文◎單成林

*江蘇省常州市高新區(qū)（新北區(qū)）人民檢察院公訴科員額檢察官［213000］

一、基本案情

2017年8月12日13時許，被告人劉某某從水電工張某某處得知本市新北區(qū)龍虎塘街道美林湖別墅區(qū)的電線被盜，遂趕至美林湖別墅區(qū)4幢負(fù)二層地下室，見張某某手提棕色雙肩包，包內(nèi)有被盜電線，被告人劉某某便尋找盜竊電線之人。在被告人劉某某走至美林湖別墅區(qū)4幢6號負(fù)一層樓梯處時發(fā)現(xiàn)被害人卜某某，遂上前詢問，被害人卜某某隨即轉(zhuǎn)身向一樓逃跑，后被告人劉某某在一樓南大廳將被害人卜某某抓獲，張某某也在此時趕到現(xiàn)場并一同看住被害人卜某某。被告人劉某某用手機對被害人卜某某拍照，并用手機撥打電話時，被害人卜某某見狀奪下被告人劉某某的手機并從南大廳玻璃門向外逃出。被告人劉某某立即追趕被害人卜某某并從背后將其拽住，兩人爭奪手機，隨后趕來的張某某從被害人身后按住被害人肩膀和腰部。在爭搶手機過程中，被害人卜某某手持尖嘴鉗戳向被告人劉某某，被告人劉某某順勢用右手撿起身邊的一個磚塊拍擊被害人卜某某頭部，致被害人卜某某頭部受傷，后被告人劉某某與張某某將被害人卜某某控制住。常州市醫(yī)療急救中心工作人員趕到現(xiàn)場時，發(fā)現(xiàn)被害人卜某某已死亡。經(jīng)鑒定，被害人卜某某系遭他人持鈍性物體打擊頭部致腦干損傷死亡。

二、分歧意見

第一種觀點認(rèn)為，被害人后續(xù)行為屬于轉(zhuǎn)化型搶劫，可以適用特殊防衛(wèi)，被告人不需要負(fù)刑事責(zé)任。該觀點認(rèn)為，被害人持兇器搶手機，屬于盜竊后抗拒抓捕當(dāng)場使用暴力的行為，其行為構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪，被告人對其進行阻攔打擊的行為屬于特殊防衛(wèi)。

第二種觀點認(rèn)為，被告人的行為不論是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)，其在現(xiàn)場使用磚頭拍打被害人頭部，并致被害人死亡，構(gòu)成故意殺人罪。該觀點認(rèn)為，被告人防衛(wèi)同時存在報復(fù)，其在搶奪手機時，使用磚頭拍打被害人頭部，從使用工具、打擊部位等方面推斷，主觀上具有殺人的故意。因此，被告人既有殺人行為，也有殺人故意，其行為應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪。

第三種觀點認(rèn)為，被告人的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，其現(xiàn)場使用磚頭拍打被害人頭部，是在情急之下做出的選擇，致被害人死亡，被告人的行為應(yīng)構(gòu)成過失致人死亡罪。該觀點認(rèn)為，防衛(wèi)之下無故意，被告人使用磚頭拍打被害人頭部，是由于其精神高度緊張等原因，無法認(rèn)識到自己的行為會造成被害人死亡的后果，充其量只能認(rèn)為是過失致人死亡。

第四種觀點認(rèn)為，被告人的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，被告人構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）。被告人劉某某與被害人爭奪手機時，被告人與在場證人一同控制被害人，被害人雖未完全被制服，也不需要采用磚塊拍擊被害人頭部的過當(dāng)行為。被告人對從背后用磚塊拍擊被害人頭部會造成傷害他人身體的后果應(yīng)具有足夠的認(rèn)識，但其主觀上是反對死亡結(jié)果發(fā)生的。因此，被告人劉某某具有傷害的故意，其行為構(gòu)成故意傷害罪。

三、評析意見

筆者贊成第四種觀點，被告人的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪（致人死亡）。

（一）被告人劉某某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為

首先，被害人的行為屬不法侵害行為。不法侵害行為是指違反法律具有對法益現(xiàn)實威脅的行為，不僅包括犯罪行為，還包括一般違法行為，只要行為屬于危害社會的違法行為皆屬不法侵害。本案中，整個經(jīng)過可以分成兩個階段：第一階段是被告人劉某某懷疑被害人行竊，追至一樓大廳將其抓獲并拍照準(zhǔn)備報警的過程；第二階段是被告人劉某某在打電話準(zhǔn)備報警時被被害人搶走手機跑出后兩人在爭搶手機的過程。被害人行竊及搶奪手機的一系列行為應(yīng)當(dāng)綜合起來判斷，侵害狀態(tài)一直在延續(xù)，被害人的行為可以綜合評價為不法侵害行為。根據(jù)《刑法》第20條第1款規(guī)定，被告人可以對被害人的行為進行防衛(wèi)。

其次，防衛(wèi)時機適當(dāng)。防衛(wèi)時機是指不法侵害正在進行時，即不法侵害已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束。本案中，被告人劉某某與被害人同時彎腰爭奪掉落在地上的手機時，被害人用尖嘴鉗戳向位于背后的劉某某的肩膀和胸部，其搶奪手機逃離的行為又侵犯了新的法益。此時不法侵害還在進行，危害仍在持續(xù)，被害人尚未被制服，被告人劉某某的防衛(wèi)雖然在時間上有間隔、空間上有距離，但這是一個連續(xù)行為。因此，被告人劉某某進行防衛(wèi)時機是適當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）被告人劉某某的行為明顯超過必要限度并造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當(dāng)

根據(jù)《刑法》第20條第2款規(guī)定，“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！毙枰⒁獾氖?，“在解釋《刑法》第二十條第二款時，應(yīng)將‘明顯超過必要限度’與‘造成重大損害’理解為兩個獨立的條件，前者涉及行為限度，后者涉及結(jié)果限度?！保?］這里要求同時滿足兩個條件，一方面行為需要超過必要限度，另外一方面需要造成重大損害，兩個條件應(yīng)當(dāng)同時具備，而且是相對獨立的，沒有補充或者從屬關(guān)系。如果僅僅超過必要限度，沒有重大損害后果，或雖造成嚴(yán)重?fù)p害但防衛(wèi)并未明顯超過必要限度，則不能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

何為必要限度，如何判斷行為是否明顯超限？應(yīng)從防衛(wèi)行為造成的損害與不法侵害的輕重、大小等方面衡量，即保護的法益與損害的利益之間不能相差過大；還應(yīng)從制止不法侵害、保護法益的客觀需要出發(fā)，全面衡量防衛(wèi)當(dāng)時的手段、行為是否必要。簡言之，防衛(wèi)措施應(yīng)當(dāng)與不法侵害行為基本相當(dāng)，具有合理性。何為重大損害，就人身權(quán)而言，造成重傷、死亡后果的應(yīng)當(dāng)屬于重大損害。本案中，被害人行竊與搶奪手機等行為主要是侵犯財產(chǎn)權(quán)，不是嚴(yán)重的暴力行為，尚未達到嚴(yán)重侵害生命健康的程度。從當(dāng)時的情況看，被害人雖有不法侵害行為，但是行為暴力程度較小，未對被告人劉某某人身造成緊迫威脅，也未造成輕傷及以上的后果，更多的是一種擺脫行為。且當(dāng)時有證人在場，從現(xiàn)場環(huán)境及力量對比上，被告人劉某某完全可以控制住被害人，無需拿起磚塊拍打被害人，更不需要在可以選擇打擊部位的時候打擊被害人頭部，屬于明顯的“手段過當(dāng)”；其行為造成被害人死亡的重大損害后果，屬于明顯的“結(jié)果過當(dāng)”。因此，被告人劉某某為保護小額財產(chǎn)權(quán)益而造成被害人死亡后果的行為明顯超過必要限度，并造成重大損害，雖屬制止不法侵害的行為，但屬防衛(wèi)過當(dāng)。

當(dāng)然，這里也需要作一個說明，在判定是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)時，應(yīng)當(dāng)從行為發(fā)生過程判斷，不能簡單的唯結(jié)果論，從結(jié)果推斷行為?！皩τ诜佬l(wèi)性質(zhì)的認(rèn)定總是習(xí)慣于事后‘算經(jīng)濟賬’。”［2］也不能將法益衡量絕對化，“不能嚴(yán)格按照法律對處理相關(guān)事項的警察等公職人員的要求，來強求防衛(wèi)者必須分毫不差地遵守利益衡量和比例原則，因此，只要防衛(wèi)者的防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必需的，具有適當(dāng)性、必要性即可，對利益衡量的要求反而是次要的?！保?］

（三）被告人劉某某的行為不屬于特殊正當(dāng)防衛(wèi)

首先，被害人的行為不構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。本案中，被害人雖在爭奪手機時使用尖嘴鉗戳向被告人劉某某，意在順利爭奪手機，并未存在行兇的故意，其行為也未致劉某某受到傷害，遠遠達不到嚴(yán)重危及人身安全的暴力程度，甚至都無法壓制對方，與搶劫罪的暴力程度不具有相當(dāng)性，不屬于足以壓制被告人劉某某反抗的暴力及威脅行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》第3條第2款的規(guī)定，“對于以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力強度較小，未造成輕傷以上后果的，可不認(rèn)定為‘使用暴力’，不以搶劫罪論處?！绷硗猓C合全案情況，被害人搶奪手機的行為無法判斷其具有非法占有的目的，也無法判斷其具有毀壞財物的主觀故意，其當(dāng)時主要是為了阻止被告人報警。

其次，被害人的行為也不屬于正在行兇等嚴(yán)重危害人身的暴力行為。“刑法第二十條第三款規(guī)定的嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪，除了強奸和綁架以外，其他情形應(yīng)當(dāng)要達到致人死亡或者致人重傷的嚴(yán)重程度?！保?］根據(jù)特殊正當(dāng)防衛(wèi)法條規(guī)定的暴力行為，必須是嚴(yán)重危及人身安全，即這種危害有可能造成人身嚴(yán)重傷害，甚至危及生命。對一些充其量只能造成輕傷害的輕微暴力侵害，則不能適用特殊防衛(wèi)?！安荒軐⑿谭ǖ诙畻l第三款所規(guī)定的‘嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪’作過于寬泛的解釋，從而導(dǎo)致特殊防衛(wèi)與一般防衛(wèi)混同。”“對于并不嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，即使屬于搶劫、強奸、綁架罪，也不能適用特殊正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。”［5］本案中，被害人在被發(fā)現(xiàn)后選擇逃離現(xiàn)場，并在被追到后爭奪手機，擺脫抓捕，并沒有抗拒抓捕或者嚴(yán)重危及人身安全的暴力行為，被告人及證人也未遭受被害人的嚴(yán)重傷害威脅，也未造成傷勢后果。因此，被害人爭奪手機屬于擺脫行為，不應(yīng)認(rèn)為是轉(zhuǎn)化型搶劫，其行為也達不到行兇等嚴(yán)重危及人身安全的暴力程度，不能適用特殊正當(dāng)防衛(wèi)，故被告人的行為不屬于特殊正當(dāng)防衛(wèi)。

（四）被告人劉某某具有傷害的故意，其行為構(gòu)成故意傷害罪

本案中，被告人劉某某雖具有防衛(wèi)意識，但是也存在傷害的放任故意，即防衛(wèi)意識與傷害故意同時存在。這里需要特別指出的是，“存在加害意思并不能徑直就否定防衛(wèi)意思的存在”［6］。雙方在爭奪手機過程中，被害人雖尚未被完全制服，但根據(jù)當(dāng)時情況，被告人劉某某可以與在場證人一同控制住被害人，被害人對被告人的人身危險性已大大減弱，現(xiàn)場也沒有嚴(yán)重危及人身安全的緊迫威脅，只不過是制服的時間和程度問題，被告人并不需要采用磚塊拍擊被害人頭部的過當(dāng)行為制服被害人，其對從背后用磚塊拍擊被害人頭部的行為，造成傷害他人身體的后果具有足夠的認(rèn)識。從當(dāng)時情況看，被告人對自身行為和當(dāng)場情況皆是可控的，只不過當(dāng)時其對行為造成的傷害結(jié)果持放任態(tài)度。故，被告人對可能造成的后果應(yīng)當(dāng)是明知的，不能為了追求所謂的正當(dāng)目的而放任嚴(yán)重危害結(jié)果的發(fā)生，該過當(dāng)行為導(dǎo)致了被害人受傷死亡，被告人劉某某具有傷害的故意，其行為構(gòu)成故意傷害罪。

（五）被告人劉某某的行為不構(gòu)成故意殺人罪或過失致人死亡罪

在防衛(wèi)過當(dāng)下構(gòu)成何種犯罪，關(guān)鍵在于判斷被告人的主觀心態(tài)。應(yīng)該說，從結(jié)果出發(fā)的分析不能完全且準(zhǔn)確的判斷被告人的主觀心態(tài)。即使是認(rèn)為構(gòu)成故意殺人罪的觀點，也是基于被告人行為造成死亡后果的判斷。死亡結(jié)果業(yè)已發(fā)生，因果關(guān)系也無問題，認(rèn)定被告人行為時的主觀心態(tài)是確定被告人構(gòu)成故意殺人罪、過失致人死亡罪與故意傷害罪的關(guān)鍵。防衛(wèi)從表面上看具有加害性，但防衛(wèi)的目的應(yīng)為制止不法侵害，而非打擊、教訓(xùn)，行為本身應(yīng)是帶有制服不法侵害人的意思。防衛(wèi)過程中，對防衛(wèi)行為造成的后果，既可以是故意，也可以是過失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)防衛(wèi)人行為時對可能造成的后果的主觀心態(tài)來確定。而主觀心態(tài)往往是一種復(fù)雜的組合，一個行為可以同時具有多個目的或認(rèn)識，也就是說在防衛(wèi)時，可以同時具有防衛(wèi)意識和犯罪故意或過失，不是非此即彼，不是相互排他的關(guān)系。只不過“對于防衛(wèi)意思與加害意思并存時如何處理，往往缺乏研究?！保?］具體到本案中，被告人劉某某的傷害行為確實是在防衛(wèi)過程中，出于激憤，沒有周全、慎重地選擇相應(yīng)的防衛(wèi)手段，主觀上確有防衛(wèi)意識，也同時對傷害有認(rèn)識，其為了制服被害人放任傷害結(jié)果的發(fā)生，不屬于對結(jié)果缺乏認(rèn)識的過失，也并不追求或放任被害人死亡的結(jié)果發(fā)生，只是傷害行為導(dǎo)致了死亡結(jié)果發(fā)生，后被告人及時要求他人報警并救治被害人，可以判斷出其在制服被害人時主觀上具有傷害故意而非殺人故意或者致人死亡的過失。因此，被告人劉某某的行為應(yīng)構(gòu)成故意傷害罪，而不構(gòu)成故意殺人罪或過失致人死亡罪。

注釋：

［1］勞東燕：《防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定與結(jié)果無價值論的不足》，載《中外法學(xué)》2015年第5期。

［2］周光權(quán)：《正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路》，載《法學(xué)評論（雙月刊）》2017年第5期。

［3］同［2］。

［4］陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)家》2017年第5期。

［5］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社 2011年版，第205頁。

［6］付立慶：《“情節(jié)較輕”的認(rèn)定應(yīng)不考慮法定從寬情節(jié)———以防衛(wèi)過當(dāng)故意殺人行為的量刑為切入》，載《法學(xué)雜志》2014年第10期。

［7］同［6］。