許可

從2014年深圳富安娜公司與多名員工的股權(quán)激勵(lì)糾紛，到2015年上海家化總經(jīng)理王茁與上海家化的解聘爭(zhēng)議，勞動(dòng)法均和公司法不期而遇。〔1〕本文的勞動(dòng)法包括《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》等一系列勞動(dòng)法律法規(guī)，但并不包括具有勞動(dòng)基準(zhǔn)法性質(zhì)以及社會(huì)保險(xiǎn)方面的法律法規(guī)。鑒于兩種法律有著迥然不同的規(guī)范性質(zhì)、解釋技術(shù)、立法宗旨和司法程序，如何在同一案件中分別適用以妥當(dāng)處理糾紛，進(jìn)而在制度層面上融會(huì)貫通、相輔相成，便成為亟待解決的重要問題。為此，本文首先立足于司法案例的實(shí)證研究，梳理出勞動(dòng)法和公司法的實(shí)際捍格類型；然后從司法適用角度，利用法解釋學(xué)的工具，剖析不同案件類型背后的法律關(guān)系糾葛及其化解之道。為了更深入地理解勞動(dòng)法和公司法捍格的癥結(jié)，本文的最后從立法論層面上探討了彼此沖突的價(jià)值觀念，并在社會(huì)變遷的背景下，探尋相互調(diào)和與新制度生成的可能性。

一、勞動(dòng)法與公司法捍格的類型化

當(dāng)法律概念及邏輯體系不足以掌握生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，我們首先想到的補(bǔ)助思考形式便是“類型”?！?〕[德] 卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第337頁。在法學(xué)里，類型化方法的發(fā)展，始于實(shí)證主義所追求的安定性遭遇實(shí)踐與社會(huì)巨變所引起的不適性?！?〕劉士國(guó)：《類型化與民法解釋》，載《法學(xué)研究》2006年第6期。正如邏輯學(xué)家哥德爾的“不完備性定理”所證明的，任何一個(gè)復(fù)雜到一定程度的系統(tǒng)，其無矛盾性與完備性不可兼得?！?〕王洪：《司法判決與法律推理》，時(shí)事出版社2002年版，第73頁。既然法律體系不再是概念和規(guī)則編織的無縫之網(wǎng)，那么就有必要越過抽象、明確和絕對(duì)的邏輯演繹，通過現(xiàn)實(shí)糾紛和內(nèi)部構(gòu)成的歸納，發(fā)現(xiàn)共同的要素、特征和關(guān)系，實(shí)現(xiàn)“同類案件、同樣處理”，消弭法律適用的疑難。就本文主旨而言，勞動(dòng)法與公司法的捍格恰恰反映了三段論推理的缺陷，有待運(yùn)用類型化方法從具體經(jīng)驗(yàn)中抽象出一套普遍適用的規(guī)范，以期在定紛止?fàn)幍耐瑫r(shí)填補(bǔ)法律漏洞，促進(jìn)體系的更新與完善。〔5〕黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第370頁?；跇?gòu)成要件和規(guī)范意義上的同一性，〔6〕黃建輝：《法律漏洞 類推適用》，臺(tái)灣蔚理法律出版社1988年版，第110-112頁。我們將勞動(dòng)法與公司法的捍格分為“擔(dān)任股東的勞動(dòng)者”、“擔(dān)任高級(jí)管理人員的勞動(dòng)者”及“擔(dān)任董事或監(jiān)事的勞動(dòng)者”三大案件類型。

（一）擔(dān)任股東的勞動(dòng)者

在這一類型中，最典型的是因員工股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃引致的勞動(dòng)者身份變化。為全面展示我國(guó)司法實(shí)踐的問題和困境，我們?cè)凇爸袊?guó)法律知識(shí)總庫”中相繼使用“員工持股”“股權(quán)激勵(lì)”“股票激勵(lì)”為全文關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，〔7〕“中國(guó)法律知識(shí)總庫”是由北京經(jīng)輿典網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（九章研究所）與最高人民法院信息中心等部門合作開發(fā)的大型法律信息服務(wù)系統(tǒng)，是目前最權(quán)威和最完整的法律數(shù)據(jù)庫。在剔除重復(fù)和無效判決后，共得到41份判決書樣本。綜合來看，不同地區(qū)和不同層級(jí)的法院在如下問題上分歧嚴(yán)重：

1.股權(quán)激勵(lì)爭(zhēng)議是否屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議？

在“白劍波與南通潤(rùn)邦重機(jī)有限公司勞動(dòng)合同糾紛”（（2015）通中民終字第02099號(hào)）、“朱同飛與北京久其軟件股份有限公司安徽分公司、北京久其軟件股份有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議”（（2014）廬民一初字第00247號(hào)）等案件中，法院直接認(rèn)定：股權(quán)激勵(lì)不屬于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，不予理涉。相反，在“黃龍星與通威太陽能有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議”（（2013）雙流民初字第1481號(hào)）、“孫堯與上海佳豪船舶工程設(shè)計(jì)股份有限公司勞動(dòng)合同糾紛”（（2014）松民一(民)初字第4758號(hào)）、“李某某與寧波某某股份有限公司勞動(dòng)合同糾紛”（（2009）松民一(民)初字第5227號(hào)）等案件中，法院均對(duì)股權(quán)激勵(lì)協(xié)議進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審理。

2.股權(quán)激勵(lì)對(duì)勞動(dòng)者義務(wù)的約定是否受勞動(dòng)法，特別是其中強(qiáng)制性規(guī)范的限制？

在“搜房控股有限公司與孫寶云證券糾紛”（（2012）高民終字第1879號(hào)）、“深圳市富安娜家居用品股份有限公司訴被告楊建兵合同糾紛”（（2013）深南法民二初字第50號(hào)）等案件中，法院認(rèn)為：股權(quán)激勵(lì)協(xié)議與勞動(dòng)合同相互區(qū)隔，其效力應(yīng)依據(jù)合同法、而非勞動(dòng)法單獨(dú)判斷，而在“包亞婷與北京三快科技有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議”（（2015）一中民終字第3506號(hào)）一案中，法院則指出股權(quán)激勵(lì)實(shí)質(zhì)上是公司向員工提供的一種福利待遇，當(dāng)然適用勞動(dòng)法。

在上述41個(gè)案例中，以延宕達(dá)三年之久的深圳富安娜系列案件影響最大。該案可追溯至2007年6月，其時(shí)，深圳市富安娜家居用品股份有限公司（“富安娜”）股東大會(huì)審議通過了《限制性股票激勵(lì)計(jì)劃（草案）》，決定以定向發(fā)行新股的方式，向高級(jí)管理人員及主要業(yè)務(wù)骨干109人發(fā)行700萬股限制性股票。2008年3月，為配合上市要求，富安娜終止了《限制性股票激勵(lì)計(jì)劃》，將所有限制性股票轉(zhuǎn)換為無限制性普通股。同月，原激勵(lì)對(duì)象向富安娜出具《承諾函》，其主要內(nèi)容為：“本人所持有公司股份系本人在公司任職，且是以優(yōu)惠的條件獲得，本人在此自愿向公司承諾：（1）自本承諾函簽署日至公司申請(qǐng)首次公開發(fā)行A股并上市之日起三年內(nèi)，本人不以書面的形式向公司提出辭職、不連續(xù)曠工超過七日、不發(fā)生侵占公司資產(chǎn)并導(dǎo)致公司利益受損的行為、不發(fā)生收受商業(yè)賄賂并導(dǎo)致公司利益受損的行為；（2）若發(fā)生上述違反承諾的情形，本人自愿承擔(dān)對(duì)公司的違約責(zé)任并向公司支付違約金。……”2008年7月起至2009年9月期間，曹琳等26位持股員工違反《承諾函》約定，先后離職。2012年12月，富安娜提起訴訟，要求判令上述員工賠償違約金累計(jì)達(dá)8121.67萬元。2013年6月，深圳市中院作出終審裁定，駁回其中21 位被告提出的應(yīng)由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)管轄的管轄權(quán)異議。2015 年1月，深圳市中院作出終審判決，要求16名被告支付違約金 36,050,230.32元及利息。該案充分體現(xiàn)了勞動(dòng)者兼任公司股東這一類案件的核心爭(zhēng)議，即（1）公司與勞動(dòng)者間股票激勵(lì)的性質(zhì)如何界定?（2）公司以此限制勞動(dòng)者辭職是否因違反我國(guó)勞動(dòng)法關(guān)于勞動(dòng)者自主擇業(yè)權(quán)等基本勞動(dòng)權(quán)而無效？〔8〕王蓓、劉珂：《論股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃中勞動(dòng)者的身份轉(zhuǎn)換與權(quán)益保障——以富安娜股權(quán)收益糾紛案為切入點(diǎn)》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第3期。

（二）擔(dān)任高級(jí)管理人員的勞動(dòng)者

公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他管理人員均為我國(guó)公司法項(xiàng)下的高級(jí)管理人員。盡管高級(jí)管理人員經(jīng)由聘任程序產(chǎn)生，并代表公司利益對(duì)公司進(jìn)行管理，但在我國(guó)勞動(dòng)法的框架下，其角色與普通勞動(dòng)者并無二致。經(jīng)由中國(guó)法律知識(shí)總庫的精細(xì)檢索，我們發(fā)現(xiàn)涉及高級(jí)管理人員的絕大部分勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生在2008年之后，且數(shù)量呈逐年上升趨勢(shì)。其中，2012年67件、2013年135件、2014年467件，2015年444件，2016年501件。整體而言，此類型糾紛的焦點(diǎn)集中在如下議題上：

1.高級(jí)管理人員的范圍

雖然《勞動(dòng)合同法》第24條和人力資源和社會(huì)保障部《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》第4條使用了“高級(jí)管理人員”概念，但并未予以定義或列舉，各地法院對(duì)此的理解也寬緊各異。例如，江蘇省高院的《關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件的指導(dǎo)意見（二）》明確將高級(jí)管理人員限制在《公司法》的范圍內(nèi)?？闪碛幸恍┌咐扇×烁鼜V泛的標(biāo)準(zhǔn)，將人力資源總監(jiān)〔9〕參見“郭丹與青島享達(dá)股份有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案”（（2014）青民一終字第2657號(hào)）。、總工程師〔10〕參見（2014）一中民終字第02695號(hào)。、銷售和市場(chǎng)經(jīng)理〔11〕參見“安某與某醫(yī)療機(jī)械有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案”（（2011）靜民一(民)初字第2025號(hào)）。、部門主管〔12〕參見“沈陽法雷奧車燈有限公司與李鑫勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案”（（2015）沈中民五終字第423號(hào)）。、項(xiàng)目經(jīng)理〔13〕參見“王靜與北京未名鼎華餐飲管理有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案（（2013）海民初字第26386號(hào)）。一一納入。

2.高級(jí)管理人員的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)

考慮到高級(jí)管理人員在公司法上的特殊身份和管理權(quán)力，法院在何種程度上對(duì)其實(shí)行傾斜保護(hù)擁有自由裁量的余地。例如，《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議若干問題的解答》（滬高法民一（2006）17號(hào)）第1條便明確規(guī)定：對(duì)于企業(yè)的現(xiàn)任法定代表人或負(fù)責(zé)人要求企業(yè)支付薪酬的糾紛，勞動(dòng)爭(zhēng)議處理機(jī)構(gòu)不予受理。在一些案件中，法院認(rèn)定高級(jí)管理人員的工資帶有激勵(lì)性質(zhì)，具有一定彈性，并非無條件支付。〔14〕參見“周某與上海某血液技術(shù)有限公司勞動(dòng)糾紛案”（（2011）浦民一(民)初字第29226號(hào)）。此外，就加班工資問題，法院多根據(jù)高級(jí)管理人員的合同約定、崗位性質(zhì)、工作要求等因素綜合判斷。案例的梳理表明：高級(jí)管理人員對(duì)工作日加班工資的主張一般難以獲得支持，對(duì)休息日及法定節(jié)假日加班工資的請(qǐng)求也僅在有力證據(jù)證明的情況下才能支持?！?5〕如（2014）一中民終字第 8477 號(hào)、（2014）蘇中民終字第 0810 號(hào)、（2011）錫民終字第 0920 號(hào)、（2014）徐民五（民）初字第523號(hào)、（2014）中中法民六終字第194號(hào)、（2013）深中法勞終字第2454號(hào)、（2010）滬二中民三（民）終字第1194號(hào)。最后，對(duì)于“未簽署勞動(dòng)合同應(yīng)否支付二倍工資”的問題，2014年北京市高院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）》、2015年云南省人力資源和社會(huì)保障廳《關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》持贊同態(tài)度，而2011年江蘇省高院《關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭(zhēng)議案件的指導(dǎo)意見（二）》、中山市中級(jí)法院《審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的意見》則有不同意見，相關(guān)案例亦顯示出上述差異。〔16〕支持的案例如“泰科思（深圳）傳感器有限公司與朱傳勝勞動(dòng)合同糾紛案”（（2014）深中法終字2969號(hào)）、“張春光與北京永樂民謠餐飲管理中心勞動(dòng)爭(zhēng)議案”（（2014）一中民終字第9159號(hào)）等，反對(duì)的案例如“李全保與南京千勝通信技術(shù)有限公司追索勞動(dòng)報(bào)酬、賠償金糾紛案”（2014）寧民終字第4153號(hào)）、“林駿杰與常州市第六建筑工程有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案”（（2014）常民終字第578號(hào)）等。

3.高級(jí)管理人員的解聘與勞動(dòng)關(guān)系的解除

高級(jí)管理人員職務(wù)的取得有賴于公司董事會(huì)的聘任，因此，一旦其職務(wù)被董事會(huì)合法解除，其與公司之間的勞動(dòng)關(guān)系便面臨兩難：是尊重公司法賦予企業(yè)的裁量權(quán)，還是依據(jù)勞動(dòng)法積極干預(yù)？在“鄧國(guó)富與江蘇寶得換熱設(shè)備有限公司勞動(dòng)合同糾紛”（（2015）錫民終字第0835號(hào)）一案中，法院認(rèn)為，高級(jí)管理人員與企業(yè)之間的關(guān)系為建立在信任基礎(chǔ)上的委任關(guān)系，公司有權(quán)無理由解除公司高管的勞動(dòng)關(guān)系。相反，上海二中院在“王茁與上海家化聯(lián)合股份有限公司勞動(dòng)合同糾紛”（（2015）滬二中民三(民)終字第747號(hào)）一案中判定：董事會(huì)的解除決議應(yīng)視為崗位的變更，而并不必然導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系的解除，后者必須遵守勞動(dòng)法及勞動(dòng)合同法的規(guī)定。

（三）擔(dān)任董事、監(jiān)事的勞動(dòng)者

根據(jù)公司法，董事和監(jiān)事應(yīng)由股東會(huì)選任，向其報(bào)告工作，而非由公司直接聘請(qǐng)，行使的職責(zé)也以經(jīng)營(yíng)決策為主，與公司之間無顯著的從屬性，從而與一般勞動(dòng)者迥然不同。然而，在某些情形下，勞動(dòng)者可以職工代表的身份加入董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，或以高級(jí)管理人員的身份兼任董事，由此引發(fā)勞動(dòng)法上的糾紛。根據(jù)中國(guó)法律知識(shí)總庫的數(shù)據(jù)顯示，涉及董事、監(jiān)事的勞動(dòng)爭(zhēng)議出現(xiàn)較晚，自2010起才零星發(fā)生，但增速明顯：最近三年的案件數(shù)量分別是109件、333件和281件。從現(xiàn)有案例觀察，此類型糾紛的疑難在于如下方面：

1.勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定

董事、監(jiān)事系代表股東參與公司管理和監(jiān)督，有異于日常經(jīng)營(yíng)的一般職務(wù)，因而要主張存在勞動(dòng)關(guān)系，就必須舉證證明在公司的指示命令下勞動(dòng)。〔17〕如“莫自敏與柳州市威潔清潔服務(wù)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案”（（2015）柳市民三終字第144號(hào)）、“張啟影與上海協(xié)懋文化傳播有限公司勞動(dòng)合同糾紛案”（（2014）閘民四(民)初字第358號(hào)）。與典型勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定相比，董事、監(jiān)事的證明負(fù)擔(dān)更重。例如，在“張啟影與上海協(xié)懋文化傳播有限公司”（（2015）滬二中民三（民）終字第641號(hào)）一案中，法院認(rèn)為原告主張的工資數(shù)額過低，且公司對(duì)之未進(jìn)行考勤等用工管理，單憑一定金額的款項(xiàng)發(fā)放不足以證明雙方之間建立勞動(dòng)關(guān)系的合意和事實(shí)。在“張某與上海榮樸機(jī)電科技有限公司勞動(dòng)糾紛”（（2011）滬二中民三(民)終字第491號(hào)）一案中，盡管原告提出了從事修理、配件采購(gòu)的相關(guān)證據(jù)，但法院仍認(rèn)定其無法證實(shí)人身隸屬關(guān)系的存在。與此類似，法院在“楊建忠與太倉(cāng)市忠平餐飲管理有限公司追索勞動(dòng)報(bào)酬糾紛”（（2015）太民初字第00006號(hào)）案中，明確區(qū)分了勞動(dòng)法意義上的“勞動(dòng)”，召集股東會(huì)會(huì)議、執(zhí)行股東會(huì)決議、保管營(yíng)業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證和公章等均不是證明所需的“勞動(dòng)”。

2.董事、監(jiān)事違反公司法下義務(wù)的勞動(dòng)法后果

在公司法下，董事、監(jiān)事對(duì)公司負(fù)有嚴(yán)格的忠實(shí)義務(wù)，即應(yīng)竭盡所能，正確、合法、適當(dāng)、合理地履行職責(zé)，不得競(jìng)業(yè)、自我交易、侵占公司資產(chǎn)或篡奪公司機(jī)會(huì)。與之相比，我國(guó)勞動(dòng)法沒有采納勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)理論，〔18〕許建宇：《勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)論》，載《清華法學(xué)》2014年第6期。最高人民法院公報(bào)案例“山東省食品進(jìn)出口公司、山東山孚集團(tuán)有限公司、山東山孚日水有限公司訴馬達(dá)慶、青島圣克達(dá)誠(chéng)貿(mào)易有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案”亦明確，普通勞動(dòng)者在職期間無需遵守競(jìng)業(yè)禁止這一忠實(shí)義務(wù)的關(guān)鍵要求。這種抵牾導(dǎo)致了實(shí)踐中的困惑：當(dāng)董事、監(jiān)事違反忠實(shí)義務(wù)時(shí)，公司能否藉此解除勞動(dòng)關(guān)系？在“陳某與某商業(yè)設(shè)備有限公司勞動(dòng)糾紛”（（2013）嘉民四（民）初字第776號(hào)）一案中，法院支持了公司的主張，認(rèn)定勞動(dòng)者“以未盡到忠實(shí)義務(wù)、未經(jīng)股東同意為自己謀取商業(yè)機(jī)會(huì)，經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)的其他公司為由解除勞動(dòng)關(guān)系”，并無不當(dāng)?！?9〕類似的判決，可參見“孟碧春與浙江順豐速運(yùn)有限公司勞動(dòng)合同糾紛”（（2007）下民一初字第25號(hào)）案。相反，在“侯博淵與成都金七浦房地產(chǎn)開發(fā)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議”（（2014）成民終字第1205號(hào)）一案中，法院依循了公司法和勞動(dòng)法涇渭分明的進(jìn)路：“侯博淵違反對(duì)金七浦房產(chǎn)公司的忠實(shí)義務(wù)，產(chǎn)生的法律后果是金七浦房產(chǎn)公司對(duì)收入的收歸權(quán)，而非勞動(dòng)合同的即時(shí)解除權(quán)”。

（四）小結(jié)

“擔(dān)任股東的勞動(dòng)者”“擔(dān)任高級(jí)管理人員的勞動(dòng)者”及“擔(dān)任董事、監(jiān)事的勞動(dòng)者” 三大案件類型所引發(fā)的疑難看似蕪雜，但仍有統(tǒng)一的法理脈絡(luò)潛藏于后。為此，本文的第二部分將轉(zhuǎn)向法律解釋，透過民法基礎(chǔ)理論的梳理，提供更精密和更整全的司法對(duì)策，以期體系性地化解公司法與勞動(dòng)法的捍格。

二、勞動(dòng)法與公司法調(diào)和的解釋論

（一）法律關(guān)系的交錯(cuò)

在“擔(dān)任股東的勞動(dòng)者”、“擔(dān)任高級(jí)管理人員的勞動(dòng)者”和“擔(dān)任董事、監(jiān)事的勞動(dòng)者”的底層，是多種不同法律關(guān)系的重疊。一面是巋然不動(dòng)的“勞動(dòng)關(guān)系”，另一面是因身份而變化著的“股東—公司關(guān)系”、“高級(jí)管理人員—公司關(guān)系”和“董事、監(jiān)事—公司關(guān)系”。為進(jìn)一步厘清其法律意蘊(yùn)和法律效果，在此有必要逐一解析。

1.“股東—公司”之投資關(guān)系

為了激勵(lì)和挽留企業(yè)高級(jí)管理人員、重要技術(shù)人員和核心員工，企業(yè)常常需要一套令員工自身利益和企業(yè)整體利益相容的機(jī)制，這就是“股權(quán)激勵(lì)制度”。詳言之，企業(yè)可以將股權(quán)直接贈(zèng)與、低價(jià)轉(zhuǎn)讓或增發(fā)給員工，使之直接持股，同時(shí)限制其處分；也可以授予員工在未來時(shí)間內(nèi)以特定價(jià)格（或零對(duì)價(jià)）取得公司股權(quán)的權(quán)利；亦或以企業(yè)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)作為指標(biāo)，以其增長(zhǎng)為依據(jù)，授予員工現(xiàn)金收益。在我國(guó)法中，以上三種分別表現(xiàn)為“限制性股票或員工持股計(jì)劃”“股票期權(quán)”和“股票增值權(quán)”。〔20〕參見《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部科技部關(guān)于國(guó)有高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵(lì)試點(diǎn)工作指導(dǎo)意見的通知》(國(guó)辦發(fā)[2002]48號(hào)）《深圳市國(guó)有企業(yè)內(nèi)部員工持股試點(diǎn)暫行規(guī)定》《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法（試行）》《財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于股票增值權(quán)所得和限制性股票所得征收個(gè)人所得稅有關(guān)問題的通知》（財(cái)稅[2009]5號(hào)）。其中，“股票期權(quán)”系“僅具備取得權(quán)利之部分要件”的期待權(quán)，〔21〕王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（1），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第145頁。員工行權(quán)的條件尚未成就，行權(quán)的意思表示尚未作出，與公司之間的法律關(guān)系并未發(fā)生實(shí)質(zhì)變更?！?2〕蔣大興：《公司法律報(bào)告》（第1卷），中信出版社2003年版，第96頁。而“股票增值權(quán)”沒有真正授予員工股權(quán)，而只是將其收益與公司業(yè)績(jī)掛鉤，本質(zhì)上是員工薪酬的組成部分。與上述二者不同，根據(jù)“限制性股票或員工持股計(jì)劃”，員工直接獲得股票，成為公司股東，由此引致新的法律關(guān)系，即股東—公司關(guān)系。〔23〕實(shí)踐中，員工通過“職工持股會(huì)及工會(huì)”間接持股并不鮮見，但正如中國(guó)證監(jiān)會(huì)法律部《關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)持股有關(guān)問題的法律意見》（（2000）24號(hào)）明確指出的，工會(huì)和職工持股會(huì)無法進(jìn)行社會(huì)團(tuán)體登記，不能成為公司股東。本文亦不探討此種員工持股問題。這一關(guān)系的法律性質(zhì)因?qū)镜牟煌斫舛兴町悾涸趯⒐疽暈楣蓶|延伸的脈絡(luò)下，〔24〕鄧峰：《代理制的公司》，北京大學(xué)出版社2015年版，第42頁。股東和公司之間系建立在財(cái)產(chǎn)權(quán)分割之上的“所有與經(jīng)營(yíng)”關(guān)系；〔25〕胡呂銀：《現(xiàn)代物權(quán)思維下對(duì)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)的新解析》，載《法學(xué)》2012年第2期。而在將公司視為獨(dú)立實(shí)體的邏輯中，股東是基于社團(tuán)身份而享有的成員資格，股東和公司之間系基于股權(quán)而形成的“社員與團(tuán)體”關(guān)系?！?6〕江平、孔祥?。骸墩摴蓹?quán)》，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第1期。不過，一旦擺脫抽象權(quán)利的論爭(zhēng)，就能發(fā)現(xiàn)股東—公司始終表現(xiàn)為以出資為基礎(chǔ)的具體而個(gè)別的權(quán)利義務(wù)，〔27〕李哲松：《韓國(guó)公司法》，吳紹琪、吳日煥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第218頁。其內(nèi)容由公司法、公司章程所界定，這種關(guān)系可稱為“投資關(guān)系”。

2. “高級(jí)管理人—公司”之委托關(guān)系

根據(jù)我國(guó)公司法，高級(jí)管理人員由董事會(huì)聘任或及解聘。然而，“聘任”應(yīng)做何種解釋？鑒于高級(jí)管理人員系接受公司授權(quán)，為之管理內(nèi)部事務(wù)和外部代理事宜，大陸法系將“聘任”理解為“委任”，即一方委托他方處理事務(wù)，他方允為處理之契約。〔28〕邱聰智、姚志明：《新訂債編各論（中）》，自版2003年版，第281頁。按照事務(wù)范圍的不同，可進(jìn)一步分為“概括委任”（就負(fù)責(zé)一切經(jīng)營(yíng)事務(wù)的經(jīng)理而言）和“特別委任”（就負(fù)責(zé)部分經(jīng)營(yíng)事務(wù)的副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等而言）。與臺(tái)灣地區(qū)相似，我國(guó)公司法將廣泛的權(quán)力授予高級(jí)管理人員：從組織實(shí)施公司年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案的微觀工作，到制定公司基本管理制度和具體規(guī)章等宏觀職權(quán)，不一而足。故而，我國(guó)亦沿用上述主流見解，使用有名合同——“委托合同”來界定高級(jí)管理人員和公司間的基礎(chǔ)關(guān)系?！?9〕鐘凱：《經(jīng)理制度比較綜議——以大陸法系為主要考察視角》，載《北方法學(xué)》2010年第2期。顯然，此處的“委托”與“委任”名異而實(shí)同。回到公司法，由于董事會(huì)只是公司機(jī)關(guān)，不具有締結(jié)合同的資格，〔30〕例外的情形請(qǐng)參見原勞動(dòng)部《關(guān)于全面實(shí)行勞動(dòng)合同制的通知》以及《實(shí)施＜勞動(dòng)法>中有關(guān)勞動(dòng)合同問題的解答》，根據(jù)上述規(guī)定，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為經(jīng)理應(yīng)與董事會(huì)訂立勞動(dòng)合同，從而使公司董事會(huì)享有訂立勞動(dòng)合同的資格。但隨著《勞動(dòng)法》的出臺(tái)，這一做法已被廢止。待其以決議方式聘任或解聘后，高級(jí)管理人員仍應(yīng)對(duì)公司作出接受與否的意思表示，委托關(guān)系方告成立。

3.“董事、監(jiān)事—公司”之受托關(guān)系

大陸法系一般將董事、監(jiān)事與高級(jí)管理人員等量齊觀，皆系接受公司委任或委托而處理有關(guān)事務(wù)，故適用民法委任契約或委托合同。〔31〕柯芳芝：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第250頁。這與英美法系區(qū)隔兩者的設(shè)計(jì)有著微妙但重要的差異。其中，高級(jí)管理人員系公司代理人，董事則作為公司受信人（fiduciary），發(fā)揮公司管理與監(jiān)督的功能。〔32〕鄧峰：《普通公司法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第530-531頁，588頁。就我國(guó)公司法而言，董事、監(jiān)事選舉和更換只是對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)政治制度的粗略模仿，而沒有考慮到公司的獨(dú)立主體地位，遑論確定公司和董事、監(jiān)事的法律關(guān)系。〔33〕鄧峰：《中國(guó)法上董事會(huì)的角色、職能及思想淵源：實(shí)證法的考察》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第3期。不過，其中的委托和信任要素也已獲得我國(guó)行政機(jī)構(gòu)的普遍認(rèn)可?！?4〕參見《中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書（蘭光科技路有志等16名責(zé)任人員）》（證監(jiān)罰字[2008]50號(hào)）。放寬視野看，委托關(guān)系或信義關(guān)系（fiduciary relationship）只是不同法系在各自法律傳統(tǒng)下對(duì)董事、監(jiān)事所負(fù)義務(wù)的不同闡發(fā)而已。〔35〕錢衛(wèi)清：《公司訴訟：公司司法救濟(jì)新論》，人民法院出版社2004年版，第214頁。在此，我們可以“受托關(guān)系”作為兩大法系的公因式，使之成為我國(guó)董事、監(jiān)事行為規(guī)范的法理依據(jù)?！?6〕施天濤：《公司法論》，法律出版社2005年版，第450頁。

法律關(guān)系是法律體系的核心工具和基石，各種具體的權(quán)利義務(wù)，亦只有自法律關(guān)系的全局觀察出發(fā)才可能真實(shí)并負(fù)有說服力?！?7〕[德]薩維尼：《論法律關(guān)系》，田士永譯，《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》（7），中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版。為探究勞動(dòng)者擔(dān)任公司股東、高級(jí)管理人員、董事、監(jiān)事的法律后果，也必須從勞動(dòng)關(guān)系、投資關(guān)系、委托關(guān)系、受托關(guān)系等性質(zhì)有異、旨意有別的法律關(guān)系入手，深入體察多種法律關(guān)系重疊共存情形之后才能有所發(fā)現(xiàn)。

（二）法律關(guān)系交錯(cuò)之理論破解

1.吸收主義

“吸收主義”意謂在區(qū)分多個(gè)法律關(guān)系主次的前提下，令主要法律關(guān)系吸收次要法律關(guān)系之效果?！?8〕韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社 2008 年版，第 42 頁。這種濫觴于羅馬法下合同強(qiáng)制主義的學(xué)說，不得不面臨著當(dāng)前實(shí)踐和理論的挑戰(zhàn)。〔39〕楊崇森：《混合合同之研究》，載鄭玉波編：《民法債編文選輯》，五南圖書出版社1984 年版，第210-211 頁。一方面，“主要”的判斷究竟是以經(jīng)濟(jì)上的客觀影響，還是以當(dāng)事人的主觀意思為依歸，尚未定論。不僅于此，現(xiàn)實(shí)往往不是非黑即白，有時(shí)兩種法律關(guān)系無論在客觀交易中還是當(dāng)事人主觀目的上皆同等重要，無所軒輊。另一方面，吸收主義全然排斥次要法律關(guān)系，使得后者所欲的私法效果無法獲得法律保障，不但不適于交易的實(shí)際需要，阻遏社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，更與現(xiàn)行契約自由原則相背離。雖然如此，在勞動(dòng)關(guān)系與其他法律關(guān)系共存時(shí)，采納吸收主義仍不乏其例。譬如，臺(tái)灣地區(qū)審判主管機(jī)構(gòu)認(rèn)為：“勞動(dòng)契約非僅限于僱傭契約，關(guān)于勞務(wù)給付之契約，其具有從屬性勞動(dòng)性質(zhì)者，縱兼有承攬、委任等性質(zhì)，自應(yīng)屬勞動(dòng)契約?！薄?0〕參見臺(tái)灣地區(qū)審判主管機(jī)構(gòu)89年度臺(tái)上字第1301號(hào)判決書。顯然，這意味著承攬關(guān)系與委任關(guān)系被勞動(dòng)關(guān)系所吸納。再如，針對(duì)“員工升任經(jīng)理后法律關(guān)系認(rèn)定”這一問題，德國(guó)法院在承認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系與委任關(guān)系雙重結(jié)構(gòu)的前提下，多主張委任關(guān)系得吸納勞動(dòng)關(guān)系，后者暫時(shí)中止或不再履行?！?1〕黃程貫：《勞工升任經(jīng)理人后其勞動(dòng)契約之效力》，載《勞動(dòng)法裁判選輯》（二），元照出版社1999年第2版，第197-201頁。

除上述固有不足外，吸收主義適用于勞動(dòng)糾紛亦顯得過于僵化，不能恰如其分地回應(yīng)當(dāng)事人的訴求。以臺(tái)灣地區(qū)審判主管機(jī)構(gòu)臺(tái)上字2276號(hào)民事判決為例，甲聘請(qǐng)乙擔(dān)任貨車司機(jī)、并將車交予乙保管，由此成立勞動(dòng)合同與保管合同。乙擅自將車借給第三人丙使用，而丙因駕駛不慎導(dǎo)致車輛毀損。在吸收主義下，乙的保管關(guān)系依附于勞動(dòng)關(guān)系，甲只得依據(jù)勞動(dòng)關(guān)系主張乙賠償，并因信任關(guān)系破壞而主張解除，救濟(jì)路徑迂回曲折。另一方面，如果其他法律關(guān)系的特征較強(qiáng)，勞動(dòng)關(guān)系的特征較弱，由此導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系被吸收，則可能出現(xiàn)規(guī)避勞動(dòng)法的脫法行為。例如，保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員在招攬保險(xiǎn)時(shí)并沒有相應(yīng)的勞動(dòng)對(duì)價(jià)，只有在客戶簽署保險(xiǎn)合同后才能獲得報(bào)酬，〔42〕郭玲惠：《勞動(dòng)契約法論》，三民書局出版社2011年版，第36頁。加之工作時(shí)間和工作地點(diǎn)并不固定，盡管受保險(xiǎn)公司考核，但業(yè)務(wù)員之權(quán)利義務(wù)主要基于承攬關(guān)系。在此情形下，采納勞動(dòng)關(guān)系被吸收說可能導(dǎo)致保險(xiǎn)公司藉由法律關(guān)系的選擇，形成契約不正義的后果。

2.結(jié)合主義

“結(jié)合主義”即分解各個(gè)法律關(guān)系，尋求法律要件，區(qū)隔法律效果后，統(tǒng)一加以適用?！?3〕王澤鑒：《債法原理》（一），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第112頁。結(jié)合主義建立在對(duì)吸收主義的批判和反思之上，它正確認(rèn)識(shí)到無論是何種法律關(guān)系均是當(dāng)事人真實(shí)意思表示的結(jié)果，承載著當(dāng)事人追求訂立合同的目的，不可隨意偏廢。盡管如此，由于不同法律關(guān)系具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)目的與社會(huì)作用，法律效果在各個(gè)場(chǎng)合亦參差不齊，以至于機(jī)械地一并適用各法律關(guān)系，不免窒礙難行。更重要的是，不同法律關(guān)系之間常有機(jī)融合，如忽略各要素有意義的功能連接，只會(huì)陷入“只見樹木不見樹林”的窘境?！?4〕陳自強(qiáng)：《民法講義II——契約之內(nèi)容與消滅》，法律出版社2004年版，第223頁。

3.綜合主義

鑒于吸收主義和合并主義的缺陷，一種修正方案得以提出。簡(jiǎn)言之，該等“綜合主義”以不同法律關(guān)系分別適用為前提，一體把握各構(gòu)成要素、交易目的、法律功能以及雙方特殊利益狀態(tài)和立法意旨，藉此發(fā)現(xiàn)與之最契合的法律關(guān)系，然后在援引其余關(guān)系相關(guān)法律規(guī)則的情形下，類推適用之?！?5〕林更勝：《論勞動(dòng)契約之特征“從屬性”》，載《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》1992年第36期；林佳和：《勞工定義：古典還是新興問題？》，載《月旦法學(xué)雜志》2015年第245期。詳言之，其操作步驟如下：（1）因地制宜地甄別各法律關(guān)系項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)，發(fā)現(xiàn)相應(yīng)法律規(guī)范。（2）從主觀和客觀面向上識(shí)別法律關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)性，前者意味著當(dāng)事人存在明示或默示地連接數(shù)個(gè)法律關(guān)系，以完成融為一體的經(jīng)濟(jì)事務(wù)的意思表示，后者意味著數(shù)個(gè)法律關(guān)系具有相互依存的功能聯(lián)系，具有實(shí)現(xiàn)（與各個(gè)獨(dú)立法律關(guān)系所達(dá)致目的相區(qū)別的）整體經(jīng)濟(jì)目的之本質(zhì)?！?6〕陸青：《合同聯(lián)立問題研究》，載《政治與法律》2014年第5期。（3）從上述關(guān)聯(lián)性出發(fā)，尋找最能體現(xiàn)整體意圖的法律關(guān)系，以此為主軸確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，同時(shí)保持認(rèn)知開放，并不排斥或取代其他法律關(guān)系，而是將后者的內(nèi)容及規(guī)范引入其中，兩者相輔相成?？傊C合主義試圖汲取吸收主義和合并主義的精華，尊重各法律關(guān)系個(gè)性，并使用共同意思予以簡(jiǎn)化，足以成為處理勞動(dòng)關(guān)系與投資關(guān)系、委托關(guān)系、受托關(guān)系交錯(cuò)的理論指針。

（三）勞動(dòng)關(guān)系與其他關(guān)系交錯(cuò)之實(shí)踐對(duì)策

1.我國(guó)的司法路徑：關(guān)聯(lián)合同

我國(guó)法院對(duì)于多個(gè)法律關(guān)系交錯(cuò)并不陌生。在2003 年最高人民法院公布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，商品房買賣合同與該商品房的擔(dān)保貸款合同存在關(guān)聯(lián)，因而擔(dān)保貸款合同可因買賣合同無效、被撤銷和解除而解除。〔47〕徐靜：《對(duì)突破合同相對(duì)性原則的再認(rèn)識(shí)——兼及對(duì)〈德國(guó)民法典〉第 359 條之借鑒》，載《法學(xué)論壇》2012年第1期。在《最高人民法院公報(bào)》案例“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”中，最高法院更是開創(chuàng)性地將房屋所有人和出借人之間《借款協(xié)議》和《商品房買賣合同》定性為“并立而又聯(lián)系的兩個(gè)合同”。以此出發(fā)，我們得透過“綜合主義”，將“關(guān)聯(lián)合同”的邊界拓展為：因應(yīng)著經(jīng)濟(jì)上一體的交易目的，相互滲透、彼此依存、同生同死的數(shù)個(gè)法律關(guān)系，〔48〕陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析》，載《法學(xué)研究》2015年第3期。從而將勞動(dòng)關(guān)系與投資關(guān)系、委托關(guān)系、受托關(guān)系之關(guān)聯(lián)情形一并涵蓋。

2.勞動(dòng)關(guān)系與投資關(guān)系并存之處理

勞動(dòng)關(guān)系與投資關(guān)系之關(guān)聯(lián)至為顯明。（1）因股權(quán)構(gòu)成勞動(dòng)法意義上的工資。根據(jù)財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于個(gè)人股票期權(quán)所得征收個(gè)人所得稅問題的通知》，員工行權(quán)收益是員工在企業(yè)的表現(xiàn)和業(yè)績(jī)情況而取得的與任職、受雇有關(guān)的所得，應(yīng)按“工資、薪金所得”計(jì)算個(gè)人所得稅。（2）股權(quán)激勵(lì)以勞動(dòng)關(guān)系為基礎(chǔ)，并以維系、鞏固和發(fā)展勞動(dòng)關(guān)系為目的，具有功能上的關(guān)聯(lián)性。（3）員工在勞動(dòng)關(guān)系和投資關(guān)系下，所負(fù)擔(dān)的主給付義務(wù)或者同一（零對(duì)價(jià)行權(quán)）或者大體一致（特定價(jià)格行權(quán)），均由勞動(dòng)關(guān)系所衍生。據(jù)此，就程序而言，仲裁機(jī)構(gòu)、法院應(yīng)對(duì)因勞動(dòng)關(guān)系和投資關(guān)系引發(fā)的糾紛合并審理。就實(shí)體而言，首先應(yīng)分別判斷投資關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系效力，不得根據(jù)勞動(dòng)法率然認(rèn)定投資關(guān)系中服務(wù)期、違約金的約定無效；其次，鑒于投資關(guān)系以勞動(dòng)關(guān)系為起點(diǎn)和皈依，仲裁機(jī)構(gòu)、法院可援引勞動(dòng)合同對(duì)股權(quán)激勵(lì)合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行補(bǔ)充與具體化，并在合同漏洞的場(chǎng)合下作出保護(hù)員工的解釋；最后，投資關(guān)系的成立和效力應(yīng)與勞動(dòng)關(guān)系做同等認(rèn)定，即原則上與勞動(dòng)關(guān)系一并解除，但在企業(yè)惡意終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，投資關(guān)系繼續(xù)有效。

3.勞動(dòng)關(guān)系與委托關(guān)系并存之處理

在勞動(dòng)者擔(dān)任高級(jí)管理人員的場(chǎng)合，委托關(guān)系的分量應(yīng)重于勞動(dòng)關(guān)系。理由在于：（1）高級(jí)管理人員的產(chǎn)生端賴于企業(yè)的聘任，委托關(guān)系由此成為勞動(dòng)關(guān)系的先導(dǎo)?！?9〕在員工晉升為高級(jí)管理人員的情形下，員工與公司之間的原勞動(dòng)合同的崗位、薪酬、義務(wù)和權(quán)利等主要條款亦發(fā)生重大變化，可視為合同的更改，即視為一個(gè)新合同。參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第535頁。（2）高級(jí)管理人員所提供的勞動(dòng)與一般員工截然不同。前者系在權(quán)限范圍以內(nèi)，自行裁量決定處理公司事務(wù)，勞動(dòng)只是完成委托目的的手段；后者必須接受公司指示，對(duì)于勞動(dòng)方法毫無自由裁量的余地，有如機(jī)械，勞動(dòng)本身即是目的?！?0〕參見臺(tái)灣地區(qū)審判主管機(jī)構(gòu)87年度臺(tái)上字第1879號(hào)判決。（3）高級(jí)管理人員的工資往往與企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況掛鉤，具有風(fēng)險(xiǎn)性；勞動(dòng)時(shí)間亦由職責(zé)所決定，具有靈活性。我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)其報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的限制便是明證?？傊?，高級(jí)管理人員的產(chǎn)生、義務(wù)、權(quán)利和責(zé)任均由委托關(guān)系所規(guī)定，其由此成為基準(zhǔn)性法律關(guān)系。因此，就高級(jí)管理人員認(rèn)定而言，應(yīng)徑由委托關(guān)系之存在來判斷，即他們必須在公司法和公司章程明示范圍內(nèi)且經(jīng)過法定聘任程序。其他林林總總的“管理人員”，盡管亦實(shí)施監(jiān)督、管理、領(lǐng)導(dǎo)、指揮等管理行為，但并未形成委托關(guān)系，法院不得隨意擴(kuò)張?！?1〕董保華編：《勞動(dòng)合同法研究》，中國(guó)勞動(dòng)保障出版社2005年版，第90-91頁。其次，高級(jí)管理人員在委托關(guān)系項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)應(yīng)優(yōu)先于勞動(dòng)關(guān)系適用，在前者沒有約定且與后者不矛盾的情形下，得援引勞動(dòng)合同和勞動(dòng)法加以填補(bǔ)。最后，委托關(guān)系不成立、無效、終止、解除、撤銷時(shí)，勞動(dòng)關(guān)系亦同其命運(yùn)。故而，高級(jí)管理人員被解聘時(shí)，其勞動(dòng)關(guān)系自然隨之解除。但依委托關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系之區(qū)隔論，其仍可要求勞動(dòng)法下的經(jīng)濟(jì)賠償。

2) 沿著需要增強(qiáng)電磁場(chǎng)的預(yù)置曲線引入接收天線陣列。使用電磁仿真軟件HFSS建模得到發(fā)射天線陣列和接收天線陣列組成的傳輸系統(tǒng)的散射參數(shù)。

4.勞動(dòng)關(guān)系與受托關(guān)系并存之處理

與高級(jí)管理人員的勞動(dòng)關(guān)系和委托關(guān)系始終相伴不同，董事、監(jiān)事與公司之間的受托關(guān)系是永恒的主題，而勞動(dòng)關(guān)系更像是偶然的相逢。盡管如此，兩者依然存在功能和性質(zhì)上的連接，這就是人格上的“信任關(guān)系”。正如受托關(guān)系超越了市場(chǎng)交易關(guān)系，對(duì)受托人苛以善意、信賴、信任以及誠(chéng)實(shí)義務(wù)，〔52〕Black’ s Law Dictionary (9th Ed.), Saint Paul: West Publishing Co., 2009, p.702.勞動(dòng)關(guān)系亦不僅僅是財(cái)產(chǎn)價(jià)值上的交換，人格信任關(guān)系更是其間關(guān)鍵一環(huán)?！?3〕黃越欽：《勞動(dòng)法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第175頁。據(jù)此，受托關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系得以勾連互動(dòng)，在構(gòu)成要件分化之后在效力上再次統(tǒng)合。詳言之，面對(duì)董事、監(jiān)事的勞動(dòng)爭(zhēng)議，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可采如下措施：（1）探求當(dāng)事人真意，辨明雙方是否在受托關(guān)系之外另行成立勞動(dòng)關(guān)系。（2）在書面勞動(dòng)合同不存在的情形下，進(jìn)一步梳理雙方的事實(shí)關(guān)系。鑒于董事、監(jiān)事與公司的特別關(guān)系，考察內(nèi)容不限于2005年勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》項(xiàng)下的“三要素”，而應(yīng)從勞動(dòng)給付之上的命令、監(jiān)督和懲戒、報(bào)酬上的經(jīng)濟(jì)從屬和組織從屬等“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)入手，一旦存在便可確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系?！?4〕李海明：《論勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者》，載《清華法學(xué)》2011年第2期。（3）至于受托關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系中何者優(yōu)先適用，何者援引適用，則應(yīng)綜合當(dāng)事人意思、公司經(jīng)營(yíng)慣例、董事或監(jiān)事提供勞動(dòng)的內(nèi)容類型和時(shí)間花費(fèi)等具體情事，本于誠(chéng)信原則加以斷定。（4）考慮到信任在兩種關(guān)系中的共通地位，若董事、監(jiān)事違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)導(dǎo)致被公司罷免，必將動(dòng)搖勞動(dòng)關(guān)系的信任之基，勞動(dòng)關(guān)系亦應(yīng)隨之解除。

（四）小結(jié)

對(duì)勞動(dòng)法和公司法捍格的化解，有賴于對(duì)其背后多種法律關(guān)系的精準(zhǔn)理解以及相關(guān)法律規(guī)則合理運(yùn)用。經(jīng)由吸收主義與合并主義的綜合，我們得以在一體把握勞動(dòng)關(guān)系與其他關(guān)系的同時(shí)，根據(jù)勞動(dòng)者擔(dān)任股東、高級(jí)管理人員、董事或監(jiān)事的情形量體裁衣，實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件與權(quán)利義務(wù)分化之上的再組合。不過，這并非勞動(dòng)法和公司法全部的故事。事實(shí)上，在微觀的規(guī)則之外，還有宏觀的理念演進(jìn)和社會(huì)變遷，而它們構(gòu)成了勞動(dòng)法和公司法捍格與調(diào)和的底色，并為未來的制度革新指明了方向。

三、勞動(dòng)法與公司法調(diào)和的立法論

（一）勞動(dòng)法與公司法捍格的古典范式

1.偏向資方的公司法

作為組織體，公司由勞動(dòng)者（普通員工）、管理者（高級(jí)管理人員、董事、監(jiān)事）和所有者（股東）共同構(gòu)成。此三者看似平等，卻從未得到公司法的平等對(duì)待。自19世紀(jì)公司崛起開始，它就被法律視為股東的融資工具，成為管理者看護(hù)的“信托財(cái)產(chǎn)”。出于保護(hù)所有者的目的，管理者和勞動(dòng)者的一切行為均應(yīng)以股東利益最大化為導(dǎo)向，管理者由此成為股東“手臂”的延伸，〔55〕鄧峰：《作為社團(tuán)的法人：重構(gòu)公司理論的一個(gè)框架》，載《中外法學(xué)》2004年第2期。而員工的勞動(dòng)亦為公司所購(gòu)買，為股東而存在。股東與公司的“同一性原則”在英國(guó)一則重要判例中顯露無疑。在Brady v. Brady案中，上訴法院Nourse法官直截了當(dāng)?shù)刂赋觯骸肮咀鳛樘摂M的人，其利益不能跟與之有利益關(guān)系的人的利益相區(qū)分，這些與之有利益相關(guān)的人是誰呢？這些人首先無疑就是現(xiàn)在以及將來的股東”?！?6〕Brady v. Brady[1988] BCLC.

這種“股東至上”的理念源自經(jīng)濟(jì)學(xué)上的自由主義及其公司法的衍生物“契約連鎖理論”(nexus-of-contracts theory)。從個(gè)人利益是唯一真實(shí)的利益出發(fā)，自由主義主張公司是擁有它的股東實(shí)現(xiàn)利益的手段，而追求社會(huì)總體福利的最好方法，就是不斷增加他們的利潤(rùn)?！?7〕米爾頓·弗里德曼：《資本主義與自由》，章瑞玉譯，商務(wù)印書館2004年版，第147頁。與此類似，契約連鎖理論將公司看做由理性利己的個(gè)體自由締結(jié)的一系列明示或默示的契約，而與其他契約區(qū)別的標(biāo)志即資產(chǎn)上的可分割剩余索取權(quán)。在契約不完全（incomplete contacts）及團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)（team production）的條件下，該等索取權(quán)只能分配給投資者?！?8〕李詩鴻：《公司契約理論新發(fā)展及其缺陷的反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5期。據(jù)此，股東優(yōu)位不再是意識(shí)形態(tài)的產(chǎn)物，而是由股東作為剩余索取人的必然結(jié)果?；谏鲜?，美國(guó)公司法學(xué)者Henry Hansmann和Reinier Kraakman將股東優(yōu)位模式稱為公司法歷史的終結(jié)。質(zhì)言之，該模式包含著如下要素：（1）股東應(yīng)握有公司最終控制權(quán)；（2）管理者應(yīng)本著股東利益之原則盡職管理公司；（3）員工等其他相關(guān)方應(yīng)通過合同和規(guī)章，而不是通過參與公司治理來保護(hù)其利益。〔59〕Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law, 89 Georgetown Law Journal（2000-2001）, pp.442-445.

2.偏向勞方的勞動(dòng)法

以一個(gè)古典而標(biāo)準(zhǔn)的說法，勞動(dòng)法緣起于對(duì)工廠工人保護(hù)需求的承認(rèn)。勞動(dòng)者的社會(huì)保護(hù)不但是勞動(dòng)法早期的面貌，而且直至一個(gè)半世紀(jì)后的今日，它依舊是勞動(dòng)法的重要內(nèi)涵和正當(dāng)性基石。〔60〕林佳和：《勞動(dòng)與法論文集III》，元照出版有限公司2014年版，第215頁。在此意義上，勞動(dòng)法即勞動(dòng)者保護(hù)法，其基本宗旨在于保護(hù)勞動(dòng)者免受資本的直接剝削和宰制。不同的是，最初的勞動(dòng)者保護(hù)只是“勞動(dòng)力再生產(chǎn)”的保障，以確保作為商品的勞動(dòng)力無缺，現(xiàn)今則從人本立場(chǎng)出發(fā)，將勞動(dòng)法錨定于勞動(dòng)者人格之完成、社會(huì)地位之向上及經(jīng)濟(jì)地位之改善?！?1〕黃越欽：《勞動(dòng)法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第18頁。但無論怎樣，勞動(dòng)法都令勞動(dòng)者從普世化的民事主體和市場(chǎng)交易關(guān)系中抽身而出，在這場(chǎng)從契約到身份的逆向運(yùn)動(dòng)中，一個(gè)建立在勞動(dòng)者特殊階層之上的法律部門藉此誕生。

勞動(dòng)者之所以得到傾斜性保護(hù)，實(shí)因“資強(qiáng)勞弱”的基本模型。在此格局下，勞動(dòng)者必須為資方之營(yíng)業(yè)和目的而勞動(dòng)，以賺取工資、維持生計(jì)，并且要納入資方的生產(chǎn)組織之中，并服從其權(quán)威。在經(jīng)濟(jì)、組織和人格上的從屬性，使得以契約自由為原則的市民法原理在勞資關(guān)系中不敷適用，勞動(dòng)者的自我決定淪為虛幻，他人代為決定反成常態(tài)，從而不得不仰賴國(guó)家之力，對(duì)勞動(dòng)時(shí)間、工資、解雇、安全保障等資方?jīng)Q定事項(xiàng)加以限制，以期經(jīng)由勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)化克服市民法原理的窒礙?！?2〕田思路、賈秀芬：《日本勞動(dòng)法研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2014年版，第5頁。通過將“資強(qiáng)勞弱”這一結(jié)構(gòu)內(nèi)化到規(guī)范之中，勞動(dòng)法用“不平等的人”和“團(tuán)體化的人”重塑了法律人格，用特別保護(hù)的方式明確勞動(dòng)者的權(quán)利，嚴(yán)格資方的義務(wù)。正是這種“差補(bǔ)原則”和“權(quán)利保障”的特征，使得勞動(dòng)法側(cè)身于以維護(hù)弱者生活安全為目標(biāo)的社會(huì)法之中，從而與公司法為代表的私法拉開了距離?！?3〕余少祥：《社會(huì)法“法域”定位的偏失與理性回歸》，載《政法論壇》2015年第6期。

（二）公司法與勞動(dòng)法理念的修正

1.“利益相關(guān)者”在公司法中興起

在“股東優(yōu)位”大行其道的同時(shí)，對(duì)它的批評(píng)也與日俱增。人們?nèi)找姘l(fā)現(xiàn)，對(duì)股東利益的追求，往往以犧牲公司長(zhǎng)期利益為代價(jià)。這種短視的管理方法不但不利于公司員工、消費(fèi)者和社會(huì)，亦有損于公司。就此而言，股東優(yōu)位并不能真正為股東帶來價(jià)值。〔64〕Steven Wallman, The Proper Interpretation of Corporate Constituency Statutes and Formulation Director Duties, 21 Stetson Law Review (1991), pp. 176-177.另一方面，勞動(dòng)者在公司結(jié)構(gòu)中的地位開始凸顯，“在現(xiàn)代公司內(nèi)部真正與治理結(jié)構(gòu)打交道的權(quán)益主體是企業(yè)職工，而不是股東，職工為企業(yè)工作并在企業(yè)中度過他們大半生時(shí)光，因此忽略他們作為公司的成員必要組成部分這個(gè)客觀事實(shí)，是不符合實(shí)際需要的?！薄?5〕L. C. B. Gower, Gower's Principle of Modern Company law, 4th Ed, London: Sevens & Sons Limited,1979, p.p.10-11, 轉(zhuǎn)引自鄭孟狀、郭站紅：《從資本絕對(duì)到勞資和諧：現(xiàn)代公司法理念的變遷》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2008年第3期。在上述兩種力量的推動(dòng)下，“利益相關(guān)者的理論”（theory of stakeholders）誕生了。作為首次在斯坦福研究院文稿中出現(xiàn)的術(shù)語，利益相關(guān)者特指公司生存所依賴的利益群體，如股東、雇員、顧客、供應(yīng)商、債權(quán)人和社區(qū)?！?6〕葉林：《公司利益相關(guān)者的法學(xué)分析》，載《河北學(xué)刊》2006年第4期。1984年《戰(zhàn)略管理：一種利益相關(guān)者方法》一書的出版標(biāo)志著該理論的正式形成，從此公司逐漸被認(rèn)為是一個(gè)由利益相關(guān)者組成的系統(tǒng)，與法律、市場(chǎng)等的社會(huì)大系統(tǒng)一起運(yùn)作，公司的目標(biāo)也從股東至上轉(zhuǎn)向了為利益相關(guān)者創(chuàng)造財(cái)富與價(jià)值?！?7〕MBE Clarkson, A Stakeholder Framework for Analyzing and Evaluating Corporate Social Performance, 20 Academy of Management Review (1995), pp. 92-117.

利益相關(guān)者理論的興起有著深刻的智識(shí)背景。它首先源于社群主義對(duì)自由主義的矯正。與立足于個(gè)體的自由主義不同，社群主義更側(cè)重于個(gè)體所在的群體及其與個(gè)體的互動(dòng)關(guān)系，在方法論上，其進(jìn)一步認(rèn)為所謂理性個(gè)體的自由選擇是虛假的，理解人類行為的唯一正確方式是把個(gè)人決定放在社會(huì)、文化和歷史的環(huán)境中去考察。〔68〕俞可平：《社群主義》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第21頁。由此觀之，公司與其說是個(gè)體通過契約的聯(lián)合，毋寧說是植根于特定政治和經(jīng)濟(jì)的實(shí)體，具有區(qū)別于股東的利益和價(jià)值。因此，公司法的使命并非股東利益的最大化，而是促進(jìn)所有利益相關(guān)者的合作和正義的實(shí)現(xiàn)?！?9〕Michael Bradley, Cindy A. Schipani, Anant K. Sundaram, and James P. Walsh, The Purposes and Accountability of the Corporation in Contemporary Society: Corporate Governance at a Crossroads,62 Law and Contemporary Problems (1999), pp.43-44.此外，公司治理模式的反思亦提供了勞動(dòng)者新角色的洞見。在股東優(yōu)位的經(jīng)濟(jì)學(xué)指引下，股東承受“剩余風(fēng)險(xiǎn)”（residual risk）是享有剩余索取權(quán)的前提，但在現(xiàn)代公司中，有些剩余風(fēng)險(xiǎn)已由長(zhǎng)期受雇的勞動(dòng)者所承擔(dān)。他們因具備“公司專用性”的技能而成為公司資產(chǎn)的重要組成部分，〔70〕[美]瑪格麗特·M·布萊爾：《所有權(quán)與控制：面向21世紀(jì)的公司治理探索》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第12頁?？赏瑫r(shí)，由于該項(xiàng)技能已經(jīng)被“鎖定”在公司之中，一旦被解雇便價(jià)值大跌。為了防范勞動(dòng)者被要挾的風(fēng)險(xiǎn)，公司法必須賦予其權(quán)力，以制衡股東和管理層。不僅于此，隨著技術(shù)密集型和提供定向服務(wù)的公司大量出現(xiàn)，勞動(dòng)者的人力資本日益重要，在某種意義上，公司已成為“一個(gè)圍繞關(guān)鍵性資源(critical resources)而生成的專用性投資網(wǎng)絡(luò)”，至于這種關(guān)鍵性資源究竟是貨幣或?qū)嵨镔Y本，抑或人力資本，并無區(qū)別。〔71〕Raghuram G. Rajan & Luigi Zingales, Power in a Theory of the Firm, 113 The Quarterly Journal of Economics (1998), pp. 387-432.

利益相關(guān)者理論深刻影響了司法與立法。晚近，美國(guó)法院作出Shlensky v.Wrigley、 A. P. Smith Manufacturing Co. v. Barlow、 Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co.等一系列判決，削弱化了股東優(yōu)位?！?2〕林曦：《利益相關(guān)者理論對(duì)美國(guó)公司法的影響》，載《東北財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第2期。在立法方面，英國(guó)1985年《公司法》第309條要求公司決策時(shí)，應(yīng)當(dāng)考量公司成員利益及雇員利益。在美國(guó)，迄今至少有32個(gè)州修改了公司法，明確載入“利益相關(guān)者條款”，要求管理層應(yīng)為利益相關(guān)者服務(wù)，而不能僅為股東服務(wù)?！?3〕崔之元：《美國(guó)二十九個(gè)州公司法變革的理論背景》，載《經(jīng)濟(jì)研究》1996年第4期。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2002年發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》亦單獨(dú)辟出一章，對(duì)勞動(dòng)者等利益相關(guān)者作出規(guī)定。總之，利益相關(guān)者理論與實(shí)踐的發(fā)展使得勞動(dòng)者不再是公司法以外的異己力量，而是必須被認(rèn)真對(duì)待和保護(hù)的構(gòu)成性因素。

2.“去管制化”在勞動(dòng)法中浮現(xiàn)

20世紀(jì)70年代，福特主義工業(yè)模式和凱恩斯經(jīng)濟(jì)學(xué)陷入困境，新自由主義挾裹著經(jīng)濟(jì)全球化登上歷史舞臺(tái)。將市場(chǎng)從國(guó)家的羈絆中解放出來成為“去管制化”（deregulation）的基本主張。在勞動(dòng)領(lǐng)域，傳統(tǒng)的、標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)關(guān)系呈現(xiàn)弱化趨向，“彈性化”成為勞動(dòng)法的關(guān)鍵詞。不過，勞動(dòng)法的去管制并非廢除原有的法律管制措施，毋寧是減少勞動(dòng)法的“勞動(dòng)者保護(hù)功能”。正如德國(guó)法學(xué)家Linne和Voswinkel特別指出的，去管制的核心就是“有利于資方的法規(guī)范變動(dòng)”。〔74〕林佳和：《勞動(dòng)與法論文集I》，元照出版有限公司2014年版，第44頁。這種對(duì)古典勞動(dòng)法的反轉(zhuǎn)意義深遠(yuǎn)，有必要從內(nèi)外兩方面詳加剖析。

就外因而言，這是“資強(qiáng)勞弱”模型動(dòng)搖的結(jié)果。從“去泰勒化”的小組工作模式到系統(tǒng)管理者，從專業(yè)勞動(dòng)者到知識(shí)經(jīng)濟(jì)工作者，從符號(hào)分析者到個(gè)人服務(wù)者，更毋庸說信息科技帶來的工作時(shí)間、空間和性質(zhì)上的變化，〔75〕楊通軒：《個(gè)別勞工法》，五南圖書出版股份有限公司2011年版，第64頁。都使得以僵硬生產(chǎn)分工為基礎(chǔ)的生產(chǎn)方式，轉(zhuǎn)向以個(gè)體為基礎(chǔ)的整合式工作方法，勞動(dòng)者的法律界定和作為階層的群體認(rèn)同開始失靈，勞動(dòng)者“個(gè)體化”時(shí)代已經(jīng)到來。〔76〕[英]齊格蒙特·鮑曼：《個(gè)體化社會(huì)》，上海三聯(lián)出版社2002年版，第11-15頁。由此，勞動(dòng)世界中漸漸出現(xiàn)一種新的勞動(dòng)者類型：具備相當(dāng)?shù)馁Y格能力，極度個(gè)人主義式思考方式，有相當(dāng)程度的社會(huì)自主性，樂意自我提升、自我代表和自我決定?！?7〕林佳和：《企業(yè)需求與勞動(dòng)保護(hù)的拉扯》，載《就業(yè)與勞動(dòng)關(guān)系季刊》，2012年第2卷第1期。顯而易見，他們的出現(xiàn)令“勞動(dòng)者能力不足以自我決定和自我負(fù)責(zé)，遂必須接受國(guó)家保護(hù)與介入”的推論面臨挑戰(zhàn)。

就內(nèi)因而言，這是勞動(dòng)法效率導(dǎo)向與權(quán)利導(dǎo)向動(dòng)態(tài)平衡的結(jié)果。正如勞方和資方共同構(gòu)成了勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)法絕非定位于一尊，而應(yīng)在“勞動(dòng)者尊嚴(yán)和自主性”與“企業(yè)營(yíng)業(yè)自由”之間，“保護(hù)勞動(dòng)者”與“促進(jìn)勞動(dòng)力運(yùn)用”之間折衷調(diào)和。這一勞動(dòng)法的內(nèi)生性價(jià)值沖突亦體現(xiàn)于我國(guó)《憲法》第42條“加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)”與第14條“不斷提高勞動(dòng)生產(chǎn)率和經(jīng)濟(jì)效益，發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力”，以及《勞動(dòng)法》第1條前段“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”和后段“建立和維護(hù)適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)制度”?！?8〕但不幸的是，這一立場(chǎng)并沒有被《勞動(dòng)合同法》貫徹，從而形成了問題重重的“單保護(hù)”制度。這一觀點(diǎn)來自于北京大學(xué)閻天博士后的啟發(fā)，特此致謝。以此觀之，古典勞動(dòng)法的問題在于：對(duì)勞動(dòng)者社會(huì)保護(hù)的同時(shí)，忽略了與經(jīng)濟(jì)體系和勞動(dòng)力市場(chǎng)體系的緊密聯(lián)系，甚至失去了與國(guó)家憲法的整體關(guān)系。勞動(dòng)法不應(yīng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的外來物，而應(yīng)在經(jīng)社秩序中重新定位，盡力改善勞動(dòng)作為生產(chǎn)要素的彈性，促成一個(gè)順暢的商品市場(chǎng)，維護(hù)企業(yè)和國(guó)民經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)力，推動(dòng)勞動(dòng)力需求和經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)?！?9〕林佳和：《勞動(dòng)與法論文集III》，元照出版有限公司2014年版，第230-231頁。勞動(dòng)法這種新的制度想象賦予了勞資雙方更大的契約自由，并推動(dòng)了20世紀(jì)70年代開始的從“權(quán)利導(dǎo)向”向“效率導(dǎo)向”的范式轉(zhuǎn)變?！?0〕Geoffrey England, Recent Developments in the Law of the Employment Contract: Continuing Tension between the Rights Paradigm and the Eff i ciency, 20 Queen's Law Journal (1995), p558.

（三）公司法與勞動(dòng)法的制度調(diào)和

如果說“偏向資方”和“偏向勞方”是數(shù)軸的兩極，那么過往數(shù)十年恰恰見證了公司法和勞動(dòng)法從左右兩端向中間靠攏的趨勢(shì)，而它們的交疊領(lǐng)域既是兩者的實(shí)踐沖突所在，也蘊(yùn)含了價(jià)值調(diào)和的意義。

1. 勞動(dòng)者進(jìn)入公司法

勞動(dòng)者在公司法上以權(quán)利主體身份出現(xiàn)的最初形式是“雇員參與公司決策”制度。在德國(guó)1972年《工廠組織法》中，由勞動(dòng)者組成的工人委員會(huì)能夠就工資、工作時(shí)間、工傷、工廠秩序和勞動(dòng)者行為等“社會(huì)事務(wù)”，人事事務(wù)以及有限的經(jīng)濟(jì)事務(wù)參與決定?！?1〕[德] 雷蒙德·瓦爾特曼：《德國(guó)勞動(dòng)法》，沈建峰譯，法律出版社2014年版，第561-592頁。1996年，在歐洲工作委員會(huì)指示下，上述制度在歐共體國(guó)家的跨國(guó)公司全面實(shí)行。〔82〕謝玉華、何包鋼：《西方工業(yè)民主和員工參與研究述評(píng)》，載《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2007年2期。我國(guó)《公司法》第18條亦要求公司在改制、經(jīng)營(yíng)方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時(shí)，必須聽取勞動(dòng)者的意見。然而，勞動(dòng)者實(shí)質(zhì)性權(quán)利的充實(shí)，仍有待對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)作出根本性調(diào)整，因此公司法開始在內(nèi)部機(jī)關(guān)層面上向勞動(dòng)者開放。

首先，通過員工持股制度，勞動(dòng)者得以加入公司的權(quán)力機(jī)關(guān)即股東會(huì)之中，從而有權(quán)選擇及監(jiān)督公司管理者，參與公司的重大經(jīng)營(yíng)決策并分享公司利潤(rùn)。其次，通過員工董事制度，勞動(dòng)者可以加入公司的決策機(jī)關(guān)即董事會(huì)，自此有權(quán)執(zhí)行股東會(huì)決議，并就公司業(yè)務(wù)執(zhí)行享有當(dāng)然的決定權(quán)。瑞典《有限責(zé)任公司和經(jīng)濟(jì)組織職工參加董事會(huì)法》、我國(guó)《公司法》第54條均為適例。〔83〕劉俊海：《公司的社會(huì)責(zé)任》，法律出版社1999年版，第247頁。再次，通過員工晉升經(jīng)理制度，勞動(dòng)者能夠加入公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)即高級(jí)管理層，從而有權(quán)擬定公司的基本管理制度、制定規(guī)章，乃至擁有雇傭或解雇勞動(dòng)者的權(quán)限。最后，通過員工監(jiān)事制度，勞動(dòng)者得以加入公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)即監(jiān)事會(huì)，藉此有權(quán)對(duì)董事、高級(jí)管理人員的行為進(jìn)行監(jiān)督，糾正不當(dāng)行為并提起訴訟。例如，德國(guó)2004年《三分之一參與法》明確要求，公共有限公司、私人有限公司、礦業(yè)公司的監(jiān)事會(huì)中必須有1/3的員工代表?！?4〕[德]雷德·魏斯、馬琳·施米特：《德國(guó)勞動(dòng)法與勞資關(guān)系》，倪斐譯，商務(wù)印書館2012年版，第283頁。總之，勞動(dòng)者已不再是消極被動(dòng)的弱者，恰恰相反，他們改變了公司機(jī)關(guān)組成，積極主動(dòng)地影響和監(jiān)督著公司經(jīng)營(yíng)決策的作出與實(shí)施，有力保障了自身權(quán)利。公司法的制度演進(jìn)迫使勞動(dòng)法因時(shí)而變，重新審視擔(dān)任股東、董事、高級(jí)管理人員和監(jiān)事的勞動(dòng)者。

2.勞動(dòng)法的調(diào)適

面對(duì)內(nèi)嵌于公司治理結(jié)構(gòu)中的勞動(dòng)者，勞動(dòng)法必須在去管制化的潮流中向“私法自治”回歸，重申契約自由的價(jià)值。正如Klaus Adomeit、Volker Rieble等德國(guó)學(xué)者一致發(fā)現(xiàn)的，當(dāng)下的勞動(dòng)法有著完全脫離私法的危險(xiǎn)傾向。不論是勞動(dòng)合同的締結(jié)，還是內(nèi)容的形成，勞動(dòng)法都顯得過于急切，力圖用契約正義來壓制契約自由，不但剝奪了當(dāng)事人自我決定“何者符合其利益、何者為正確”的權(quán)限，而且常給勞動(dòng)者帶來負(fù)面影響。〔85〕林佳和：《勞動(dòng)與法論文集III》，元照出版有限公司2014年版，第227頁。事實(shí)上，勞動(dòng)關(guān)系的基座依舊是雙方當(dāng)事人交換工資與勞務(wù)的雙務(wù)合同。因此，在處理勞動(dòng)關(guān)系與投資關(guān)系、委托關(guān)系、受托關(guān)系競(jìng)合時(shí)，不應(yīng)以前者率爾吸收后者，而應(yīng)將兩者看做均勢(shì)與對(duì)等的關(guān)系，在揆諸當(dāng)事人意思后作出通盤判斷。

另一方面，勞動(dòng)關(guān)系終究與其他私法關(guān)系不同，因?yàn)槠浞从持Y本與勞動(dòng)間的社會(huì)權(quán)力關(guān)系。反過來說，勞資雙方的力量對(duì)比和社會(huì)結(jié)構(gòu)亦投射到且塑造著勞動(dòng)關(guān)系，從而對(duì)國(guó)家干預(yù)的強(qiáng)度和范圍提出了不同的要求，這正是勞動(dòng)法“分層保護(hù)”的理據(jù)?！?6〕董保華：《和諧勞動(dòng)關(guān)系的思辨》，載《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年第2期。鑒于分層的標(biāo)準(zhǔn)人言人殊，〔87〕陳翔：《論勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)者分層保護(hù)模式的確立及其應(yīng)用》，載《當(dāng)代法學(xué)論壇》2008年第1期。在此我們建議用企業(yè)控制權(quán)為尺度，來確定勞動(dòng)者的強(qiáng)勢(shì)與否。容易想見，勞動(dòng)者擁有控制權(quán)越大，越接近于資方的地位，當(dāng)他完全控制企業(yè)時(shí)，便實(shí)現(xiàn)了身份的反轉(zhuǎn)，自然喪失了勞動(dòng)法的保護(hù)?？刂茩?quán)即對(duì)企業(yè)活動(dòng)的決策權(quán)，〔88〕盧鋒：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理（中國(guó)版）》，北京大學(xué)出版社2002年版，第196頁。它可進(jìn)一步分為戰(zhàn)略決策權(quán)（股東會(huì)、董事會(huì)）和戰(zhàn)術(shù)決策權(quán)（高級(jí)管理人員）、決策管理權(quán)（董事會(huì)）與決策控制權(quán)（股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)）?！?9〕許可：《不完全契約、決策與外部性》，載《貿(mào)大法律評(píng)論》2007年第2輯。就對(duì)企業(yè)命運(yùn)影響程度而言，決策管理權(quán)高于決策控制權(quán)，戰(zhàn)略決策權(quán)又高于戰(zhàn)術(shù)決策權(quán)。另外，考慮到資本多數(shù)決原則，股東會(huì)由控股股東把持，其他股東的權(quán)力微乎其微。綜合以上，從董事、高級(jí)管理人員到監(jiān)事、小股東，呈現(xiàn)出控制權(quán)依次遞減的軌跡。所以，在勞動(dòng)者充任上述角色的場(chǎng)合，勞動(dòng)關(guān)系適用的可能性與勞動(dòng)者保護(hù)的嚴(yán)苛程度亦隨之上升。

（四）小結(jié)

如果說對(duì)資方和勞方的不同偏向是公司法與勞動(dòng)法捍格的深層動(dòng)因的話，那么在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治的變遷過程中，它們?cè)鴽芪挤置鞯牧?chǎng)慢慢柔化，從一元的價(jià)值體系走向多元。這些為兩者在制度上的對(duì)話、溝通和協(xié)調(diào)奠定了基礎(chǔ)，勞動(dòng)者進(jìn)入公司法以及勞動(dòng)法的差異化保護(hù)由此成為立法修正的自然結(jié)果。

結(jié) 論

與規(guī)范有組織成員的公司法相似，勞動(dòng)法亦隸屬于團(tuán)體法的范疇。因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系以共同體關(guān)系為核心，勞動(dòng)者的勞動(dòng)以“編入”企業(yè)這一團(tuán)體為前提，勞動(dòng)者的角色最終由企業(yè)這一團(tuán)體所肯認(rèn)。〔90〕林佳和：《勞動(dòng)與法論文集II》，元照出版有限公司2014年版，第70頁。所不同的是，公司法關(guān)乎同質(zhì)性成員的自由結(jié)社，勞動(dòng)法則關(guān)注異質(zhì)性成員的特別保護(hù)?！?1〕葉林：《私法權(quán)利的轉(zhuǎn)型——一個(gè)團(tuán)體法視角的觀察》，載《法學(xué)家》2010年第4期。以此觀之，勞動(dòng)法與公司法之捍格，實(shí)因勞動(dòng)者在團(tuán)體中角色出現(xiàn)了交疊，從接受企業(yè)管理轉(zhuǎn)變到參與企業(yè)管理，員工、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員——多重角色導(dǎo)致的角色沖突不可避免。故而，我們首先需要在規(guī)則使用的微觀層面上，采取綜合主義的解釋技術(shù)，既個(gè)別又一體化地把握勞動(dòng)關(guān)系與投資關(guān)系、委托關(guān)系、受托關(guān)系。更重要的則是對(duì)勞動(dòng)法和公司法本身展開宏觀反思，探尋兩類團(tuán)體法和諧共生的可能性。這既要求公司法在股東優(yōu)位和利益相關(guān)者利益方面加以平衡，又要求勞動(dòng)法重拾契約自由的私法精神，放棄勞資對(duì)立的假設(shè)，最終踏上勞資和諧的康莊正道。