文/ 全國總工會研究室副主任 陶志勇

當(dāng)下，我國共享經(jīng)濟(jì)“井噴”式發(fā)展帶來了經(jīng)濟(jì)的繁榮、就業(yè)機(jī)會的增加和生活的便利。與此同時，共享經(jīng)濟(jì)勞動用工性質(zhì)模糊、法律規(guī)制缺失等問題也浮出水面。本文試圖從共享經(jīng)濟(jì)和勞動關(guān)系的本質(zhì)特征入手，借鑒國際勞工組織和歐美等發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗，從理論上對其進(jìn)行廓清，進(jìn)而在立法修法、建章立制上，對共享經(jīng)濟(jì)下的勞動關(guān)系治理提出解決之道。

共享經(jīng)濟(jì)催生了新就業(yè)形態(tài)

隨著人類社會整體上跨入移動互聯(lián)網(wǎng)時代，市場交易成本急劇下降，以互聯(lián)網(wǎng)平臺連接供給和消費兩端的共享經(jīng)濟(jì)工作模式蓬勃發(fā)展，催生出大量新就業(yè)形態(tài)。黨的十八屆五中全會首次提出了“新就業(yè)形態(tài)”的概念，與傳統(tǒng)的“靈活就業(yè)”概念相分離，反映出我國政策層面對新就業(yè)形態(tài)的重視。

共享經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅賓·蔡斯把共享經(jīng)濟(jì)的特點歸結(jié)為三要素：開放產(chǎn)能過剩（閑置資源）、創(chuàng)建共享平臺、實現(xiàn)人人參與，其中關(guān)鍵要素是產(chǎn)能過剩。其核心理念在于通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，使個體的閑置資源得以最大化利用，在資源提供者和需求者之間實現(xiàn)共享。

共享經(jīng)濟(jì)勞動用工解析。我國勞動用工至少包含標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系用工、勞務(wù)關(guān)系用工、非全日制用工（靈活就業(yè)）、新就業(yè)形態(tài)用工等四種形態(tài)。本文所講的共享經(jīng)濟(jì)勞動用工，主要是指共享經(jīng)濟(jì)與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合衍生出點到點的用工模式（P2P，Peer to Peer），而不是傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合而產(chǎn)生的線上與線下相結(jié)合的模式（O2O，Online to Offline）。O2O模式雖然也是通過互聯(lián)網(wǎng)平臺完成交易的一系列過程，但實質(zhì)仍是供方提供服務(wù)或產(chǎn)品，需方向其支付報酬購買資源所有權(quán)，其勞動用工依舊處于傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系界定區(qū)間。P2P模式下以平臺就業(yè)為生但同時在多個平臺兼職的勞動者則要復(fù)雜得多。當(dāng)然，無論是O2O模式還是P2P模式，兩種模式下在平臺從事行政管理、后勤服務(wù)、技術(shù)支持等全日制工作人員，他們與平臺之間依然是傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。

新就業(yè)形態(tài)下的勞動關(guān)系“新”特征。一是不同于傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。傳統(tǒng)就業(yè)勞動者的工作對象、地點、時間、方式、內(nèi)容等存在固定化、程序化、書面化的特點，用人單位對勞動者控制程度極高，組織從屬性、人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性的特征十分顯著。但這些在新就業(yè)形態(tài)從業(yè)人員身上都明顯弱化：勞動者有更加靈活的就業(yè)選擇、更加獨立的服務(wù)過程、經(jīng)營性報酬獲取和更加自由的退出機(jī)制等。二是不同于一般的勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系雙方是平等主體之間的合同關(guān)系。信息是支撐新就業(yè)形態(tài)發(fā)展的支柱，勞動者在平臺構(gòu)筑的信息網(wǎng)絡(luò)空間中工作，產(chǎn)生了不自主的勞動，使得新就業(yè)形態(tài)用工雙方無法像勞務(wù)關(guān)系雙方當(dāng)事人那樣保持身份與人格的絕對獨立。三是不同于非全日制靈活就業(yè)。他們與靈活就業(yè)人員外在特征很像，但由于其自帶生產(chǎn)資料，通過分成改變了勞動者單純獲取工資的受雇地位，加入到剩余價值分配中了。同時這部分人員的工作準(zhǔn)入退出更靈活、工作自由裁量權(quán)更大。四是不同于一般的社會交往（結(jié)社）方式。新就業(yè)形態(tài)從業(yè)人員線下是陌生人、高度分散，但在線上卻由于工作同質(zhì)性高、利益訴求高度一致，極易集聚，形成“非正式組織”，對我國工會組織體制乃至社會治理提出挑戰(zhàn)。

新就業(yè)形態(tài)對我國現(xiàn)行勞動法律制度產(chǎn)生沖擊

我國對勞動關(guān)系的法律規(guī)制。我國《勞動法》《勞動合同法》等法律法規(guī)均未對勞動關(guān)系作出明確的規(guī)定，也未對“勞動者”這一概念作出確切定義，僅對適用對象作了一些規(guī)定，但突出勞動合同為基本的認(rèn)定條件。對于未簽訂勞動合同的，以2005年原勞動保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》為依據(jù)。該《通知》規(guī)定用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同的，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。由上述勞動關(guān)系認(rèn)定三標(biāo)準(zhǔn)可以看出，我國認(rèn)定勞動關(guān)系采取的是構(gòu)成要件模式，即以標(biāo)準(zhǔn)化勞動關(guān)系為藍(lán)本，追求勞動關(guān)系表征的全面性。

新就業(yè)形態(tài)挑戰(zhàn)現(xiàn)行法律制度。傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系所秉承的“主體特征、從屬性、勞動性質(zhì)”三要素，都遇到重新審視和挑戰(zhàn)。認(rèn)定的難點主要有：一是主體特征不明顯。新就業(yè)形態(tài)勞動用工雙方的主體資格均不具有唯一性、特定性，如部分專車司機(jī)有正式的用人單位，其僅在業(yè)余時間進(jìn)行專車運營；部分專車司機(jī)在手機(jī)中裝了幾個專車軟件，可同時接受幾家平臺派活。二是合意含糊不清。在新就業(yè)形態(tài)中，從業(yè)人員與平臺之間就勞動關(guān)系或其他關(guān)系是否達(dá)成合意含糊不清。三是從屬性若即若離。從業(yè)人員接受平臺企業(yè)規(guī)章制度的管理，但是從業(yè)人員的工作方式靈活，沒有固定薪酬的保障。其提供的勞動是不是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，爭議分歧較大。新就業(yè)形態(tài)存在人格從屬性分散、經(jīng)濟(jì)從屬性模糊、組織（業(yè)務(wù)）從屬性難界定等問題，這些難點給司法實踐帶來裁判和認(rèn)定困難。

傳統(tǒng)的就業(yè)主體兩分法弊端較多。在勞資雙方中，勞動者處于從屬性地位，存在天然的弱勢。勞動法律是針對勞資雙方不平等關(guān)系而采取不平等保護(hù)措施的法律規(guī)范，其正當(dāng)性在于給予相對較弱一方的勞動者以傾斜保護(hù)，以公權(quán)力強(qiáng)制干預(yù)的方式矯正勞資關(guān)系的強(qiáng)弱差異。但是，在共享經(jīng)濟(jì)模式中，雙方地位產(chǎn)生了微妙變化，勞動者獨立性增強(qiáng)。對這一群體如果直接納入傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系對待，會在一定程度上損害新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從長遠(yuǎn)看也會加劇勞動者的就業(yè)壓力和失業(yè)風(fēng)險，扭曲勞動法律的制度功能。如果歸結(jié)為勞務(wù)關(guān)系，完全排除在勞動法律的保護(hù)范圍之外，又會使其完全暴露在勞動力市場風(fēng)險之下，面臨收入不穩(wěn)定、社保缺失、職業(yè)安全缺乏等問題。勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系非此即彼的傳統(tǒng)勞動法律保護(hù)和責(zé)權(quán)分配模式，在共享經(jīng)濟(jì)背景下顯得過于簡單和粗糙。

共享經(jīng)濟(jì)下的勞動關(guān)系治理

對于共享經(jīng)濟(jì)勞動用工盡管存在很大分歧，但社會各界有一個基本共識是：這一數(shù)以千萬計的龐大群體已經(jīng)出現(xiàn)并將迅猛發(fā)展，必須為其提供必要的勞動法律保護(hù)；同時不應(yīng)套用傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式下的勞動法律或理論進(jìn)行評判，必須進(jìn)行理論創(chuàng)新、實務(wù)創(chuàng)新。從我國的現(xiàn)實國情出發(fā)，建議從三個方面著手，分類分層施策，有序加以推進(jìn)。

由最高人民法院對勞動關(guān)系認(rèn)定作出司法解釋。從屬性是勞動者的重要特性。勞動關(guān)系的內(nèi)涵與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一直以來都是勞動法理論和實務(wù)上的一個重要課題，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展使用工形式更加豐富多樣，勞動用工雙方的關(guān)系更加微妙復(fù)雜，勞動者的“從屬性”更加模糊和難以識別。從我國法律看，“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理”體現(xiàn)了人格從屬性的要求；“從事用人單位安排的有報酬的勞動”體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)從屬性的要求；“提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”則體現(xiàn)了組織從屬性的要求。

對于共享經(jīng)濟(jì)勞動用工的界定，歐美等發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體都選擇了相對謹(jǐn)慎的態(tài)度，尚未在統(tǒng)一立法方面取得突破性進(jìn)展，多是交由司法部門進(jìn)行個案處理。美國在勞動關(guān)系方面最重要的判例，是加州高等法院1989 年作出的Borello案，該案形成的判斷規(guī)則被廣泛遵守，最后演變成“Borello test”規(guī)則。它是一個多因素的考量規(guī)則，但并非每個因素都具備相同權(quán)重，其中最重要的因素是雇主是否控制和有權(quán)控制雇員工作的各項細(xì)節(jié)。借鑒其判定標(biāo)準(zhǔn)，我國若不能在短期內(nèi)從立法上取得突破，建議由最高人民法院出臺勞動關(guān)系認(rèn)定的司法解釋，使新問題靈活適用于老辦法。比如，正確對待構(gòu)成要件和表現(xiàn)形式的發(fā)展變化，放寬對勞動用工標(biāo)準(zhǔn)性和完整性要求，突破對現(xiàn)行勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的僵化解釋，重點分析和考察“人格從屬性”和“經(jīng)濟(jì)從屬性”兩大要素，將勞動者以勞動為生、勞資雙方地位實質(zhì)不對等、用人單位對勞動者的指揮監(jiān)督、勞動者對用人單位人格與經(jīng)濟(jì)的從屬狀態(tài)，作為認(rèn)定要點。

納入集體勞動法的保護(hù)范疇。在學(xué)理上，有學(xué)者將勞動法體系劃分為個別勞動法與集體勞動法。個別勞動法主要是就勞資雙方的法律關(guān)系進(jìn)行規(guī)范。集體勞動法是指規(guī)范勞動者代表與雇主或雇主團(tuán)體間關(guān)系的法律。集體勞動法的價值在于保障勞動者通過集體協(xié)商，克服雇主與勞動者進(jìn)行原子化個別談判的不對等，依靠工會等團(tuán)體力量進(jìn)行保護(hù)。對個別勞動法與集體勞動法的勞動者范疇予以區(qū)別對待，國外有相對成熟的經(jīng)驗探索。英國集體勞動法中使用的“勞動者”（worker），其范圍比締結(jié)勞動合同的“雇員”（employee）更廣。德國法律設(shè)置類似雇員（employee-like person）這一廣義概念，此類人員適用集體勞動法。日本學(xué)界更是根據(jù)最高裁判所的判例，將不滿足個別勞動法的從屬性要件，但具備一定從屬性特征的從業(yè)人員，認(rèn)定為集體勞動法規(guī)范的勞動者。共享經(jīng)濟(jì)勞動用工因不具備嚴(yán)格意義上的從屬性（尤其是人格從屬性），被排除在個別勞動法的適用范圍之外；但又因其欠缺完全獨立性，需要借助團(tuán)體之力爭取更有利的利益分配方式，這就為適用集體勞動法留下空間。

我國可以在不突破傳統(tǒng)勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，將共享經(jīng)濟(jì)勞動用工納入集體勞動法的保障范疇。如網(wǎng)約車司機(jī)不管其是否為個別勞動法的勞動者，均可以為集體勞動法的勞動者。也就是說，他們可以享有組建和參加工會的權(quán)利、要求集體協(xié)商的權(quán)利、在制定規(guī)章制度和決定重大事項中行使民主參與權(quán)利等。工會的一項重要職能是代表會員進(jìn)行集體協(xié)商，并簽訂集體合同，這是集體勞動法的核心。融入集體協(xié)商的機(jī)制，也更加突出了共享經(jīng)濟(jì)模式的“共享”特色。

在勞動合同法中增設(shè)“經(jīng)濟(jì)依賴性用工”的特別規(guī)定。按照傳統(tǒng)勞動法的思維路徑并不能真正有效解決共享經(jīng)濟(jì)勞動用工新問題，必須創(chuàng)新勞動法律的理念和具體制度。對處于勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系中間地帶的勞動者，可以歸為“經(jīng)濟(jì)依賴性用工”，建議在勞動合同法的特別規(guī)定里，增加一項內(nèi)容，即增設(shè)“經(jīng)濟(jì)依賴性用工”的特別規(guī)定，為這類人員提供一個更為合理的保護(hù)框架。

“經(jīng)濟(jì)依賴性用工”設(shè)置的主要考慮。一是國際勞工組織在《雇傭關(guān)系報告》中指出，在勞動者和自雇就業(yè)者之間存在著“經(jīng)濟(jì)依賴性工人”或“隱蔽性雇傭人員”。這些工人表面上是自雇人員，但是依賴于一個或極少數(shù)的客戶獲得收入來源。中國的網(wǎng)約車司機(jī)就是被誤分類為獨立自雇人員，但實際上他們處于從屬性雇傭關(guān)系中，是依賴性雇傭人員。二是美國提出的“依賴型承攬人”（dependent contractor）的概念，就是介于勞務(wù)提供者與勞動者之間的中間主體。三是意大利的阿爾貝托·佩魯里教授認(rèn)為勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之間存在一個灰色地帶，其中一類既表現(xiàn)出自雇就業(yè)的特征，又表現(xiàn)出勞動關(guān)系的特征，其形成與雇主的主觀故意無關(guān)，是由于就業(yè)方式與立法關(guān)于勞動關(guān)系定義不完全相符所導(dǎo)致。他將其稱之為“經(jīng)濟(jì)依賴性工人”（economically dependent workers）。四是德國把介于獨立勞務(wù)者與雇員之間的就業(yè)主體稱為“類似雇員”（employee-like person）。其主體需滿足兩個條件∶工作必須親自執(zhí)行；主要為一個單位工作，或者一半以上的收入來源于同一單位。五是英國立法對于工人（worker）和雇員（employee）的概念加以區(qū)分，在兩者之間還存在一類“非雇員的工人主體”——“半依賴性工人”（semi-dependent workers）。六是加拿大立法和判例直接使用了“依賴型承攬人”（dependent contractor）的概念，是指在處于經(jīng)濟(jì)依賴的情形下向他人提供勞務(wù)或者服務(wù)以獲取報酬的人，法官通過兩者關(guān)系的持續(xù)程度、依賴合同關(guān)系的程度、工作的唯一性程度等，判斷其是否具有依賴性身份。

“經(jīng)濟(jì)依賴性用工”的特征界定。一是由個人親自提供勞務(wù)行為。二是勞務(wù)提供者對企業(yè)缺少典型的人格從屬性。雖然勞務(wù)提供者必須由個人親自提供勞務(wù)，但必須有相當(dāng)?shù)墓ぷ鳘毩⑿?。三是勞?wù)提供者在經(jīng)濟(jì)收入上對企業(yè)具有依賴性。如德國采取了50% 以上的收入來源于同一平臺企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，加拿大則采用80% 的收入標(biāo)準(zhǔn)。另外還有一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，工作的持續(xù)性長度。若是勞務(wù)提供者向企業(yè)提供勞務(wù)僅是一次性的或者非常短期的行為，則難以稱之為經(jīng)濟(jì)上的依賴。這一群體的主體特征在于對雇主的依賴性或者從屬性要相對弱于雇員，但是在經(jīng)濟(jì)收入上的依賴性又要強(qiáng)于一般的勞務(wù)提供者。

“經(jīng)濟(jì)依賴性用工”的權(quán)益保障。從總體設(shè)計上來講，這一群體勞動保障權(quán)益的享有和保護(hù)程度要強(qiáng)于勞務(wù)工而弱于傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的勞動者，只受到勞動法律的部分保護(hù)而非全面保護(hù)，以便給用工雙方留有更大彈性。不少國家的實踐也是如此，往往側(cè)重對這部分勞動者休息時間或者經(jīng)濟(jì)收入進(jìn)行保障，而且均把解雇保護(hù)排除在外。德國“類似雇員”在年度假期和公共假日的最低標(biāo)準(zhǔn)上享受與雇員相同的待遇，工作條件通過集體合同獲得保護(hù)，還能夠獲得反歧視的保護(hù)，但是他們不受解雇立法的保護(hù)。英國“半依賴性工人”享有最低工資權(quán)利、帶薪休假、法定病假工資、不受非法歧視的權(quán)利，受到夜班限制的保護(hù)，禁止未經(jīng)授權(quán)的報酬扣減等，但亦無法主張不公正解雇保護(hù)的權(quán)利、法定遣散費、產(chǎn)假、陪護(hù)假、領(lǐng)養(yǎng)假等。加拿大“依賴型承攬人”在合同終止時享有獲得提前通知的權(quán)利，否則有權(quán)主張賠償金。

建議在我國，總體上要根據(jù)保障適度的原則，加強(qiáng)對“經(jīng)濟(jì)依賴性工人”的勞動權(quán)益保障：一是收入保障權(quán)。規(guī)范報酬支付形式、支付周期、支付日期，引導(dǎo)用工雙方平等協(xié)商服務(wù)價格、提成比例、勞動報酬，并在勞動合同或協(xié)議中予以明確。二是完善社保政策。建立針對平臺工作交易特點的特別社保系統(tǒng)，實時掌握平臺工作交易，實時按單提取一定比例的費用，用于勞動者的社會保障。社保繳費不應(yīng)強(qiáng)調(diào)雇主概念，也不一定按月繳納，可以出臺按季或年繳納的政策。對于一些資金不足、繳費能力確實比較弱的小微企業(yè)，如處于起步階段的創(chuàng)業(yè)平臺公司等，其抗風(fēng)險能力較差，應(yīng)對其設(shè)置一定期限和額度的社保繳費豁免政策。三是免遭就業(yè)歧視的權(quán)利。他們有權(quán)適用《就業(yè)促進(jìn)法》關(guān)于禁止歧視的規(guī)定，以保護(hù)自身的就業(yè)平等權(quán)。四是職業(yè)安全與健康權(quán)。為避免和補(bǔ)償勞動者受到職業(yè)傷害，用工平臺要建立相應(yīng)的職業(yè)安全與健康管理制度，包括強(qiáng)化乘客的審查制度、駕駛過程中的安全監(jiān)督義務(wù)、建立駕駛時間的監(jiān)督制度、優(yōu)化軟件功能使之符合安全駕駛操作規(guī)范等。五是建立勞動糾紛在線解決機(jī)制。在勞動用工信息化管理、無紙化辦公的今天，勞動糾紛的證據(jù)均可以數(shù)據(jù)形態(tài)保存，并可追蹤數(shù)據(jù)來源，顯示數(shù)據(jù)演變。借助勞動仲裁、人民法院之外的網(wǎng)絡(luò)平臺，可最大限度地降低勞動訴訟處理的時間和經(jīng)濟(jì)成本。六是創(chuàng)新工會組建和工作方法。根據(jù)共享經(jīng)濟(jì)用工特點，打造“網(wǎng)上工會”，實現(xiàn)網(wǎng)上入會登記、選擇服務(wù)項目、網(wǎng)上建家，網(wǎng)下屬地化確認(rèn)會員身份、開展維權(quán)服務(wù)的目標(biāo)，逐步掃清工會組織覆蓋和工作覆蓋的障礙與盲區(qū)。