王 磊（北京大學(xué)法學(xué)院教授）

近年來，一些地方和部門出臺“奇葩”文件的問題較為突出，嚴(yán)重侵犯老百姓的合法權(quán)益，在一定程度上也損害了政府公信力。例如，某地縣委、縣政府下發(fā)“紅頭文件”，要求“復(fù)婚不準(zhǔn)操辦酒席；雙方均為再婚的不準(zhǔn)操辦酒席”。某縣工商局為讓城區(qū)門店牌匾整齊“好看”，發(fā)布公告，要求縣城門頭牌匾統(tǒng)一為“長度不限，高度1.5米，厚度0.15米，底邊對齊，不得隨意增高或降低；門牌之間不留空隙，底色為紅色”。某地下發(fā)“紅頭文件”，要求當(dāng)?shù)馗骷壵畽C構(gòu)、各人民團體以及企業(yè)等，取消周末雙休、職工休假，目的是為了完成迎接創(chuàng)建全國文明城市的檢查任務(wù)。還有的地方規(guī)定，大學(xué)生就業(yè)必須提交父母無犯罪記錄證明。這些“奇葩”文件明顯超越了法定的權(quán)力范圍，甚至侵犯了勞動者的休息權(quán)、公民的勞動權(quán)等基本權(quán)利。國務(wù)院辦公廳前不久印發(fā)了《關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（以下簡稱《通知》），這些“奇葩”文件問題將有望得到解決。該《通知》把我們通常所說的“紅頭文件”全面納入法治化軌道，具體理由如下。

首先，《通知》是目前第一個從國家層面對行政規(guī)范性文件的概念、制定程序、監(jiān)督管理作出全面、系統(tǒng)規(guī)定的文件。我國對于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的制定程序、范圍和備案等都有了比較系統(tǒng)全面的規(guī)定，這些內(nèi)容主要體現(xiàn)在《憲法》《立法法》《地方人大和政府組織法》《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》《各級人大常委會監(jiān)督法》等法律，以及《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》《法規(guī)規(guī)章備案條例》《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》等法規(guī)之中。相對于法律、法規(guī)、規(guī)章而言，一直缺少一個國家層面的全面管理行政規(guī)范性文件的文件，雖然現(xiàn)在許多地方政府制定了有關(guān)行政規(guī)范性文件制定、監(jiān)督、管理和備案的規(guī)章，但這些地方政府規(guī)章在名稱和內(nèi)容方面有的還存在較大的區(qū)別?！锻ㄖ窂膰覍用嫣钛a了這一空白，使得行政規(guī)范性文件同法律、法規(guī)、規(guī)章一樣被全面納入法治軌道。

其次，《通知》對“行政規(guī)范性文件”這一概念給出了清晰明確的定義，即除國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以外，由行政機關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)管理公共事務(wù)的組織依照法定權(quán)限、程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文?！锻ㄖ防锸褂玫氖恰靶姓?guī)范性文件”，從名稱和內(nèi)容上能科學(xué)、合理地涵蓋政府和政府所屬部門所制定的這一類公文。我們在理解“行政規(guī)范性文件”概念時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：一是“行政規(guī)范性文件”不包括國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，部門規(guī)章，地方政府規(guī)章，在效力層級上，它不直接是法的淵源的組成部分，從性質(zhì)上講，制發(fā)行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)是貫徹落實法律、法規(guī)和規(guī)章的行為；二是“行政規(guī)范性文件”涉及公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，與公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)無關(guān)的內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)納入行政法規(guī)性文件，但是“行政規(guī)范性文件”不能創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，不能減少權(quán)利或增加義務(wù)；三是具有普遍約束力，即不能是針對某個人的公文，而應(yīng)當(dāng)是針對一定范圍的不特定群體；四是在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文，也就是說，這個公文不是一次性的，而是可以被多次適用的。所以，凡是不符合這些條件的行政機關(guān)的公文就不能算作是行政規(guī)范性文件?！靶姓?guī)范性文件”不同于《立法法》《各級人大常委會監(jiān)督法》以及“兩高”在司法解釋中使用的“規(guī)范性文件”?！读⒎ǚā返?9條第三款規(guī)定：“有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機構(gòu)可以對報送備案的規(guī)范性文件進行主動審查?！边@里的“規(guī)范性文件”主要包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、自治條例、單行條例?！侗O(jiān)督法》第5章的標(biāo)題就是“規(guī)范性文件的備案審查”，它包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，地方各級人大及其常委會的決議、決定，地方各級人民政府的決定、命令，最高人民法院、最高人民檢察院作出的司法解釋?！皟筛摺痹诠闹惺褂谩耙?guī)范性文件”，例如，“兩高”在2010年12月13日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于廢止部分司法解釋和規(guī)范性文件的決定》（法釋〔2010〕17號）?！缎姓V訟法》也使用了“規(guī)范性文件”的概念，雖然名稱上與本《通知》有差異，但含義基本相同，《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查”“前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章”。

國務(wù)院辦公廳以前在公文中使用的基本都是“規(guī)范性文件”一詞，并沒有使用過“行政規(guī)范性文件”一詞。早期使用“行政規(guī)范性文件”一詞的當(dāng)屬珠海市政府，珠海市政府曾經(jīng)在“珠府辦〔1993〕37號”的《珠海市行政規(guī)范性文件制定和備案程序的暫行規(guī)定》中使用“行政規(guī)范性文件”，但該文件被1996年8月3日《珠海市人民政府制定珠海市經(jīng)濟特區(qū)規(guī)章和擬定珠海經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)草案的規(guī)定》所廢止，之后又在2010年5月27日頒布了《珠海市行政機關(guān)規(guī)范性文件管理規(guī)定》。1995年9月6日江西省人大常委會制定的《江西省行政執(zhí)法監(jiān)督條例》使用了“行政規(guī)范性文件”一詞，并對行政規(guī)范性文件規(guī)定了備案審查制度。地方政府中較早正式使用“行政規(guī)范性文件”一詞的是浙江省政府，浙江省政府在2000年5月26日發(fā)布了《浙江省行政規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》，此后，其他地方政府也開始逐步在公文中正式使用“行政規(guī)范性文件”一詞。地方上大致經(jīng)歷了一個從包括地方政府規(guī)章等的范圍較廣的“行政規(guī)范性文件”的階段，再到與地方政府規(guī)章相區(qū)別的范圍較為明確的“行政規(guī)范性文件”的過程?！靶姓?guī)范性文件”經(jīng)歷了一個從廣義到狹義、從地方到中央的發(fā)展歷程。

第三，從國家層面將行政規(guī)范性文件納入備案審查范圍，行政規(guī)范性文件的合法性將得到更加嚴(yán)格的監(jiān)督和管理。行政機關(guān)的抽象行政行為主要包括制定行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和行政規(guī)范性文件，從憲法、立法法、監(jiān)督法等法律的規(guī)定來看，對于行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章的備案審查已經(jīng)有了較為完善的規(guī)定。例如，根據(jù)立法法的規(guī)定，行政法規(guī)要報全國人大常委會備案，部門規(guī)章、地方政府規(guī)章要報國務(wù)院備案，設(shè)區(qū)的市、自治州的政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時報省級人大常委會和人民政府備案；根據(jù)監(jiān)督法的規(guī)定，縣級以上人民政府的決定、命令應(yīng)當(dāng)報同級人大常委會備案。我們不難發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定并不包括行政規(guī)范性文件，也就是說，從國家層面看，備案審查制度沒有涉及到行政規(guī)范性文件。可見，對行政行為的合法性監(jiān)督還存在不全面的問題，《通知》的發(fā)布可以及時彌補這一漏洞，對抽象行政行為進行全方位監(jiān)督。當(dāng)然，近些年來在地方層面已經(jīng)開展的對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督管理為在全國范圍內(nèi)開展監(jiān)督管理工作打下了良好的基礎(chǔ)，積累了豐富的經(jīng)驗。

第四，要掌握好行政規(guī)范性文件的邊界，避免出現(xiàn)“奇葩”文件。在制定行政規(guī)范性文件時要堅持權(quán)力法定原則，即法無授權(quán)不可為，法定職責(zé)必須做；必須堅持保護公民法人和其它組織權(quán)利的原則，即對于公民而言，法無禁止即自由，不能減少公民、法人和其它組織的權(quán)利，增加他們的義務(wù)；堅持社會自律優(yōu)先原則，對于社會能夠自我管理和自我調(diào)節(jié)的事項就不進行規(guī)定；充分發(fā)揮市場在經(jīng)濟活動中的作用，要貫徹好“放管服”的要求，充分保證市場競爭的公平公正。

還要處理好行政規(guī)范性文件與法律、法規(guī)、規(guī)章之間的關(guān)系，不能以文件代替立法，避免重復(fù)或照抄這些法律規(guī)范已經(jīng)明確規(guī)定了的內(nèi)容；避免照抄上級行政規(guī)范性文件，嚴(yán)禁以文件“落實”文件。行政規(guī)范性文件不能與法律、法規(guī)、規(guī)章或上級行政規(guī)范性文件相抵觸，政府或政府部門制發(fā)的行政規(guī)范性文件也不能前后矛盾或相互抵觸，要對自己制發(fā)的行政規(guī)范性文件進行及時清理。

總之，隨著《通知》的下發(fā)，各級地方政府及其部門對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督管理力度必將加大，行政規(guī)范性文件在質(zhì)量方面將會不斷提高，而在數(shù)量方面會有所下降；公民、法人和其它組織充分享受到廣泛的權(quán)利，市場也會更加開放和充滿活力；法治得到更可靠的保障，依法行政的水平和能力會得以促進，政府公信力會進一步得到提升。