文◎邢小兵 李德勝

*北京市大興區(qū)人民檢察院副檢察長［102600］

**北京市大興區(qū)人民檢察院審查逮捕部檢察官助理［102600］

一、基本案情

2018年4月11日13時許，犯罪嫌疑人李某某為給自用摩托車加油，持兩個1.5升的可樂瓶進入北京市某區(qū)張某 （李某某曾在張某家?guī)椭苫钜欢螘r間）家院內(nèi)（院門敞開）竊取汽油。當(dāng)李某某靠近院子?xùn)|側(cè)三輪車斗內(nèi)的鐵質(zhì)汽油桶欲抽取汽油時，被院內(nèi)洗衣的劉某發(fā)現(xiàn)并質(zhì)問，李某某回應(yīng)來找張某放點汽油。劉某及趙某某（張某之母）回復(fù)沒有汽油，并令李某某離開。李某某在離開現(xiàn)場時趁機將鐵質(zhì)汽油桶（內(nèi)含16L 92#汽油，桶油共計價值人民幣165.44元）放置在該院門附近西側(cè)的廢棄木柜內(nèi)。張某某（張某之父）回家發(fā)現(xiàn)汽油桶不在原位后報警。民警將李某某傳喚到案，李某某帶領(lǐng)民警找出所藏汽油桶。另查明，李某某曾因犯盜竊罪被北京市某區(qū)法院判處有期徒刑9個月，2017年9月刑滿釋放。

二、分歧意見

第一種意見認為，李某某的行為已涉嫌盜竊罪。理由是犯罪嫌疑人李某某在非法占有他人財物故意的支配下進入私人院落盜竊，其行為系典型的入戶盜竊，因入戶盜竊不存在數(shù)額和情節(jié)的相關(guān)要求，只要有入戶盜竊的行為，無論是否取得財物，其行為均應(yīng)認定為盜竊罪。

第二種意見認為，犯罪嫌疑人李某某的行為系盜竊未遂，但不應(yīng)追究刑事責(zé)任。理由是：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12條的規(guī)定，盜竊財物未遂追究刑事責(zé)任的應(yīng)以數(shù)額巨大財物為目標(biāo)或以珍貴文物為目標(biāo)，或是其他情節(jié)嚴重的盜竊行為。本案中，李某某盜竊目標(biāo)的價值較小，不屬于這三種情形之一，不應(yīng)當(dāng)追究李某某的刑事責(zé)任。

第三種意見認為：李某某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是：本案中李某某進入的“戶”系私家院落，并非日常生活居住的房屋；其意圖盜竊的財物價值微小，在他人制止下及時放棄了盜竊行為。綜合全案情況，本案中李某某入戶盜竊汽油的行為顯著輕微，社會危害不大，適宜以行政處罰處理，無刑法處罰的必要性，根據(jù)《刑法》第13條但書條款的規(guī)定，不應(yīng)評價為犯罪。

三、意見評析

筆者同意第三種意見，具體分析如下：

（一）入戶盜竊是形式違法性與實質(zhì)違法性的統(tǒng)一

入戶盜竊作為盜竊犯罪的一種類型，并非單純的行為犯。《刑法修正案（八）》將入戶盜竊作為與多次盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的罪行相當(dāng)?shù)乃姆N特殊情形之一予以規(guī)制。但如何適用“入戶盜竊”規(guī)范卻爭議頗大。有的論者認為：入戶盜竊是行為犯，只要為了盜竊實施入戶，無論是否取得財物，均應(yīng)認定入戶盜竊。而持非行為犯的論者則認為：入戶盜竊客觀價值與使用價值均低廉的財物，不應(yīng)認定為盜竊罪。［1］文中的第一種意見就是典型的持行為犯認知立場。綜合上述觀點分歧，筆者認為“入戶盜竊”雖侵犯的相關(guān)法益復(fù)雜，但也是形式違法性與實質(zhì)違法性的統(tǒng)一，對入戶盜竊的判斷不應(yīng)只停留于形式違法的層面，而應(yīng)情境化地分析具體入戶盜竊行為的實質(zhì)違法性。因為犯罪本質(zhì)上是侵害社會法秩序的行為，任何犯罪均是對法益的侵害，對社會規(guī)范的違反均會帶來一定的社會危害，犯罪構(gòu)成要件是形式違法性與實質(zhì)違法性的融合。刑法的解釋者、適用者在解釋和適用刑法規(guī)定的犯罪成立條件時，必須從實質(zhì)上理解，只能將值得科處刑罰的違法、有責(zé)的行為解釋為符合犯罪成立條件的行為。［2］就入戶盜竊的入罪評判而言，不僅要考察入戶盜竊行為是否客觀存在，是否盜竊了相關(guān)財物，更需關(guān)注入戶盜竊行為的實質(zhì)性危害大小。綜合行為人是否以價值重大財物為目標(biāo)，是否采取破壞性盜竊手段，是否采取危害較大的手段入戶，是否多人合伙入戶、是否在夜間趁人熟睡之機入戶等因素評判入戶盜竊行為的刑法責(zé)難性。

李某某為滿足日常生活需要，以價值微小財物為目標(biāo)實施入戶盜竊行為雖具入戶盜竊的形式違法性，但不具入戶盜竊的實質(zhì)違法性，不應(yīng)評價為盜竊罪。一方面，從入戶盜竊規(guī)范的形式要件看，犯罪嫌疑人李某某的行為已滿足了入戶盜竊的客觀行為要件，具備盜竊罪的形式特征。根據(jù)《解釋》第3條第2款的規(guī)定，李某某在盜竊的主觀故意支配下未經(jīng)他人允許，進入敞開院門的院落意欲盜竊的行為系典型的入戶盜竊，其行為具備了入戶盜竊的客觀要件和非法占有他人財物的主觀目的，犯罪目的與入戶盜竊行為均具有非法性。另一方面，李某某的行為不具有實質(zhì)的刑事違法性，缺乏刑法責(zé)難的“應(yīng)罰性”與“需罰性”。一是，從案件的具體事實看，犯罪嫌疑人李某某所欲盜竊的財物價值微小。從李某某所攜帶的竊油工具看，其所能盜竊的汽油量為3升左右（約人民幣20元），可見嫌疑人李某某即使盜竊成功，所盜財物的價值也相當(dāng)微小，不具備動用刑法處罰的“應(yīng)罰性”，完全可以通過行政處罰予以處理。二是，犯罪嫌疑人李某某入戶盜竊行為的實際危害小，缺乏刑罰處罰的“需罰性”。本案中李某某入戶手段平和，其利用院門敞開之際趁機溜入而非通過翻墻撬鎖等危害嚴重的形式進入；盜竊的空間在院落而非日常居住的房間內(nèi)，對居民的人身安全危害較??；其在被院落內(nèi)人員發(fā)現(xiàn)后及時放棄犯罪并自行離去，未給被害人造成任何財產(chǎn)損害。

（二）入戶盜竊認定中但書條款的應(yīng)用

但書條款既具有限制立法擴張、縮小犯罪圈，也具有規(guī)范具體的司法裁判，排除行為的犯罪性，保障基本人權(quán)的限制司法功能。［3］但如何把握但書條款，建構(gòu)實踐應(yīng)用標(biāo)準卻爭議頗多。《刑法》第13條明確了“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”。從立法規(guī)制目的看，但書條款規(guī)制的目的在于確保犯罪評價的實質(zhì)化，避免形式歸罪，確保罰當(dāng)其罪。從條款的內(nèi)在邏輯看，刑法但書條款是典型的立法提示，是立法機關(guān)要求司法者在入罪評價中要注意除罪化情形，避免僵化司法導(dǎo)致的形式合法但實質(zhì)不合理的個案裁判問題。

首先，但書條款具有保障刑法謙抑性的規(guī)制機能。刑法是其他部門法施行的保障，具有內(nèi)在的謙抑性，不宜輕易擴張使用?！肮綑?quán)益茍有不加刑事制裁而獲保全之道，絕不宜以刑事制裁為保護之方法，否則適足以阻遏個性之自由，自毀道德之泉源與社會進化之原動力”。［4］而要保障刑法的謙抑性，只有理論認知還不夠，還需有規(guī)范的保障。在我國司法實踐中，行為的社會危害性大小成為司法判斷的實質(zhì)所在，進入犯罪構(gòu)成要件評價的任何行為都是形式違法性與實質(zhì)違法性的融合，納入刑法規(guī)制的行為是應(yīng)罰性與需罰性的結(jié)合。從司法實踐而言，《刑法》第13條的但書條款以“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”兩個實質(zhì)違法篩網(wǎng)對形式違法進行了再次甄選，既起到了保障刑法謙抑性的作用，也推進了罪刑法定原則運用的實質(zhì)化。

其次，但書條款的實踐功能應(yīng)受嚴格的規(guī)范解釋限制。情理法需要的除罪建構(gòu)，應(yīng)符合刑法條文解釋的規(guī)范邏輯。從但書條款的內(nèi)在規(guī)制邏輯看，“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”應(yīng)是并列關(guān)系，而非二者擇一。要實質(zhì)化除罪評價某一行為，此行為必須是“情節(jié)顯著輕微”且“危害不大”。但如何在實踐中地解構(gòu)但書條款里相關(guān)規(guī)范語詞的邏輯關(guān)系與規(guī)范內(nèi)涵，卻值得深入探究?！扒楣?jié)顯著輕微”實際上側(cè)重對所涉及的客觀行為予以刑法責(zé)難的必要性評判，而“危害不大”則是從“法益侵害”層面所做的綜合性價值判斷。二者之間并不存在遞進的評價邏輯關(guān)系，只是評價視角不同，一個從主觀的價值評判層面否定實質(zhì)違法性，一個從客觀的行為影響層面分析形式合法性，并非只有認定“情節(jié)顯著輕微”才能遞進評價是否“危害不大”。具體案件中，相關(guān)行為是否符合但書條款的規(guī)范內(nèi)涵，必須結(jié)合特定案件涉及的罪名和實際罪行，情境化和具體化地分析。

再次，就本案而言，李某某所實施的入戶盜竊行為既符合“情節(jié)顯著輕微”的形式除罪判斷，也符合“危害不大”的實質(zhì)除罪評判。一方面，李某某入戶盜竊符合“情節(jié)顯著輕微”的形式除罪要求。從本案的基本事實看，李某某主觀上具有非法占有他人汽油的故意，客觀上實施了未經(jīng)允許進入院門敞開的大院欲盜竊的行為，并在他人驅(qū)逐其離開現(xiàn)場時將油桶藏匿于院內(nèi)。但李某某的行為是在盜竊價值微小的日常生活生產(chǎn)用品的犯意支配下所實施的，且進入的是大門敞開的院落而非翻墻入院或進入院內(nèi)日常生活居住用房，此種入室盜竊行為的財產(chǎn)損害與人身侵害風(fēng)險較小，與以價值較大的財物或現(xiàn)金為目標(biāo)的普通入室盜竊行為相比，法益侵害的嚴重性與刑法責(zé)難的必要性存在根本性差異。另一方面，李某某入戶盜竊的社會危害性不大，符合“社會危害不大”的實質(zhì)除罪評判內(nèi)涵要求。李某某作案時未給事主造成任何的財物損失，在事主發(fā)現(xiàn)后自動離去，雖有趁機藏匿油桶于院內(nèi)的行為，但并未因此造成汽油的減損，且案發(fā)后主動投案自首，帶領(lǐng)民警找到藏匿于院內(nèi)的油桶。從整個案件過程看，李某某的入戶盜竊實際是典型的小偷小摸行為，并未造成事主張某的重大財產(chǎn)權(quán)益受損，也未給張某的人身安全與家庭生活造成影響，達不到刑事入罪評價所要求的嚴重社會危害，因而李某某的行為應(yīng)屬于典型的“社會危害不大”，適宜納入行政法律規(guī)制領(lǐng)域予以治安管理處罰。

（三）但書條款的適用不受行為人是否存在前科情況的限制

第一，按照《解釋》第2條明確規(guī)定：曾因盜竊受過刑事處罰的或一年內(nèi)因盜竊受過行政處罰的“數(shù)額較大”標(biāo)準減半計算。可見按照現(xiàn)行法律規(guī)定，行為人盜竊的前科情況只對一般的普通盜竊的數(shù)額認定有影響，而對入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、多次盜竊、扒竊的具體認定則沒有影響。從理論上而言，盜竊罪是典型的侵財犯罪，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊這三種特殊盜竊側(cè)重于對盜竊行為方式的規(guī)制，這三類盜竊行為不僅侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)益，而且對被害人的人身安全也是一種潛在的威脅。而多次盜竊則更是凸顯出行為人的人身危險性和予以刑法規(guī)制的必要性［5］，無論是立法還是司法解釋對此四類盜竊行為未明確規(guī)定涉案數(shù)額，相比于普通盜竊，此四種類型的盜竊具有特殊的規(guī)制需要。因而在具體闡釋入戶盜竊的司法實踐標(biāo)準時，前科情況對入戶盜竊的認定，不具有入罪評價的前置性或綜合評價性價值。

第二，但書條款的實踐適用針對的是具體犯罪事實本身，而非涉案的行為人的人身危險性。若以行為人曾經(jīng)有過刑事盜竊犯罪前科就否定對其適用但書條款，違背我國刑法中主客觀相一致的刑事歸責(zé)原則。按照《刑法》第13條的規(guī)定，但書條款的具體內(nèi)容是客觀性法益侵害或客觀的社會危害，而非行為人的人身危險性，但書條款的實踐功能就在于避免形式歸罪的武斷，確保實質(zhì)性評價特定行為。因為無論是情節(jié)顯著輕微的評判，還是危害不大的判斷，都是針對客觀的行為而非涉案的行為人。即使行為人的人身危險性大，再次實施犯罪的現(xiàn)實可能性強，只要客觀的法益侵害行為不符合實質(zhì)違法的內(nèi)在要求，就不能排除但書條款的具體適用。

第三，就本案而言，李某某曾因盜竊受到刑事處罰的情況并不能阻斷對其適用但書條款。評價一次行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)圍繞某次犯罪行為的各項主客觀因素進行綜合性評判。李某某雖曾在2017年2月被某區(qū)法院判處有期徒刑9個月，在刑罰執(zhí)行完畢后一年內(nèi)再次故意實施入戶盜竊他人財物，人身危險性較大，但根據(jù)“兩高”的具體規(guī)定，犯罪前科情況對入戶盜竊的實踐認定不具有實質(zhì)性的評價作用?；蛘哒f就入戶盜竊而言，行為人前科情況的存在不關(guān)涉具體案件中行為主體所實施的行為是否構(gòu)成盜竊犯罪的評判。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第880頁。

［2］同［1］，第 93 頁。

［3］參見劉憲權(quán)、周舟：《<刑法>第 13 條“但書”條款的司法適用相關(guān)問題研究—兼論醉駕是否一律入罪》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第6期。

［4］韓忠謨：《刑法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第72頁。

［5］參見魏漢壽、戴志軍：《入戶盜竊之再解讀》，載《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2014年第2期。