個(gè)來源。由于專利開放許可平臺(tái)下的創(chuàng)新技術(shù)是基于需求導(dǎo)向的，因而技術(shù)市場(chǎng)適應(yīng)性更強(qiáng)。更重要的是，專利開放許可能幫助新技術(shù)進(jìn)入市場(chǎng)，打破傳統(tǒng)技術(shù)的“路徑依賴”，提高新技術(shù)的市場(chǎng)占有率。專利開放許可還被綠色技術(shù)及醫(yī)藥工程領(lǐng)域視為促進(jìn)技術(shù)從發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移的工具。

綜上，在共享經(jīng)濟(jì)背景下，專利開放許可具有重要的制度價(jià)值。目前這種許可模式在國外已經(jīng)得到了一定的應(yīng)用，但相關(guān)理論問題的研究相對(duì)缺乏，而在我國這類實(shí)踐還相對(duì)發(fā)展緩慢。因而，今后一方面要追蹤國外的理論和實(shí)踐發(fā)展情況，另一方面要結(jié)合國內(nèi)專利法和經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)際，積極探討建立專利開放許可項(xiàng)目的可能性及相關(guān)問題。這也是本文后續(xù)的研究方向。