文◎吳雅莉 蘇琳偉

*福建省漳州市薌城區(qū)人民檢察院法律政策研究室副主任［363000］

**中共福建省委政法委員會副調研員,法學博士［350000］

在傳統(tǒng)的涉黑涉惡案件中，動輒喊打喊殺、大規(guī)模聚眾斗毆等場面似乎是常態(tài)，但隨著國家刑事法治工作的不斷完善，一些犯罪分子意識到了采用暴力手段實施違法犯罪行為的風險性，轉而將暴力手段“隱蔽化”，把違法犯罪目的隱藏在較為“溫柔”的“軟暴力”行為中，“軟暴力”成為新時期黑社會性質組織、惡勢力集團青睞的犯罪手段。今年來，全國掃黑除惡力度加大，“兩高兩部”適時發(fā)布了《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱 《指導意見》），明確提出應依法懲處利用“軟暴力”實施的犯罪，然而“軟暴力”行為較之有形暴力更為隱蔽，取證難、認定難一直是困擾實務部門的難題。

一、刑法意義上“軟暴力”的特征

《指導意見》中指出，《刑法》第294條第5款第3項中的“其他手段”，包括但不限于所謂的“談判”、“協(xié)商”、“調解”以及滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段。因此，實務中“軟暴力”行為應如何認定，可結合以下幾個特征考量：

（一）行為的非暴力性

軟與硬的對比，足以對“軟暴力”的概念作出準確的概括，除了對身體的打擊，精神暴力、語言暴力等都屬于“軟暴力”的形式，甚至有些輕微的身體接觸也能夠歸入“軟暴力”的范疇，如對被害人勾肩搭背，撫摸被害人頭頂、臉部等，盡管是對身體的接觸，但并非出于暴力形式。

（二）隨時可能實施有形暴力的威脅性

單個人對被害人進行恐嚇、威脅并沒有什么說服力，而統(tǒng)一著裝、統(tǒng)一手勢、人高馬大等元素的疊加，即便沒有實施有形暴力，或者僅僅是“要給你點厲害瞧瞧”“要請你喝咖啡”等語言上的警告，也足以令被害人感知到隨時可能被暴力傷害的威脅，從而不得不屈從。因此，“軟暴力”雖不直接表現(xiàn)為有形暴力，但主要以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托，以有形暴力為后盾，且是一種隨時可以實現(xiàn)的暴力。［1］

（三）行為足以造成被害人的心理惡害

“軟暴力”的著力點并不在于造成被害人身體上的傷害，而在于在被害人心中埋下恐懼的種子，控制被害人的行為，從而達到樹立非法權威、擴大非法影響、甚至令部分被害人尋求非法保護的目的?！败洷┝Α痹斐傻暮蠊?，盡管沒有有形暴力那么直接和明顯，卻令加害對象產(chǎn)生了心理恐懼或在加害對象心中形成了心理強制，這種心理惡害的后果相對于身體傷害而言影響更為深遠，性質更加惡劣。

二、“軟暴力”手段的涉惡案件與普通刑事案件之爭

從目前的司法實踐看，一些公安機關傾向于將7類罪名所涉及的刑事案件，都從涉惡視角進行評判，一旦認為部分情節(jié)可能涉及有組織的違法犯罪，就以涉惡案件移送審查起訴，從而給檢察機關和審判機關的辦案工作帶來挑戰(zhàn)。

［案例一］蘇某某等5人敲詐勒索案中，蘇某某等人利用網(wǎng)絡小額貸款平臺發(fā)布信息，陳某由于一時手頭較緊，就找到蘇某某等人借款人民幣1萬元。蘇某某等人與陳某簽訂了兩份陰陽合同，一份是實際借款人民幣1萬元的真實合同，一份是借款人民幣5萬元的虛高借款合同，并告知被害人若及時還款就只需要還1萬元，若逾期還款就必須償還人民幣5萬元，同時要求被害人將汽車鑰匙拿出來作為抵押。借款期限到期后，陳某無力償還，但也不愿意將汽車交給蘇某某，蘇某某等人遂采取跟蹤尾隨，逼停車輛的方式要求被害人還款，最終被害人的家屬為被害人代償了人民幣5萬元，又為了贖回車鑰匙，再次交繳了人民幣3萬元。后蘇某某等人用同樣的方式敲詐勒索了近10名被害人。

簡單看本案，的確存在“套路貸”惡勢力集團的影子，包括利用網(wǎng)絡小額借款平臺發(fā)布信息，被害人為涉世未深的年輕人，簽訂陰陽合同，抵押車輛僅取走鑰匙等種種特征，都符合常見的“套路貸”套路，因此偵查機關傾向于認定為“涉惡”案件，但本案的具體情況與“涉惡”案件存在一定的區(qū)別，其中在暴力程度上就有明顯分別。在一般的“套路貸”案件中，若被害人逾期未還，借款人往往采取暴力、威脅等手段逼迫被害人償還虛高合同中的欠款，而本案中蘇某某等人僅僅采用跟蹤尾隨、逼停車輛的形式要求被害人還款，此類行為也許的確對被害人的正常生活造成了滋擾，但遠未達致使對方感知相關行為的有組織性，并產(chǎn)生心理上的強制和恐慌的程度，畢竟即便是經(jīng)濟生活中的合理合法債務，在欠款人逾期未還款的情況下也一樣會遭遇債主各種形式的攔截和追討，這并不超出借款人的心理預期。因此，本案宜結合具體的簽訂陰陽合同、扣住鑰匙索要3萬元等情節(jié)認定為一般的敲詐勒索案件，不宜將其歸結為“涉惡”案件。

［案例二］小張從家鄉(xiāng)出來打工，在車站被傳銷組織成員騙入傳銷組織，并被非法限制了人身自由。在失去人身自由期間，該傳銷組織的頭目指使部門骨干與小張同吃同睡，每天對小張進行洗腦，跟著小張一起上廁所，逼迫小張給親朋好友打電話發(fā)展下線，后該傳銷組織被破獲，小張被公安機關成功解救，據(jù)小張介紹，組織中像他一樣被非法拘禁的還有另外4人。

本案中，偵查機關基于非法拘禁中使用了“跟貼靠”的手段，且非法限制數(shù)人人身自由，傾向于定為“涉惡”案件。筆者認為，此案與“涉惡”案件仍然存在一些關鍵性的區(qū)別。一方面，“軟暴力”手段造成的心理壓制不明顯，采用“跟貼靠”是傳銷組織留住被害人的慣常手段，并非本案獨有，被害人只是身體和行動上受到限制，心理上是否受到“惡害”表現(xiàn)并不明顯；另一方面，傳銷組織相對封閉，被害人僅限于被限制行動的寥寥數(shù)人，其行為手段和方式很難為外界所感知，達不到造成惡劣社會影響的程度，因此，此類案件宜根據(jù)具體情況認定為組織、領導傳銷活動罪或非法拘禁罪。

［案例三］張某某等7人強迫交易案中，張某某為了壟斷小區(qū)內的裝修、搬運敲墻和垃圾清理生意，雇請了一批人專門針對外來的裝修公司和工人進行“軟暴力”威脅。對于沒有雇請他們裝修的業(yè)主，張某某等人采取到正在裝修的房屋警告工人、收繳勞動工具、斷水斷電等方式，阻撓業(yè)主的正常裝修，并找業(yè)主談話，最終迫使數(shù)十名業(yè)主以高于市場價的價格接受張某某所在公司的裝修，案發(fā)后許多業(yè)主紛紛表示，不敢再找外面的裝修公司來裝修，對社會上有這樣的人感到憤怒和絕望，而且找不到解決辦法，對所處環(huán)境的安全性產(chǎn)生了懷疑。

本案具有較為明顯的惡勢力犯罪特征。首先，張某某等人為了壟斷生意，采取了把工人關在電梯里、警告工人、收繳勞動工具、斷水斷電等方式，令工人不敢施工、不愿施工，其手段之惡劣明顯超出了一般不正當競爭的范疇，屬于典型的“軟暴力”手段；其次，張某某等人壟斷的是整個小區(qū)的裝修、搬運敲墻和垃圾清理業(yè)務，并未針對具體的個人，其手下眾多，具有較為明顯的組織性，因此令小區(qū)業(yè)主均心生畏懼，實質上造成了眾多被害人心理上的惡害結果；最后，張某某等人追求的目標就是通過一系列的“軟暴力”手段，在小區(qū)范圍內產(chǎn)生影響力，從而非法控制和壟斷小區(qū)的裝修業(yè)務，這屬于典型的欺行霸市、壟斷市場，與普通的強迫交易行為有著顯著的區(qū)別。如前所述，倘若一定要以暴力手段為基礎，這樣的有組織犯罪恐怕就無法被定性為惡勢力犯罪集團，也就違背了《指導意見》中所體現(xiàn)的嚴厲打擊惡勢力犯罪集團的初衷。

比對上述三個案件，對厘清普通刑事案件和涉惡案件提供了一些具體的樣本。通常來說，普通案件中所通知的惡害，具有單一性特征；惡勢力案件中所通知的惡害，具有多重性（或雙重性）特征。前者僅以“軟性惡害”通知他人，使其心生畏懼即可，后者不僅以“軟性惡害”通知他人，而且透過慣用手段或行為方式，實質上將組織影響力、非法控制力傳達給對方，不僅使直接加害對象心生畏懼，而且追求使?jié)撛诒缓θ?、相關一般社會成員產(chǎn)生恐懼心理的效果。［2］因此，即便是多人、多起的尋釁滋事、強迫交易等案件，也不必然屬于“涉惡”案件。實踐中對于惡勢力犯罪集團的認定還是需要保持較為審慎的認定態(tài)度，就如同今年張軍檢察長在湖北檢察機關調研時提出的：“嚴懲黑惡勢力犯罪，一定要做到實事求是！是黑惡犯罪，就要依法從嚴懲處，不是，絕不能遷就湊數(shù)?！?/p>

三、“軟暴力”在涉黑涉惡組織中的地位認定

盡管“軟暴力”納入了刑事處罰的范疇，但實踐中應如何把握仍存在一定的爭議，對于“軟暴力”手段居支配地位的有組織犯罪集團應如何定性，成為了當前掃黑除惡斗爭所面臨的現(xiàn)實問題。如有學者認為：以暴力性手段為基礎，或者暴力性手段在全部違法犯罪活動中具有支配性影響力，是認定黑惡勢力的必要要件，也是惡勢力構成具體犯罪的手段特征。［3］筆者以為，厘清“軟暴力”在認定涉黑與涉惡兩個層次犯罪組織中的地位，是解決問題的關鍵。

（一）認定黑社會性質組織應以有形暴力為基礎

《指導意見》對黑社會性質組織和惡勢力組織的表述，針對“軟暴力”問題作了不同層次的規(guī)定。在認定黑社會性質組織的要求中，明確提出“暴力或者以暴力相威脅始終是黑社會性質組織實施違法犯罪活動的基本手段，并隨時可能付諸實施”。盡管隨后對“其他手段”作了更為細化的規(guī)定，指出暴力、威脅色彩雖不明顯，但實際是以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托，以暴力威脅的現(xiàn)實可能性為基礎，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或影響正常生產(chǎn)、工作、生活的手段，屬于“其他手段”。但該表述足以說明，在認定黑社會性質組織的過程中，暴力手段始終應當居于支配地位或者作為基礎手段，即便后來隨著組織的發(fā)展壯大，不再直接采取暴力手段，而是采取“軟暴力”手段實施違法犯罪行為，但被害人對其“軟暴力”行為的恐懼，仍然是建立在前期組織行為中暴力打擊的恐懼之上，籠罩在被害人心理上的仍然是暴力打擊的陰影。因此，筆者贊同，對于純粹采取“軟暴力”手段實施違法犯罪行為或以“軟暴力”手段占據(jù)支配地位的有組織犯罪，在認定為黑社會性質組織時應當格外慎重。

（二）認定惡勢力犯罪集團不妨以“軟暴力”為基礎之一

“軟暴力”可否作為認定惡勢力形成的基礎，這是學界和理論界爭議的焦點。如果說，黑社會性質組織是黑惡勢力的高級階段，那么惡勢力犯罪集團就是黑惡勢力的中級形態(tài)。筆者認為，惡勢力組織的認定應當有別于黑社會性質組織的認定，否則就可能給犯罪分子留下規(guī)避嚴厲處罰的空間。畢竟有組織的滋擾、威脅、哄鬧、聚眾造勢行為，對每一個守法而善良的普通民眾而言，足以產(chǎn)生強大的心理壓制，特別是對在校學生、初出茅廬的青年，以及老弱婦幼病殘，即便犯罪分子回避采取暴力手段，而完全采用“軟暴力”手段作案，依然能夠令被害人心生畏懼、不敢反抗，從而在被害人心理上產(chǎn)生實質惡害。這一點在“套路貸”犯罪中尤為明顯，犯罪分子瞄準的就是涉世未深的在校大學生，通過一系列套路步步令被害人債臺高筑，有些被害人被威脅后不敢告訴家人，又無力還債，最終走上絕路?！吨笇б庖姟分兄赋?，以非法占有為目的強行索取公私財物，有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段擾亂正常的工作、生活秩序，同時符合《刑法》第274條規(guī)定的其他犯罪構成條件的，應當以敲詐勒索罪定罪處罰。此外，《指導意見》進一步指出，同時由多人實施或者以統(tǒng)一著裝、顯露紋身、特殊標識以及其他明示或者暗示方式，足以使對方感知相關行為的有組織性的，應當認定為“以黑惡勢力名義敲詐勒索”。以上兩項規(guī)定并沒有將暴力手段作為認定“黑惡勢力”成立的充要條件。結合尋釁滋事、強迫交易的罪狀表述已經(jīng)將“恐嚇”“威脅”作為犯罪構成，這足以說明，即便未采取有形暴力手段，或者“軟暴力”手段為主，有形暴力手段為輔的犯罪組織形態(tài)亦可以認定為惡勢力犯罪集團，以利于抓早抓小，及時將惡勢力苗頭予以遏止。

四、涉黑涉惡案件中“軟暴力”入罪的取證思路

“軟暴力”由于鮮少出現(xiàn)具體的傷害結果，在以往的司法實踐中存在著難以認定的問題，特別是在此次掃黑除惡專項斗爭中，部分偵查人員的取證思路偏向于認定涉黑、涉惡，著重從組織特征、經(jīng)濟特征等四方面制作筆錄和搜集證據(jù)，卻忽略了基本犯罪事實的證據(jù)搜集和言詞證據(jù)的固定，反而導致一些案件不僅掛不上涉黑涉惡案件，連作為普通刑事案件辦理都陷入僵局。因此，筆者結合實踐中“軟暴力”案件的認定問題，提出以下取證思路以供參考。

（一）注重偵查初期言詞證據(jù)的搜集

此類案件中言詞證據(jù)的搜集是認定案件的關鍵，由于涉案人數(shù)眾多，且運用“軟暴力”手段的犯罪分子均具備一定的反偵查能力，因此要特別重視對言詞證據(jù)的固定，不僅要問清楚組織性和行為特征，還要查清基本的案件事實，避免出現(xiàn)涉黑涉惡掛不上，一旦翻供連基本犯罪事實都無法確認的問題，同時可考慮對此類案件的辦理全程同步錄音錄像。

（二）注重對網(wǎng)絡“軟暴力”證據(jù)的搜集

“軟暴力”手段線上線下同步進行已非個例，犯罪嫌疑人通過網(wǎng)絡發(fā)帖、雇傭“水軍”散布謠言損害被害人名譽，令被害人痛苦不堪的案例已不鮮見。然而，電子證據(jù)的易刪除性和易毀壞性加大了偵查機關取證的難度，因此，此類案件的辦理要抓緊初查階段的黃金時期，注重在線上先保存和固定電子證據(jù)，以免犯罪分子在被抓捕或逃匿途中對關鍵電子證據(jù)進行毀壞和刪除，從而影響定案。

（三）注重將被害人受到心理惡害的表現(xiàn)證據(jù)化

在詢問被害人的過程中，不僅應考察案件事實和受損情況，更不能忽略“軟暴力”行為對被害人心理造成恐懼或形成心理強制的證供的搜集。如筆者前述的張某某等人強迫交易案中，公安機關不僅加強了對所有被害人被侵害手段和方式的詢問，還更加注重對被害人對該行為的認識，心理上所受到的影響加以取證，并清楚完整地制作詢問筆錄。如有的被害人稱：“我們不得不讓他們來裝修。我們很痛恨他們，感覺現(xiàn)在這個年代怎么還會出現(xiàn)這種黑惡勢力，太過分了”；有的被害人稱：“被他威脅過，我當時感覺很絕望，覺得不能讓這種人亂來”，甚至還有的被害人稱：“我們小區(qū)有的女業(yè)主很怕張某某這些人，為了不遇見他們，出入小區(qū)都只走小路”。對這些被害人陳述的收集，足以反映出張某某惡勢力集團稱霸小區(qū)裝修業(yè)務，令廣大小區(qū)業(yè)主不敢反抗，甚至害怕接觸的心理惡害，為之后的審查起訴和判決階段認定惡勢力犯罪集團提供了充分的證據(jù)支持。

“軟暴力”帶給被害人的，往往是不折不扣的硬傷害。掃黑除惡專項斗爭對“軟暴力”點名嚴打，體現(xiàn)了國家保護公民人身權利、財產(chǎn)權利、維護社會秩序，打擊黑惡勢力的決心，更為司法機關認定“軟暴力”型黑惡勢力犯罪提供了準確、全面的指引；與此同時，新型犯罪手段的不斷升級，需要立法機關和司法機關及時作出調整及應對。如何徹底根治這一頑疾，還需要我們不斷地探索和努力。

注釋：

［1］參見盧建平：《軟暴力犯罪的現(xiàn)象、特征與懲治對策》，載《中國刑事法雜志》2018年第3期。

［2］參見黃京平：《黑惡勢力利用“軟暴力”犯罪的若干問題》，載 《北京聯(lián)合大學學報》（人文社會科學版）2018年第4期。

［3］同［2］。