[澳]蘇珊·基菲爾

王玲芳 譯**

譯者按英國的阿特金勛爵在1941年利弗西奇訴安德森案中發(fā)表了著名的異議判詞。這一異見當時被認為是英國上議院過去100多年里最重要的憲法演講之一，但同時也因判詞中含有對多數(shù)派同仁的嘲諷之意而受到批評，并引發(fā)了廣泛討論。本文作者認為，法官在發(fā)表異議時不僅要具有獨立的思考和勇氣，不被輿論所左右，同時也要注意表達的禮儀，避免使用華麗的辭藻和嘲諷的言辭，注重維護法院的權(quán)威和整體形象。

一、從阿特金勛爵的經(jīng)典異見說起

英國上議院阿特金勛爵（Lord Atkin）傳記的作者發(fā)現(xiàn)，1941年底英國上議院對利弗西奇訴安德森案（Liversidge v Anderson）作出判決時，正值英格蘭陷入二戰(zhàn)的低谷。當時，德國占領(lǐng)了巴爾干和克里特島并入侵了俄羅斯，日軍則威脅覬覦著新加坡和馬來亞半島，而美國尚未加入盟軍作戰(zhàn)。正是在這樣的時代，政府官員被授予超級強大的權(quán)力。利弗西奇訴安德森案所涉及的權(quán)力源自1939年英國《國防條例》第18B條。該條規(guī)定，內(nèi)政大臣“有正當理由相信”某人來自“敵對國家或組織”，便可拘留該人。該條的立法目的之一就是要維護英國的公共安全和國防利益。

英國公民杰克·珀爾茲韋格別名為羅伯特·利弗西奇，其父母是俄羅斯猶太人。他是一個“神秘且鮮為人知的人物”，在20世紀30年代后期成為一位富有的商人。1940年5月，根據(jù)《國防條例》第18B條的規(guī)定，身為皇家空軍志愿軍少尉的利弗西奇被關(guān)進了布里克斯頓監(jiān)獄，但他本人認為對他的拘留是非法的。內(nèi)政大臣約翰·安德森爵士堅稱利弗西奇是“敵對組織”的成員，而利弗西奇則要求內(nèi)政大臣披露支持其主張的“正當理由”所依據(jù)的具體事實。然而，下級法院并沒有判決內(nèi)政大臣提供這些具體事實，因此利弗西奇向上議院提起上訴。毫無疑問，《國防條例》具有法律效力，阿特金勛爵本人亦確信根據(jù)1939年《緊急權(quán)力（防御）法案》制定的這一授權(quán)立法賦予了政府無限的權(quán)力。但問題在于，《國防條例》第18B條是否規(guī)定了政府的權(quán)力不受限制，而這一問題的答案就在對“正當理由”的理解之中。內(nèi)政大臣在上議院辯稱，普通法院不能撤銷他的決定，因為只要他經(jīng)過證人宣誓程序后聲稱自己“有正當理由”，那就是有正當理由，不容質(zhì)疑。因此利弗西奇案的爭點就在于，內(nèi)政大臣所確信的“有正當理由”是否需要以客觀的證據(jù)予以佐證。

除了阿特金勛爵以外，其他參與該案審理的法官們都認為內(nèi)政大臣只要不是出于非法目的，其決定便是合法的。上議院資深法官毛姆子爵（小說家薩默塞特·毛姆的哥哥）認為，給予政府官員的自由裁量權(quán)不能受到“來自普通法院法官的批評和掌控”。羅默勛爵也表達了類似的意見。麥克米蘭勛爵和賴特勛爵認為，“正當性”標準應(yīng)由內(nèi)政大臣個人掌握。麥克米蘭勛爵特別強調(diào)了《國防條例》的戰(zhàn)時性質(zhì)，認為當“整個國家處于生死存亡關(guān)頭”時，法院對于“正當性”含義的理解應(yīng)當比和平時期寬松得多。

阿特金勛爵并不反對法官在戰(zhàn)爭時期可以不支持國民對自由權(quán)利的訴求，但他仍堅持認為法官不得超越法律條文通常的含義作出解釋。他說：“當案件涉及國民人身自由的訴求時，法官僅采用這種單一的解釋方法便得出結(jié)論，比行政機關(guān)更為行政機關(guān)考慮，這令我深感憂慮......即便今天的英國戰(zhàn)火紛飛，但法律并不因此沉默。戰(zhàn)時的法律雖然可以進行修改，但沒有修改的法律在戰(zhàn)爭時期與和平時期的用語是完全相同的。因此，法官必須堅持法律面前人人平等，在行政機關(guān)與國民之間居中裁判，并警惕那些披著合法外衣的非法行為。這是我們一直為之奮斗的權(quán)利柱石和自由原則之一。在本案中，我認真聽取了上訴人的辯論意見，而這些意見在查爾斯一世時的王座法院是會被法官接受的?！?/p>

阿特金勛爵在本案中發(fā)表的異議判詞被認為是上議院過去100多年里最重要的憲法演講之一，也是英國法學界最著名和最受人敬仰的異議判詞之一。一些著名法學家如賓厄姆勛爵亦不吝贊美之詞，評價說“即使在國家危機關(guān)頭，仍然能夠聽到這樣一種勇敢的雄辯之聲，而這種聲音代表著更加高貴、不朽的價值觀?！?/p>

二、對阿特金勛爵異見的批評之聲

阿特金勛爵對《國防條例》相關(guān)條款的理解與早期的權(quán)威觀點相一致，認為“正當理由”不僅是主觀上的“確信”，而且要有客觀上的事實依據(jù)。當時學術(shù)界對于該案中的意見也存在分歧，例如威廉·霍茲沃斯爵士和古德哈特教授便支持該案的多數(shù)觀點。無論此后各方觀點如何，很多評論家認為阿特金勛爵在表達異見時言辭過激。當時《法律雜志》（The Law Journal）編輯認為“一般情況下很難駁倒這位法律勛爵提出的異見，但可惜的是，阿特金勛爵以為可以增加他判詞說服力的那些夸張用語實無必要，而且也不會增強任何說服力”。阿普爾加斯法官在其關(guān)于阿特金勛爵的一次演講中直言不諱地說：“阿特金勛爵對他的同事采取了不必要的言辭攻擊”。這里所指的就是阿特金勛爵借用《愛麗絲夢游仙境》的人物和用語來隱喻其他法官觀點的情況。

阿特金勛爵在異議判詞中說：“我知道只有一個權(quán)威可以判斷法律解釋的方法是否合理：《愛麗絲夢游仙境》中的矮胖子用一種鄙夷的語氣說，‘當我使用一個詞時，就是要表達這個詞應(yīng)當有的含義，不多不少，恰到好處?！瘣埯惤z認為，‘問題關(guān)鍵是，你是否想讓這個詞表達不同的含義。’矮胖子說，‘這主要取決于什么是這個詞的主要含義…’盡管經(jīng)過長時間的討論，問題仍然是‘如果一個人有’是否意味著‘如果一個人認為他有。’我不傾向于這么理解，因此本案也只能按照條例的原意作出判斷。”

大法官西蒙勛爵并沒有參與該案的庭審，但當聽到有關(guān)矮胖子的比喻時，他試圖勸說阿特金勛爵“應(yīng)當加入多數(shù)派的判決意見，或者起碼應(yīng)當委婉表達自己的異見”。讓持有異見的法官加入多數(shù)派意見聽上去有些奇怪，但這的確是一個公認的傳統(tǒng)。除非案件特別重要，否則持異見的法官都會保留自己的意見而加入多數(shù)派之中。拉德克利夫勛爵說，1949年他加入上議院時，持有異見是“一件非常嚴肅的事情”，因為向當事人暴露法官們對案件有分歧意見可能會損害上議院的權(quán)威。

西蒙勛爵在他寫給阿特金勛爵的信中說：“我擔心這種嘲諷會傷害你的同事，盡管我相信你并非真心想取笑他們?！卑⑻亟饎拙舻膫饔涀髡哒f，西蒙勛爵可能會因為試圖勸說阿特金改寫判詞而受到同行批評，但一位高級法官試圖說服另一名法官不要對同事使用嘲諷的表述絕無不當之處。西蒙勛爵本人向阿特金勛爵解釋他擔心的主要是法院的尊嚴問題。同事的這種反應(yīng)無疑是說服阿特金勛爵的另一種方式，但阿特金勛爵并沒有被說服。他回應(yīng)西蒙勛爵說，如果不是對同事懷有“最崇高的敬意”，他會使用“更加不同尋常的語言”。他并不認為自己是在進行人身攻擊，而只是嘲諷他們在解釋法律時所采用的方法?！拔艺J為我已經(jīng)徹底推翻了多數(shù)派判決的所有法律理由，所以我用嘲諷的口吻得出結(jié)論是很公平的?！蔽髅蓜拙粼噲D再次施壓阿特金勛爵刪除嘲諷的言辭，仍無濟于事。此后相當長的時間里，上議院的其他法官拒絕與阿特金勛爵進行交流或共進午餐。

從那時至今，無論在上議院還是在2009年成立的英國最高法院，似乎再也沒有見到與阿特金勛爵嘲諷意味相似的異議判詞了。主要原因在于，無論是當時還是現(xiàn)在，大家都認為法官在判詞中評判其他同事的分析有失禮貌，討論案件時沒有必要表達反對或駁斥他人的理由?？傮w來說，英格蘭和澳大利亞的法官們彼此之間保持著客氣禮貌的關(guān)系。

三、法官表達異見的不同方式

里德勛爵在邵氏訴檢察長案（Shaw v Director of Public Prosecutions）中的異見被稱為上議院中更具有“生命力”的異見之一。上議院在該案中要解決的法律問題是：“故意破壞社會公德”是否屬于普通法上的輕罪。多數(shù)意見認為，法院擁有“剩余權(quán)力（即專有權(quán)力之外的權(quán)力）......制裁那些破壞社會公德的罪行”。但是，里德勛爵并不贊成法院充當社會公德維護者的角色。他說，“議會在立法過程中謹慎行事留下的空間不應(yīng)當成為法院在裁判過程中貿(mào)然行事的自由之地”。如果法院認定這種行為屬于普通法上的輕罪，那么“刑法領(lǐng)域中的確定性將蕩然無存，而這種確定性是我們在所有其他部門法中所引以為豪的法律屬性”。與阿特金勛爵表達異見相比，這可謂一種溫和的告誡。

或許更接近阿特金勛爵異見的是1987年布里奇勛爵在抓獲間諜案（Spycatcher）中發(fā)表的異見。該案的焦點是：當一本書已在美國出版并且英國政府未阻止其進口的情況下，是否應(yīng)當繼續(xù)發(fā)布禁止報紙刊登書中相關(guān)內(nèi)容的禁令。多數(shù)意見認為應(yīng)該發(fā)布禁令，布里奇勛爵則認為，因為該書已經(jīng)公開出版，公眾對其內(nèi)容已詳細了解，所以禁止報紙披露書中的內(nèi)容是“毫無意義的”。他得出的結(jié)論更加有力：“普通法有能力保護自由社會中包括言論自由在內(nèi)的那些至關(guān)重要的基本權(quán)利，對此我一直充滿信心，......但是諸位法官同事的判決使我的信心備受打擊”?？梢韵胂?，當布里奇勛爵的同事讀到他的異見時，也可能會倒吸一口冷氣。

有人認為，“情緒激動的異議意見”在澳大利亞高等法院并不常見，因為高等法院“平常所作的憲法解釋很大程度上局限于聯(lián)邦政體權(quán)力分配和制衡等枯燥的問題，因此似乎很少有‘情緒激動的鋪敘’”。但情況也并非完全如此。加萬·達菲大法官和里奇大法官曾在異議判詞中說，戰(zhàn)時將國家防衛(wèi)權(quán)擴大到給面包定價的權(quán)力會讓國家陷入癱瘓。他們援引了伊索寓言中的典故說，“保衛(wèi)國家變成了暴君向祈求援助的青蛙提供保護。”

相傳“偉大異議者”一詞最初是指美國最高法院的哈蘭大法官，而澳大利亞高等法院首位被譽為“偉大異議者”的大法官是艾薩克·艾薩克斯爵士，且據(jù)我們所知他也不是最后一位獲此殊榮的大法官。即便人們認為法院判決不應(yīng)該使用文學典故和華麗辭藻，但對于艾薩克斯大法官的判決來說也有例外。在一起案件中，上訴人因第三者插足被丈夫拋棄后起訴了第三者。多數(shù)意見認為，丈夫肯定有權(quán)提起此類訴訟，但是妻子不能提起。他們稱，普通法向來承認丈夫?qū)ζ拮拥闹錂?quán)，所以丈夫基于該支配權(quán)可以起訴插足婚姻的人。但是，妻子絕不可擁有這樣的支配權(quán)。為此，艾薩克斯大法官引用了莎士比亞的《馴悍記》：“那些來源于原始文明，后來雖被取代但最初是為了獲得正義的裁判理由，放在今天則完全不合時宜。即便法律原則能夠包容，但從過去被廢棄的物件中四處翻箱倒柜尋找裁判理由，從而設(shè)置妻子尋求賠償?shù)恼系K，是缺乏正當性的”。在一份女性雜志中討論該案的文章里，一位“女律師”指出：“所有大法官都宣稱該案中‘吃公鵝肉時使用的調(diào)味醬不適合母鵝肉’，但只有艾薩克斯爵士的異見例外”。

已故美國大法官斯卡利亞也是司法異見的風云人物，他的異見一向直來直去，“不留情面”（no holds barred）。在最高法院審理的涉及《患者保護與平價醫(yī)療法》的案件中，他認為多數(shù)派判決簡直是“一派胡言”的“欺詐性解釋”，且“完全違背了法律解釋規(guī)則”?；蛟S他和阿特金勛爵一樣認為這并不屬于人身攻擊，只是嘲諷他們的解釋方法。在另一案件中，斯卡利亞對他同事的判決提出了異議，認為該判決一開始就裝模作樣引用了一段憲法規(guī)定的自由保護條款。如果他同意該判決的話，就如同“把自己的腦袋扎進袋子里一樣”。他還說，“最高法院裁判案件已經(jīng)從嚴格推理的模式蛻變成了‘故弄玄虛的算命餅干式裁判’”。

相比之下，大多數(shù)司法異見都貌似尋常。在過去，不失禮貌地提出異議的一大特點是從一開始就表示遺憾和謙遜，但現(xiàn)在已較少這樣做了，盡管這些話未必完全出自真心。里德勛爵在邵氏訴檢察長一案中一開始便對他與多數(shù)意見存在重大分歧表示“遺憾”。艾薩克斯大法官發(fā)表不同意見之前經(jīng)常會說：“非常不幸，我不敢茍同諸位的意見”，或是“很遺憾我不敢茍同”。在另一案例中，他補充說，他“完全理解諸位對此案的裁判意見，我非常尊重和重視大家的意見”。尼尼安·斯蒂芬大法官在表達異議時也非常謙恭有禮。有時他會為與其他法官存有不同意見而表示遺憾，而一般情況他只會以非常簡潔的措辭發(fā)表異見，例如“我認為限制貿(mào)易的原則不適用于本案查明的事實……雖然我的結(jié)論的理由比較簡短，但我認為支持多數(shù)派結(jié)論的理由有待進一步闡述”。如此一來，也就沒有表示遺憾的必要了。這種表達異議的方式與當下的做法非常一致。與阿特金勛爵對利弗西奇訴安德森一案類似，尼尼安·斯蒂芬爵士對亨利訴博姆一案（Henry v. Boehm）的異見后來被證明是正確的。不同的是，尼尼安·斯蒂芬爵士表達不同意見時“沒有任何裝腔作勢，沒有向未來智者的激情控訴，也沒有因存有異議而感到‘極度’遺憾”。

四、如何看待法官表達異見

我們通常用“勇氣”來形容少數(shù)派的異議者，目的或許是承認和理解與其他法官對立或發(fā)表某個不受歡迎觀點時的難處。阿特金勛爵在利弗西奇訴安德森一案中的異見正是如此，其觀點與主流的公眾意見針鋒相對。對異見勇氣的另一種解釋就是它代表著法官的獨立性。不管你是否喜歡，敢于發(fā)表異見展現(xiàn)了一種意志力，或許這也正是我們期望法官所擁有的一種素質(zhì)，對最高法院的法官來說尤其如此。法官常常會作出不受輿論歡迎的判決。如果法官更看重判決是否投人所好，那就不能稱其為法官了。但憑心而論，發(fā)表異見真的是一種勇氣嗎？

一些著名法官對于把發(fā)表異見當作一種勇氣表示懷疑。雷德克里夫勛爵說：在利弗西奇訴安德森一案中，沒有人會“因為阿特金勛爵發(fā)表了與多數(shù)法官意見相左的判詞而把他投入監(jiān)獄?！彼J為諸如“勇氣”和“俠義”這樣的詞語用在法官身上顯得“可笑而不盡合適”。他說：“英國還沒有墮落到法官必須鼓足勇氣才敢發(fā)表有關(guān)憲法的新意見或令政府難堪的異見的時代。”前澳大利亞首席大法官默里·格里森也持相同看法，他認為“只有那些夸張、做作之人才會用勇敢這樣的詞來描述正常的司法異見行為”。他說，某些場合可能需要法官“表現(xiàn)出道德之勇甚至是血氣之勇”，但“總的說來，法官們作出裁判的工作環(huán)境相當安全，保障相當?shù)轿?，他們甚至都沒有機會來檢驗自己的勇氣。盡管想象中的勇氣著實令人興奮，但在現(xiàn)實中卻沒有表露的必要”。

值得一提的是，多數(shù)派作出的判決也經(jīng)常不受輿論的歡迎。前澳大利亞首席大法官萊瑟姆在1951年的共產(chǎn)黨案（Communist Party Case）中發(fā)表的異見可以說是“孤立、沖動和難以置信的”。在冷戰(zhàn)巔峰時期，高等法院的多數(shù)意見認為宣布共產(chǎn)黨為非法組織的法律違憲，當時便引起上下一片嘩然。支持該法律合憲的只有萊瑟姆首席大法官一人，而他代表的是當時的社會主流輿論。此外，如果異見中包含了對其他法官的人身攻擊，這又算是什么勇氣呢？通?？梢灶A(yù)見的是被攻擊者不會奮起反擊，大多數(shù)人都不會加入辯解的行列。更重要的是，這種爭辯并不利于法院良好的整體組織形象。

如果某個異見存在夸大其詞、引用文學典故并嚴厲批評其他法官的情況，異見者便可能存在不止一個動機了。有些異見法官的目的是為了糾正多數(shù)派判決的錯誤觀點，有些異見法官則想使用挑釁性的措辭來引起關(guān)注。澳大利亞高等法院承認：“異見法官往往將自己的判決視為是對法律精神沉思的一種呼吁，等待未來的法官有朝一日在裁判案件時讓自己當時沒有得到認可的智慧發(fā)出光芒”。其實，從斯蒂芬爵士在亨利訴博姆一案中的異見就可以看出，即使不使用那種有失禮貌的方式，照樣可以清晰地表述異見者的意愿。

也有一些詼諧有趣、輕松愉快的異見，甚至會讓人忍俊不禁。法學院的學生樂意反復(fù)研讀這種異見，法律評論者喜歡引用這種異見，甚至還編輯了專門的文集，冠以諸如《澳大利亞的偉大異見》之名，而我本人今天演講的中心議題就是關(guān)于裁判中的異見。考慮到法官司法裁判職責的嚴肅性，很多人認為法官用這種娛樂方式發(fā)表異見無非是為了取悅讀者，顯得不夠持重。敗訴方讀到暢快淋漓地抨擊多數(shù)派的異見時，可能會一時解氣，但平靜下來之后便會覺得自己的案件可能沒有受到應(yīng)有的嚴肅對待。

至于阿特金勛爵的動機，從其用語可見他希望自己能作為道德權(quán)威發(fā)表異見。然而，正如前面所說，從他同其女兒的談話可以看出他似乎也贊同法官在戰(zhàn)時不應(yīng)側(cè)重于保護國民自由。當時阿特金勛爵已經(jīng)74歲，在職已有28年之久。他的異見會令人感到不悅，但從中清晰傳遞出的卻是阿特金勛爵對其觀點正確性的高度自信。這也是本文所討論的法官異見的共同特點。相比之下，尼尼安·斯蒂芬爵士并不認同每個法律問題只有一個正確答案。承認自己可能犯錯應(yīng)當視為是一種謙虛精神。阿特金勛爵顯然知道他的同事對自己的異見會作何反應(yīng)。提出異議的前一天他告訴他女兒，他希望其他法官以后仍然能像平常一樣與他相處。

法官之間保持客氣禮貌的關(guān)系是非常有必要的，對于僅有少數(shù)幾位法官組成的最高上訴法院來說尤其如此。這類法院需要成員之間的緊密合作才能有效完成工作。歸根到底，我們最關(guān)注的是法院作為法律機構(gòu)的整體形象，而不是法官個人情感是否受傷。如果某個判決中的異見嘲弄了其他法官，勢必有損法院權(quán)威和公眾對法院的尊重。詼諧的異見可能會讓異見者一時受到追捧，但也會讓法院和法官在公眾心中的形象受到損害。

賴特勛爵是利弗西奇訴安德森一案中的持多數(shù)意見者之一，也是阿特金勛爵嘲諷的對象之一。然而賴特勛爵在為阿特金勛爵撰寫的訃文中，似將其描述為一名“寬厚而仁慈”的法官。他將阿特金勛爵對利弗西奇訴安德森案作出的裁決稱之為“顯示了他‘一貫的勇氣和獨立見解’”。他在訃文結(jié)尾寫道：“阿特金勛爵的工作價值并不在于他作出的單個判決（雖然這些判決具有重要價值），而在于其激發(fā)法律思考的原動力?！?/p>