典型案例

1.周文友故意殺人案（《刑事審判參考》總第46集【第363號】）

［基本案情］

附帶民事訴訟原告人李昌祿，男，1937年7月28日出生，漢族，農(nóng)民。系被害人李博之父。

附帶民事訴訟原告人鄒啟會，女，1939年10月4日出生，漢族，農(nóng)民。系被害人李博之母。

被告人周文友，男，1973年9月23日出生，漢族，農(nóng)民。2004年8月11日因涉嫌犯故意殺人罪被刑事拘留，同月29日被逮捕。

附帶民事訴訟被告人趙孝學，女，1954年1月出生，漢族。系被告人周文友之母。

（一審查明案情略）

重慶市第三中級人民法院判決：被告人周文友犯故意殺人罪，判處有期徒刑八年。（附帶民事部分略）

一審宣判后，周文友以其行為屬正當防衛(wèi)為由，向重慶市高級人民法院提起上訴。其辯護人認為，周文友是在自身安危已構(gòu)成嚴重威脅之時的正當防衛(wèi)行為，不應承擔刑事和民事責任，請求宣告周文友無罪。

重慶市高級人民法院經(jīng)審理查明：2004年7月27日晚，被告人周文友之妹周洪為家庭瑣事與其夫被害人李博發(fā)生爭吵，周文友之母趙孝學出面勸解時被李博用板凳毆打。周文友回家得知此事后，即邀約安禮強一起到李博家找李博，因李博不在家，周文友即打電話質(zhì)問李博，并叫李博回家把事情說清楚，為此，兩人在電話里發(fā)生爭執(zhí)，均揚言要砍殺對方。之后，周文友打電話給南川市公安局西城派出所，派出所民警到周文友家勸解，周表示只要李博前來認錯、道歉及醫(yī)治，就不再與李博發(fā)生爭執(zhí)，隨后派出所民警離開。次日凌晨1時30分許，李博邀約任毅、楊海波、吳四方等人乘坐出租車來到周文友家。周文友聽見汽車聲后，從廚房拿一把尖刀從后門出來繞到房屋左側(cè)，被李博等人發(fā)現(xiàn)，周文友與李博均揚言要砍死對方，然后周文友與李博持刀打斗，楊海波、任毅等人用石頭擲打周文友。打斗中，周文友將李博右側(cè)胸肺、左側(cè)腋、右側(cè)頸部等處刺傷，致李博急性失血性休克，呼吸、循環(huán)衰竭死亡；李博持砍刀將周文友頭頂部、左胸壁等處砍傷，將周文友左手腕砍斷。經(jīng)法醫(yī)鑒定周文友的損傷程度屬重傷。周文友受傷后乘坐出租車前往醫(yī)院治療，途經(jīng)南川市公安局西城派出所時，向派出所報案，稱其殺了人，來投案自首，現(xiàn)在要到醫(yī)院去治傷，有事到醫(yī)院找他。

另查明，被害人李博系城鎮(zhèn)戶口，因李博的死亡給上訴人李昌祿、鄒啟會造成的經(jīng)濟損失包括：喪葬費人民幣6222元，死亡補償費人民幣161880元，李昌祿贍養(yǎng)費人民幣6859元，鄒啟會贍養(yǎng)費人民幣7915元，誤工、交通費人民幣1500元，共計人民幣184374元。

重慶市高級人民法院認為：上訴人周文友在其母親被被害人毆打后欲報復被害人，持刀與被害人打斗，打斗中不計后果，持刀猛刺被害人胸部等要害部位，致被害人死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。鑒于周文友有自首情節(jié)，且被害人李博邀約多人到周文友家，并持砍刀與周文友對砍，致周文友重傷，李博有重大過錯，可對周文友減輕處罰。周文友的犯罪行為給上訴人李昌祿、鄒啟會造成的經(jīng)濟損失，應當賠償。因被害人李博有重大過錯，可減輕周文友民事賠償責任。根據(jù)過錯相抵的原則，由周文友承擔60%的賠償責任。被上訴人趙孝學沒有參與打斗，故不承擔民事賠償責任。故上訴人李昌祿、鄒啟會及其訴訟代理人所提判令趙孝學承擔民事賠償責任的上訴理由及代理意見不能成立。原判刑事部分判決認定事實和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，但民事部分判決認定被害人李博系農(nóng)業(yè)戶口錯誤，導致判決賠償數(shù)額不當，應予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第1項、第2項、《中華人民共和國刑法》第232條、第67條第1款、《中華人民共和國民法通則》第119條、第131條的規(guī)定，于2005年5月16日判決如下：

1．維持重慶市第三中級人民法院刑事附帶民事判決中對被告人周文友的定罪量刑以及附帶民事訴訟被告人趙孝學不承擔民事賠償責任部分；

2．撤銷重慶市第三中級人民法院刑事附帶民事判決中對被告人周文友賠償附帶民事訴訟原告人李昌祿、鄒啟會的賠償部分；

3．上訴人周文友賠償上訴人（原審附帶民事訴訟原告人）李昌祿、鄒啟會因李博的死亡造成經(jīng)濟損失喪葬費、死亡補償金、交通費、誤工費、贍養(yǎng)費共計人民幣110624元。

［裁判要旨］

雙方均有侵害意圖，一方在對方尚未實施危及其人身安全的行為的情況下即實施防衛(wèi)的，不屬于對正在進行的不法侵害所實施的正當防衛(wèi)，應認定為事先防衛(wèi)，依法追究其刑事責任。

2.黃中權(quán)故意傷害案（《人民法院案例選》2009年第3輯）

［基本案情］

附帶民事訴訟原告人姜再生。

被告人黃中權(quán)。

長沙市芙蓉區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2004年8月1日22時40分，被告人黃中權(quán)駕駛一輛淺綠色湘AT4758的捷達出租車，在長沙市遠大路軍凱賓館附近搭載姜偉和另一青年男子。當車行至南湖市場的旺德府建材超市旁時，姜偉持一把長約20公分的水果刀與同伙對黃中權(quán)實施搶劫，從其身上搜走現(xiàn)金200元和一臺TCL2188手機。兩人拔下車鑰匙下車后，姜偉將車鑰匙丟在汽車左前輪旁的地上，與同伙朝車尾方向逃跑。黃中權(quán)拾回鑰匙上車將車左前門反鎖并發(fā)動汽車，準備追趕姜偉與其同伙，因兩人已不知去向，黃中權(quán)便沿著其停車處左側(cè)房子繞了一圈尋找兩人。當車行至市場好百年家居建材區(qū)D1-4O號門前的三角坪時，黃中權(quán)發(fā)現(xiàn)姜偉與同伙正搭乘一輛從事營運的摩托車欲離開，便駕車朝摩托車車前輪撞去，摩托車倒地后姜偉與同伙下車往市場的布藝城方向逃跑。黃中權(quán)又繼續(xù)駕車追趕，姜偉拿出刀邊跑邊持刀回頭朝黃揮舞。當車追至與兩人并排時，姜偉的同伙朝另一方向逃跑，姜偉則跑到旺德府超市西北方向轉(zhuǎn)角處由矮鐵柱圍成的空坪內(nèi)，黃中權(quán)追至距離姜偉2米處圍欄外停車與其相持，大約十秒鐘后，姜偉又向距圍欄幾米處的布藝城西頭樓梯臺階方向跑，黃中權(quán)迅速駕車從后撞擊姜偉將其撞倒在樓梯臺階處。隨后，黃中權(quán)拔打“110”報警，并向公安機關(guān)交代了案發(fā)經(jīng)過。經(jīng)法醫(yī)鑒定，姜偉系因巨大鈍性外力作用導致肝、脾、肺等多器官裂傷引起失血性休克死亡。姜偉未婚，生前與父親姜再生共同生活，無撫養(yǎng)對象。根據(jù)姜再生提供的證據(jù)和有關(guān)規(guī)定計算，姜偉的死亡賠償金為47940元、喪葬費4367元、交通費548.4元，共計經(jīng)濟損失52855.4元。

公訴機關(guān)長沙市芙蓉區(qū)人民檢察院指控黃中權(quán)的行為構(gòu)成故意傷害罪，并提交了相應證據(jù)，提請法院依法判決。

附帶民事訴訟原告人姜再生訴稱黃中權(quán)的犯罪行為造成姜偉的死亡，應賠償附帶民事訴訟原告人姜再生喪葬費、交通費、住宿費、誤工費、伙食費、死亡賠償金、被扶養(yǎng)人生活費、精神撫慰金，共計經(jīng)濟損失126064.6元。

被告人黃中權(quán)辯稱其是在姜偉拿刀向自己沖回來時才有意識去撞他的，并表示不承擔附帶民事賠償責任。其辯護人提出：黃中權(quán)在遭受搶劫后，為了奪回自己被搶財物而追趕姜偉，因姜偉持刀威脅，拒絕抓捕，才開車撞擊姜偉，致姜偉死亡。其行為屬于正當而合法的自救行為，符合正當防衛(wèi)的法定條件，依法不應負刑事責任。其代理人稱姜偉在實施犯罪過程中死亡，無權(quán)獲得民事賠償。

長沙市芙蓉區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：被告人黃中權(quán)為追回被搶財物，以駕車撞人的手段故意傷害他人身體，并致人死亡，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。針對辯護人提出的辯護意見。經(jīng)審查認為：本案姜偉與同伙實施搶劫后逃離現(xiàn)場，針對黃中權(quán)的不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束。此后黃中權(quán)駕車尋找并追趕姜偉及同伙，姜偉一邊逃跑一邊持水果刀對坐在車內(nèi)的黃中權(quán)揮動，其行為是為阻止黃中權(quán)繼續(xù)追趕，并未形成且不足以形成緊迫性的不法侵害，故黃中權(quán)始終不具備正當防衛(wèi)的時間條件，辯護人關(guān)于正當防衛(wèi)的辯護意見本院不予采納。黃中權(quán)作為普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行為，但所采取的方法必須與自救行為的性質(zhì)、程度相適應。其采取以交通工具高速撞人的嚴重暴力傷害行為，顯然超出了自救行為的范疇，具有社會危害性，應承擔刑事責任。故對辯護人關(guān)于黃中權(quán)采取的是合法正當?shù)淖跃刃袨榈霓q護意見，本院亦不予采納。黃中權(quán)的犯罪行為給附帶民事訴訟原告人造成的經(jīng)濟損失應予以賠償。本院對附帶民事訴訟原告人姜再生提出的合理請求予以支持，對超出法律規(guī)定和無證據(jù)支持的部分，本院不予支持。黃中權(quán)犯罪后，自動投案并如實供述主要犯罪事實，系自首，依法應對其減輕處罰。因本案被害人姜偉有重大過錯，可酌情對黃中權(quán)從輕處罰，同時相應減輕黃中權(quán)的民事賠償責任。依照《中華人民共和國刑法》第234條第2款、第67條第1款，《中華人民共和國民法通則》第119條、第131條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條，第17條第1、3款，第29條，第35條的規(guī)定，判決：

1.被告人黃中權(quán)犯故意傷害罪，判處有期徒刑3年6個月；

2.被告人黃中權(quán)在本判決生效后30日內(nèi)賠償附帶民事訴訟原告人姜再生各項經(jīng)濟損失共計36998.78 元(52855.4×70%)。

一審宣判后，被告人黃中權(quán)及附帶民事訴訟原告人姜再生均不服，分別提出上訴。

二審法院經(jīng)審理認為：黃中權(quán)駕車撞擊姜偉的行為已不再具有防衛(wèi)特征，而是故意傷害犯罪；黃中權(quán)報警后能如實供述基本犯罪事實，成立自首；黃中權(quán)因故意傷害犯罪致姜偉死亡，對此所發(fā)生的經(jīng)濟損失應承擔賠償責任。長沙市芙蓉區(qū)人民法院一審判決認定基本事實及證據(jù)均正確，審判程序合法，適用法律亦正確，量刑及民事責任處理適當，應予維持，裁定：駁回上訴人姜再生、黃中權(quán)的上訴，全案維持原判。

［裁判要旨］

從刑法理論上講，在不法侵害行為尚未開始，或者已經(jīng)結(jié)束的情況下，對不法侵害者實行的防衛(wèi)行為，屬于防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時包括兩種情況：一種是事前防衛(wèi)或事前加害，另一種是事后防衛(wèi)或事后加害，防衛(wèi)不適時不符合正當防衛(wèi)的時間條件，因而不具備正當防衛(wèi)的性質(zhì)，屬于非正當防衛(wèi)，應當承擔刑事責任。被他人搶劫以后，駕車撞擊搶劫的犯罪分子致其死亡的，系事后防衛(wèi)，不成立正當防衛(wèi)。

3.黃德波故意傷害案（《人民法院案例選》2005年第3輯）

［基本案情］

被告人黃德波。

江蘇省淮安市中級人民法院經(jīng)審理查明：2001年9月8日10時左右，被告人黃德波在鮑集鎮(zhèn)肖嘴農(nóng)貿(mào)市場賣梨時，被害人朱德軍到其攤位上嘗完梨后欲離開不買，黃德波上前向其索要吃梨款，雙方因此發(fā)生爭執(zhí)，朱德軍和同行俞永亮、朱艷德等人即與黃德波纏打。纏打過程中，黃德波兩次被打倒在地，后朱德軍又將黃德波打倒在沈定松賣農(nóng)具的攤位上，黃德波隨手拿起一把草鉤欲繼續(xù)打斗，被攤主沈定松奪下，其又從該攤位上拿起一把鐮刀用力橫掃，將朱德軍砍傷，后朱德軍經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，朱德軍系被單刃銳器刺戳胸部致失血性休克死亡。作案后，被告人逃離現(xiàn)場并長期隱匿外地，直至2004年12月17日被抓獲。

淮安市中級人民法院認為：被告人黃德波因瑣事故意傷害他人身體，致人死亡，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，依法應予懲處。公訴機關(guān)指控的罪名成立，予以支持。針對被告人提出系防衛(wèi)傷人及其辯護人提出被告人屬防衛(wèi)過當應減輕處罰的辯解及辯護意見，經(jīng)審查認為，被告人黃德波與朱德軍等人因不能冷靜處理在市場交易過程中所產(chǎn)生的普通民事糾紛致矛盾升級，發(fā)生打斗。雙方在主觀上均有侵害對方的故意，在客觀上亦實施了針對對方的加害行為。在雙方徒手打斗的過程中，被告人先后兩次拿起銳器，并最終將被害人朱德軍砍傷致死，此傷害行為不具有正當防衛(wèi)的屬性，故對上述辯解及辯護意見不予采納。但鑒于被害人朱德軍在本案起因上存有過錯，依法可對被告人黃德波予以從輕處罰。

民事部分經(jīng)審理認為：被告人的犯罪行為給附帶民事訴訟原告造成的經(jīng)濟損失，依法應予賠償。附帶民事訴訟原告所提要求被告人黃德波賠償被害人朱德軍的醫(yī)療費、喪葬費及死亡賠償金盼訴訟請求，符合法律規(guī)定。鑒于被害人對于損害結(jié)果的發(fā)生也有一定的過錯，可酌情減輕被告人黃德波的民事責任，決定由被告人賠償附帶民事訴訟原告經(jīng)濟損失的80%。

綜上所述，依照《中華人民共和國刑法》第234條、第56條第1款、第55條第1款、第36條第1款、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第100條、《中華人民共和國民法通則》第119條、第131條、最高人民法院 《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條第1款、第3款、第27條、第28條、第29條的規(guī)定，淮安市中級人民法院于2005年6月23日作出[2005]淮刑一初字第15號刑事附帶民事判決：

1.被告人黃德波犯故意傷害罪，判處有期徒刑15年，剝奪政治權(quán)利5年；

2.被告人黃德波賠償附帶民事訴訟原告朱立波、馮秀珍、朱文婷、朱靜文、朱青松的經(jīng)濟損失人民幣128450元（限于判決生效后一月內(nèi)付清）。

一審判決作出后，被告人未提出上訴，公訴機關(guān)亦未提出抗訴，一審判決發(fā)生法律效力。

［裁判要旨］

在互毆過程中處于弱勢的一方使用器械傷害強勢的一方，致對方受傷并造成死亡結(jié)果的，不構(gòu)成防衛(wèi)過當，應以故意傷害罪論處。

專家解讀

沈海平（國家檢察官學院教授）

正當防衛(wèi)是法定的正當化事由，它是法律對于公民在特定情況下一種特別的賦權(quán)（更準確的說法應該是對一種天賦權(quán)利的確認），即公民在自己的、他人的或公共的合法權(quán)益遭受不法侵害時，有權(quán)采取合理的私人暴力，對不法侵害者實施反擊，即使對不法侵害者造成了某種利益損害（甚至可能超過了因防衛(wèi)行為而避免的損害），也會被法律視為無罪的行為，無需承擔法律責任。正當防衛(wèi)制度幾乎是世界各國刑法的通例，因為它不僅有著法理上的正當性，而且也有著現(xiàn)實的合理理由：法律一般不能為權(quán)利提供即時的保護，在法律發(fā)揮作用的時候，權(quán)利往往已受到實際的損害，很多情況下，即使對侵害者施以懲罰，被損害的權(quán)利也難以回復到原初狀態(tài)。因此，在法律所不及的范圍及情況下，容許一定程度的私人暴力作為權(quán)利保護的補充是有效率的。

相對于世界其他國家的刑法，中國刑法對于正當防衛(wèi)尤其持有一種鼓勵的態(tài)度：一是正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，才視為防衛(wèi)過當，才須負刑事責任，但仍應當減輕或免除處罰；二是對于行兇、殺人、搶劫、強奸等嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為采取防衛(wèi)行為，即使造成不法侵害者傷亡的，也不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任，即此種情況下的防衛(wèi)行為沒有防衛(wèi)限度的限制。

然而，由于制度運行的環(huán)境、執(zhí)法觀念以及對規(guī)范的理論詮釋等方面存在的問題，立法在正當防衛(wèi)制度設計上的初衷和“良苦用心”在司法實踐中并未得到完全的實現(xiàn)，獲得預期的效果，而是遇到很多梗阻，相當數(shù)量的依法應當認定為正當防衛(wèi)的案件被認定為防衛(wèi)過當，甚至直接認定為犯罪。正當防衛(wèi)本來是公民的權(quán)利行為，如果被司法錯誤地認定為犯罪，其造成的后果不僅損及公民的權(quán)利，妨礙了個案的公正，而且為社會提供了錯誤的規(guī)則和行為導向。因此對關(guān)涉正當防衛(wèi)的案件，司法機關(guān)在處理時應當慎之又慎。可喜的是，隨著法治的進步帶來的觀念的轉(zhuǎn)變，以及網(wǎng)絡媒體的發(fā)達，司法個案被更多地放在媒體的聚光燈下，受到更大范圍的公眾的檢視，推動著個案朝著更符合法治精神、更利于實現(xiàn)公正的方向前進，于歡案、昆山案就是兩個典型的例子。此兩案都關(guān)乎正當防衛(wèi)制度的運用，在媒體和公眾的高度關(guān)注下都獲得了較為正確的處理。更重要的是，它使正當防衛(wèi)制度在司法實踐中的運行狀況及存在的問題在理論上得到了充分的檢討，澄清了很多觀念及規(guī)范解釋上的問題。當然，僅靠這兩個案例不足以解決正當防衛(wèi)的全部問題，為此，回顧和檢視更多以往司法機關(guān)處理的相關(guān)個案，分析其中的正誤得失，對于深化對正當防衛(wèi)制度的教義化詮釋，確保該制度得到公正和正確的運用，具有很重要的意義。

作為對私力救濟的一種有限的開許，正當防衛(wèi)是有著嚴格的成立條件的。最重要的三個條件是：（1）必須存在現(xiàn)實的不法侵害行為，這是正當防衛(wèi)成立的對象條件。（2）不法侵害必須正在進行，即不法侵害行為已經(jīng)或即將開始，并且尚未結(jié)束。對尚未到來的或已經(jīng)結(jié)束的不法侵害行為不能實現(xiàn)防衛(wèi)。這是正當防衛(wèi)成立的時間條件。（3）防衛(wèi)人必須具有保護合法權(quán)益不受侵害的意圖，即目的合法性，此為正當防衛(wèi)成立的主觀條件。當然，在司法個案中，對以上條件的成立還須進行復雜的教義學分析。

以黃中權(quán)故意傷害案為例，公訴人認為，被告人黃中權(quán)在遭到被害人及其另一名同伙的搶劫后，為奪回自己的財物，駕車追趕被害人姜偉并將其撞傷致死，其行為不成立正當防衛(wèi)，而應構(gòu)成故意傷害罪。辯護人則提出，黃中權(quán)在遭受搶劫后，為了奪回自己被搶財物而追趕姜偉，因姜偉持刀威脅，抗拒抓捕，才開車撞擊姜偉，致姜偉死亡。其行為屬于正當而合法的自救行為，符合正當防衛(wèi)的法定條件，依法不應負刑事責任。此案涉及兩個問題：一是被告人黃中權(quán)駕車追趕被害人時，正當防衛(wèi)的時間條件是否仍然存在；二是刑法如何看待和評價自救行為。就第一個問題，從法院所查明的案件事實可以看出，被害人及其同伙對被告人黃中權(quán)的搶劫行為已經(jīng)完成，且已脫離了現(xiàn)場，也就是說，搶劫犯罪過程已經(jīng)結(jié)束，此時被告人已無進行正當防衛(wèi)的余地，這一點應無疑義。需要討論的是，被告人駕車追趕被害人的行為是否是法律容許的自救行為。自救行為目前沒有被我國刑法所正式認可，因此關(guān)于司法中應否承認自救行為的適法性還存在爭議。不過有越來越多的人主張，在嚴格規(guī)范自救行為成立條件的前提下，應當承認自救行為的適法性。一般認為，自救行為的成立應具備以下條件：一是必須是為保護自身的權(quán)利；二是必須是針對已經(jīng)發(fā)生的不法侵害行為，且不法侵害狀態(tài)仍處于繼續(xù)之中；三是必須是在緊急情況下保護權(quán)利的行為；四是所采取之方法和手段必須具有正當性。就本案來看，被告人駕車追趕被害人、意圖奪回自己被搶的財物，部分地符合自救行為的條件，但是其使用的方法卻是駕車撞擊被害人，給被害人的人身安全帶來了巨大風險，顯然其手段與目的之間不具有相當性，不為一般社會道德所認可，因此其行為缺乏自救行為之手段正當性，不構(gòu)成自救行為。綜上，被告人黃中權(quán)的行為應構(gòu)成故意傷害罪。當然考慮到被害人存在先在的過錯，可適當減輕被告人的刑事責任。

在正當防衛(wèi)的諸多成立條件中，最難認定因而也是最易引起混淆的是行為人是否具有合法的防衛(wèi)意圖（目的），即行為人致他人人身或財產(chǎn)損害的行為究竟是基于不法侵害的意圖還是基于合法防衛(wèi)的意圖，其中需要加以研判的是正當防衛(wèi)與互毆的界分。以下兩個案例都涉及這個問題。

在周文友故意殺人案中，一、二審法院審理認定，被告人周文友的行為構(gòu)成故意殺人罪，判處其有期徒刑8年，并對被害人親屬承擔民事賠償責任。對此判決，兩審法院沒有進行充分的說理和論證。在上訴審中，被告人的辯護律師提出，周文友是在自身安危面臨嚴重威脅之時的正當防衛(wèi)行為，不應承擔刑事和民事責任。對此辯護理由，二審法院也沒有給予回應。筆者認為，法院的判決至少在司法邏輯上是缺乏說服力的。

本案的關(guān)鍵問題是，被告周文友與被害人李博的暴力沖突究竟是在行使正當防衛(wèi)權(quán)還是互毆。依法院判決的意思，雙方之間屬于互毆行為，都屬于不法侵害，不存在正當防衛(wèi)的余地，但法院判決卻沒有闡明正當防衛(wèi)與互毆的界限并論證為何被告周文友的行為是斗毆而不是正當防衛(wèi)。依刑法理論，相互斗毆是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為，由于雙方都是基于加害對方的意圖而非合法防衛(wèi)的意圖，故一般情況下雙方行為都不成立正當防衛(wèi)。只是在個別情況下，如一方明顯且實際停止斗毆乃至求饒或逃走，另一方繼續(xù)侵害的；或者在一般性輕微斗毆中，一方突然加大侵害的強度，致對方生命受到嚴重威脅的，另一方有權(quán)實施正當防衛(wèi)。如何界分正當防衛(wèi)與互毆，在司法實踐中是個難題，原因在于防衛(wèi)意圖作為主觀要素很難查證。但是綜合分析雙方的行為發(fā)展過程及行為表現(xiàn)，應該能夠給出相對合理的界定。一般而言，互毆是指雙方事前就斗毆達成了合意，并就斗毆的時機、場合進行了（大致的）約定，然后開始斗毆行為。如果雙方雖然互相發(fā)出威脅，但就斗毆沒有形成合意，在此情況下一方主動、突然攻擊另一方，則被動反擊的一方應視為正當防衛(wèi)。

就本案而言，被告人周文友與被害人李博雖然事前都揚言要砍殺對方，但是僅憑情緒化言論不能認定行為人的主觀意圖，何況被告人周文友事前已將雙方的沖突報告給了當?shù)毓膊块T，并承諾只要被害人李博能夠認錯、道歉、醫(yī)治，就可不再計較。然而被害人卻乘夜深人靜之機，邀約其他數(shù)人，攜帶兇器（砍刀）闖入被告人家里，主動尋釁，其不法侵害的意圖已然非常明顯。被告人對此雖有預料，并持刀與被害人一方對峙，但卻具有明顯的被動性，是在其人身安全受到嚴重威脅的情況下的防衛(wèi)行為，應構(gòu)成正當防衛(wèi)。而且依被害人一方的意圖和行為，完全可以解釋為《刑法》第20條第3款之“行兇”，因此被告人采取防衛(wèi)行為致被害人死亡，不屬于防衛(wèi)過當，不須負刑事責任。然而在二審判決書中，法院認定：“上訴人周文友在其母親被被害人毆打后欲報復被害人……”而被害人李博對于本案的發(fā)生只是“存在重大過錯”。試問，在被動反擊的情況下，何來“報復”？主動的不法侵害豈止是“重大過錯”可以涵攝？

與周文友案相類似的是黃德波故意傷害案。一審法院審理本案后認為，被告人黃德波“因瑣事”故意傷害他人身體，致人死亡，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。針對辯護人提出“被告的行為屬于行使防衛(wèi)權(quán)，只是因防衛(wèi)行為超過了必要限度造成被害人死亡，應屬防衛(wèi)過當”的辯護意見，法院認定雙方的打斗屬于互毆（只是判決書沒有使用“互毆”一詞），不構(gòu)成正當防衛(wèi)。法院的判決是否正確，值得進一步檢討。

與周文友案不同的是，本案雙方先因故發(fā)生口頭糾紛（爭吵），后由糾紛而轉(zhuǎn)變?yōu)楸┝_突。這種情況是否一定是互相斗毆而不成立正當防衛(wèi)？依張明楷教授的觀點，在甲與乙發(fā)生爭吵或糾紛時，還不存在不法侵害，但如果此時甲突然毆打乙，就屬于不法侵害，只要甲可能繼續(xù)毆打乙，就必須認定乙的反擊屬于正當防衛(wèi)，不得認定為相互斗毆。換言之，在二人客觀上表現(xiàn)為相互攻擊的場合，必須查明誰先發(fā)起攻擊行為，先發(fā)起攻擊者屬于不法侵害，而先遭受攻擊者可以進行正當防衛(wèi)。本案中，法院將被告人與被害人之間由糾紛（爭吵）轉(zhuǎn)為暴力沖突的行為直接認定為相互斗毆，而沒有查明在這種轉(zhuǎn)換過程中是誰最先攻擊對方。當然，存在的可能性是，事后難以查明誰先發(fā)起攻擊，或者雙方開始時互相推搡，導致沖突逐步升級為相互的暴力攻擊。但是對此可能性，判決書完全未作交待，是一種重大的事實遺漏。在不能查明誰先發(fā)起攻擊的情況下，依據(jù)存疑有利被告的原則，應適當減輕被告的刑事責任。筆者認為，事實存疑，意味著兩種可能性均存在（呈概率式分布），此時應對被告人的刑事責任 （依概率）進行適當克減，這相當于將法律責任在被告人與被害人之間進行合理的分擔，而不是完全歸責于一方（由被告人承擔完全的刑事責任）。

總之，司法實踐中，應仔細研判發(fā)案場景及雙方的行為細節(jié)，嚴格區(qū)分正當防衛(wèi)與相互斗毆的界限，防止僅僅基于結(jié)果導向，將造成他人傷亡的正當防衛(wèi)行為認定為斗毆。