文◎劉 婕

正當防衛(wèi)權(quán)是憲法賦予公民的重要權(quán)利，不應(yīng)受到人為的限制，而長期以來，正當防衛(wèi)在實踐中的適用率極低，被稱為刑法條文中的“僵尸條款”。實際上，在基層刑事審判中，正當防衛(wèi)的相關(guān)問題被提出和討論的頻次并不低，2010年1月1日至2018年9月14日，筆者所在的基層法院審結(jié)涉及正當防衛(wèi)的案件27起，［1］其中故意傷害案24起，其余故意殺人案、過失致人死亡案、妨害公務(wù)案各一起。在審理結(jié)果上，由控方提出的3起防衛(wèi)過當?shù)陌讣徽J定，而其他24起由辯方提出的正當防衛(wèi)的意見均未被采納。在理由上，概括論述沒有證據(jù)證明甚至未予回應(yīng)的有13件，從判決中很難看出涉案行為不能認定為正當防衛(wèi)的實質(zhì)原因，因此案例的研判功能難以發(fā)揮。這固然與基層法院的案件特點以及文書表述習(xí)慣［2］有關(guān)，但更重要的原因是，沖突型案件的案情通常錯綜復(fù)雜，細微至雙方每一個動作的判斷，抽象到雙方力量對比的整體情勢權(quán)衡，均非易事，再加之案件的最終處理難免受到現(xiàn)實的刑事司法體制及理念的影響，故而在個案中準確適用正當防衛(wèi)制度始終是司法工作者面臨的實務(wù)難題。

一、限制與激活：防衛(wèi)的前提條件

（一）不法侵害的門檻高

《刑法》第20條第1款明確規(guī)定了防衛(wèi)的起因，即存在正在進行的不法侵害。上文實證調(diào)查中，從不法侵害的存在性、持續(xù)性來否定不法侵害存在的案件共有5起，以下試舉其中一例予以說明。

［案例1］姜某奪棍傷人案。某日4時許，邵某攜女友到賓館開房，服務(wù)員告知無房，邵某堅持入住，因此與服務(wù)員劉某及姜某發(fā)生口角。邵某從挎包內(nèi)掏出1根甩棍，用其指著姜某，后又執(zhí)甩棍闖進收銀臺，姜某上前將甩棍搶下，邵某用胳膊將姜某頭強行夾在腋下，同時與姜某爭奪甩棍，后姜某從邵某的胳膊下掙脫開，二人繼續(xù)撕扯時用甩棍打了邵某頭面部兩下，邵某隨即用收銀臺上的電腦顯示器砸向姜某，但未砸中，邵某又用拳對姜某進行連續(xù)毆打，并再次將姜某頭部夾在腋下，與姜某搶奪甩棍。后被人勸開。經(jīng)法醫(yī)鑒定，邵某屬輕傷二級，姜某屬輕微傷。

合議庭對于姜某是否構(gòu)成正當防衛(wèi)存在爭議，否定的意見認為，姜某持棍傷人時，已經(jīng)掙脫邵某，二人是在爭奪甩棍，姜某沒有受到實際的、正在進行的不法侵害。該案經(jīng)院長決定提交審委會討論，審委會最后根據(jù)多數(shù)意見做出否認正當防衛(wèi)的決定，以故意傷害罪定罪，但認為本案完全因被害人引起，造成的危害后果亦較輕，犯罪情節(jié)屬輕微，可免予刑事處罰。

眾所周知，現(xiàn)實生活中發(fā)生的傷害案件，均是由雙方一系列的言語頂撞、肢體沖突組成的，整個過程不可能是持續(xù)不斷、毫無間隙的，如果片面地、形式化地將各個行為分解割裂來看，很容易得出不法侵害不存在或停止的結(jié)論，從而導(dǎo)致防衛(wèi)門檻高。

（二）不法侵害的判斷模式

正當防衛(wèi)是在國家救濟缺位時公民對其合法權(quán)益的自力救濟，應(yīng)當具備及時、有效的特性，作為防衛(wèi)起點的不法侵害，不應(yīng)當設(shè)置嚴重程度、實害結(jié)果的限制?？陀^而言，沖突雙方的矛盾是由緩和到激烈逐步上升的，中途也必然存在停頓的空隙，因此不法侵害起始時間和持續(xù)性的判斷尤為困難，法官應(yīng)當秉持常理常情，在具體個案中采取動態(tài)考量和整體歸置的判斷模式。

其一，在時間上，要將不法侵害視為一個不斷發(fā)展的過程，不能靜止地看待，將防衛(wèi)行為與防衛(wèi)瞬間的不法侵害進行簡單的對比。［3］防衛(wèi)的起始時間為侵害的現(xiàn)實可能性發(fā)生時，在持續(xù)時間上，并不是侵害在某一瞬間停止下來就不能防衛(wèi)，只要侵害還有可能繼續(xù)，就可以實施防衛(wèi)。例如本文的案例1，從被害人主動闖入被告人相對封閉的工作區(qū)域，并持器械挑釁，到夾住被告人的頭，爭奪甩棍，再到被打后用電腦等不斷攻擊被告人的全過程來看，在被告人從被害人腋下掙脫后的瞬間，被害人沒有停止下來的語言或行為表示，在場的另兩人也沒有勸阻的意思，深夜時分也沒有其他人及時制止的可能，由此判斷不法侵害在防衛(wèi)時是存在的。

其二，從主體角度，要將沖突的各方作為一個整體，同一陣營中一人停止侵害但其他人沖上去應(yīng)視為侵害行為的繼續(xù)，而不能局部地、孤立地看待某個人的行為。在沖突激烈、雙方人數(shù)眾多的場合，現(xiàn)場必定亂成一片，在不法侵害開始后，被歸為一方的在場人要么有起哄、助威的表示，要么與“沖鋒陷陣”的侵害人有親密關(guān)系。法律不能強人所難，要求防衛(wèi)人準確判斷對方的每一個人在每個時間節(jié)點是否欲實行不法侵害是不現(xiàn)實，也是不合乎情理的。

二、嚴格化到適度化：防衛(wèi)的限度標準

（一）防衛(wèi)限度的認定現(xiàn)狀

現(xiàn)有刑法將1979年刑法所規(guī)定的 “正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害”改為“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”，可見立法原意是試圖消除司法者認定正當防衛(wèi)時存在的“緊箍咒”，鼓勵人民群眾同違法犯罪作斗爭［4］。然而，司法實踐中因正當防衛(wèi)宣告無罪的案件仍然鮮見，防衛(wèi)限度的標準傾向于嚴格。

［案例2］于某持刀傷人案。于某一家因鄰居家修下水管道而與王某及施工工人發(fā)生爭執(zhí)，并發(fā)生了肢體沖突，緊接著于某迅速回身跑回家，途中，對方有人沖于某扔了一塊磚頭，但未能打中。于某要將自家的防盜門關(guān)上，李某手持磚頭追過來，強行拉開屋門，要進于某家，在門口處，于某用刀扎了李某腹部一刀，李某手捂腹部退出屋門，王某、于某的岳父母此時也都趕到門口，李某的弟弟李小某推開其他人，欲擠進于某家，剛到門口處被于某連扎4刀，其中腹部2刀，手部2刀，李小某也退出于某家。于某遂將門反鎖，在屋內(nèi)報警，直至警察趕到。經(jīng)鑒定，李某系輕傷二級，李小某系重傷二級。

檢察院最初認定于某整個行為屬于防衛(wèi)過當，后來變更起訴時取消，直接認定構(gòu)成故意傷害罪。合議庭評議認為，于某在李某手持磚頭追來，并強行拉開屋門時，用刀扎了對方一下，具有一定的防衛(wèi)性質(zhì)，但于某持刀又扎了李小某4刀，此時于某的行為顯然已不具有防衛(wèi)性質(zhì)，因李小某赤手空拳，未對于某進行毆打，甚至連話都沒有來得及說，［5］因此從整個案件來看，于某不屬于正當防衛(wèi)。該案判決書最終以“與法庭查明的事實不符”為由駁回辯方關(guān)于正當防衛(wèi)的辯護意見，同時考慮被害人有重大過錯，且被告人對被害人的經(jīng)濟損失進行了賠償，因此判處于某有期徒刑3年，緩刑4年。

從上文兩則案例均可看出，在判斷防衛(wèi)行為是否過當時，一般都以雙方的傷害結(jié)果來判斷，而在行為人可采用的手段方面，相當一部分司法工作者持嚴格的標準，例如公訴機關(guān)認為于某造成一輕傷一重傷，后果嚴重，且李小某闖入時沒有言語攻擊，被告人的反擊行為過當，又如審委會多數(shù)人認為姜某手持甩棍，相對于赤手空拳的邵某處于強勢地位，沒有必要打兩棍子。以上類似觀點簡單地考慮雙方的傷勢結(jié)果和持械對比的情況，而未結(jié)合當時的情景綜合考慮其他因素對防衛(wèi)手段的影響。

（二）防衛(wèi)過當?shù)呐袛鄻藴?/h3>

對于防衛(wèi)的限度，現(xiàn)代刑法學(xué)理論上已經(jīng)完全放棄了將防衛(wèi)行為與侵害行為進行簡單比較的“基本相適應(yīng)說”［6］，而實踐中“唯結(jié)果論”的落后理念仍然存在。從立法原意來看，防衛(wèi)過當應(yīng)同時包含手段不相當和損害結(jié)果重大兩個方面。在推定時空環(huán)境中，當行為人完全能夠采取強度較輕的反擊行為而沒有控制反擊強度時，［7］才能認定防衛(wèi)行為明顯超過必要限度。在得出手段不具有相當性的結(jié)論后，方有必要進入結(jié)果的判定，如果通過利益衡量，認為防衛(wèi)結(jié)果的利益損失是重大的，則可以得出防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論。

由此方法出發(fā)，實務(wù)案件中防衛(wèi)限度問題或許更為清晰。案例1中的被告人在被步步逼近的情況下，拿起從被害人手中搶過的甩棍打了被害人兩下，綜合當時的情景而言，該手段沒有超過相當性，并且，從后續(xù)發(fā)展來看，防衛(wèi)行為尚未能阻止被害人的進一步攻擊。對于案例2，李某持磚攻擊被告人未果，又在被告人回到家中后繼續(xù)手持磚頭試圖闖入，對被告人身體健康和人身自由進行了較為激烈的侵犯，被告人在此情況下隨手拿起刀扎傷李某，手段并無過當，其后，在李小某赤手空拳試圖闖入時，被告人判斷侵害還在繼續(xù)，剛才那一刀還不足以制止侵害，因而刺傷李小某一至兩刀的手段尚未超過相當性，但繼續(xù)刺兩刀卻喪失了必要，且從李小某的傷勢來看，損害可謂重大，因此成立防衛(wèi)過當。

三、錯位與端正：正當防衛(wèi)的體系性地位

（一）構(gòu)成要件之外的“正當防衛(wèi)”

目前，司法實踐中犯罪構(gòu)成四要件模式仍然占主導(dǎo)地位，在該體系之下，正當防衛(wèi)是構(gòu)成要件之外的犯罪排除事由，由此給正當防衛(wèi)證明問題帶來的影響，從以下案例中可見一斑。

［案例3］李某上訪傷人案。法庭查明的事實：陳某認為李某騙過她錢，在國家信訪局門口發(fā)現(xiàn)李某后，遂糾集在中紀委信訪接待處的劉某、袁某等人一起去找李某，之后雙方發(fā)生沖突，李某用隨身攜帶的螺絲刀扎傷袁某腹部，劉某胸腹部及左臂。袁某系重傷二級、劉某系輕傷一級。現(xiàn)無法查明的事實是，袁某、劉某等人與李某見面后，在什么情況下李某用螺絲刀捅傷的二人?，F(xiàn)場監(jiān)控沒有拍下整個過程，只有后半程，即只看到有人在追打李某，雙方在人群中混成一片，無法辨清各自的行為。在案沒有第三方證人證實，被告人和被害人對現(xiàn)場監(jiān)控做出了完全不同的解讀，被告人稱，現(xiàn)場監(jiān)控中顯示雙方混成一片時，就是被害方在圍毆他，被害人的傷都是在這個時候造成的，而被害人劉某則稱，其和袁某的傷是李某跑進監(jiān)控鏡頭前造成的，現(xiàn)場監(jiān)控沒有拍到。

合議庭的意見是，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)情況，被告人是否在被毆打的情況下傷人不清楚，應(yīng)疑罪從無。審委會多數(shù)意見是被害人的傷是被告人造成的，這一主要事實是清楚的，如果現(xiàn)有證據(jù)不能認定被告人是正當防衛(wèi)，那就不能宣告無罪。本案的判決結(jié)果是：鑒于本案因民間糾紛引起，且被害人有過錯，案發(fā)后被告人積極賠償，取得了被害人的諒解，綜合全部案情，被告人屬于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰。［8］

在該案中，公訴機關(guān)對于李某不構(gòu)成正當防衛(wèi)未能提供充分的證據(jù)證明，審委會意見認為既然李某故意傷害的行為可以認定，同時沒有證據(jù)證明正當防衛(wèi)的成立，就不能適用無罪推定。在證明方法上，本文實證中有8起案件采用反向證明的方式否定正當防衛(wèi)，如證明涉案行為屬于故意傷害或互毆，因此不屬于正當防衛(wèi)。

由此可見，具體案件中，辯方提出正當防衛(wèi)的意見后，控方需要證明到何種程度，法院裁決需要采取何種方式論述說理，實務(wù)中并未達成共識。因為在耦合式、平面化的思維模式下，正當防衛(wèi)是需要例外證明的事項，是可以用構(gòu)成要件本身反駁的事項，只要認定存在故意傷害行為，非正當防衛(wèi)便是不證自明的，即使有關(guān)防衛(wèi)的事實真?zhèn)尾幻鳎荒苓_到否定的程度，也不適用無罪推定的規(guī)則，由此，正當防衛(wèi)的證明問題成為一個偽命題。

（二）正當防衛(wèi)體系性地位的確立

明確正當防衛(wèi)在犯罪構(gòu)成體系中的地位，是構(gòu)建合理的正當防衛(wèi)證明體系的前提。與四要件的犯罪構(gòu)造不同，三階層的犯罪構(gòu)造在第二階層違法性中，將正當防衛(wèi)作為違法阻卻事由，是在犯罪構(gòu)成之內(nèi)討論正當防衛(wèi)的。在該體系下，日本相應(yīng)地構(gòu)建了層次化的證明標準，即控方主要承擔構(gòu)成要件該當性的證明責任，而對違法性和有責性只需要做一般說明，用推定的方法進行證明，如果辯方提出質(zhì)疑就是對推定關(guān)系作出反駁，控方從而負有證明責任。［9］

在我國司法實務(wù)中，可以借鑒上述證明模式。如果辯方提出正當防衛(wèi)的辯護意見，其提出的懷疑只需具有合理的存在可能即可［10］，仍然由公訴機關(guān)就正當防衛(wèi)成立或不成立提出證據(jù)。在證明正當防衛(wèi)不成立時，不能簡單地運用反向證明的方式，因為防衛(wèi)人的行為首先是滿足構(gòu)成要件的事實行為，在故意傷害案件中即故意傷害的行為，只不過在進一步判斷行為的規(guī)范性時，因為有正當化根據(jù)而排除了違法性。如果有關(guān)防衛(wèi)的事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，即本文案例3出現(xiàn)的情況，則公訴機關(guān)在疑點排除上就沒有盡到足夠的證明責任，法官應(yīng)當根據(jù)疑罪從無的原則宣告被告人無罪。

以上是對正當防衛(wèi)制度的規(guī)范化解讀。當然，從基層法院的實際審理現(xiàn)狀來看，單純從案件本身認定防衛(wèi)因素，談何容易。如果案件被認定為正當防衛(wèi)，被害人在民事上得不到賠償，許多被害人在情感上和經(jīng)濟上都接受不了這樣的結(jié)局，極易產(chǎn)生鬧訪甚至自殺等極端行為。除此之外，因正當防衛(wèi)宣告無罪的案件，要提交審委會決定，而目前多數(shù)人對于正當防衛(wèi)的認定持保守態(tài)度，并且在不合理的考核指標下，公訴、偵查機關(guān)都難以接受無罪判決。審判機關(guān)作為司法的最后一道防線，承受著難以想象的壓力，尤其是在當前司法責任制的改革背景下，法官的處境不可謂不難?？梢?，正當防衛(wèi)不僅僅是刑法條文的解讀與適用的法律問題，更是有賴于刑事司法體制乃至社會治理結(jié)構(gòu)變革［11］來解決的社會問題。

注釋：

［1］以“正當防衛(wèi)”為關(guān)鍵詞，在北京法院數(shù)據(jù)分析平臺上獲取。

［2］基層法院的刑事案件爭議點往往聚焦于事實部分，故判決書更注重事實的厘清，并且習(xí)慣于將事實細節(jié)在證據(jù)部分詳盡表述，因此事實查明部分和論理部分就相對簡單、概括。

［3］參見沈德詠：《我們應(yīng)當如何使用正當防衛(wèi)制度》，載《人民法院報》2017年6月26日第2版。

［4］參見周光權(quán)：《正當防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路》，載《法學(xué)評論》2017年第5期。

［5］李某持磚頭砸向被告人，并欲沖進被告人家中，此時不法侵害已經(jīng)產(chǎn)生，李小某作為被害方的一員，在其哥哥被刺退出后仍要闖入，雖然未持械或辱罵，但被告人可以合理地認為李小某的行為是李某侵害行為的繼續(xù)，根據(jù)上文不法侵害的判斷方法，應(yīng)當斷定存在防衛(wèi)起因，通俗地講，這也符合我們對于“打虎親兄弟，上陣父子兵”的設(shè)想。

［6］參見王世洲：《現(xiàn)代刑法學(xué)（總論）》，北京大學(xué)出版社2011年版，第191頁。

［7］參見陳興良：《正當防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)家》2017年第5期。

［8］法官在基于各種原因不認定正當防衛(wèi)后，出于罪責刑相適應(yīng)和法情感的考慮，只能將被害人過錯作為犯罪情節(jié)的考量因素，并據(jù)此作出減輕處罰甚至免除處罰的處決。關(guān)于被害人過錯對量刑的影響，我國刑法沒有明確的規(guī)定，只能結(jié)合《刑法》第61條的規(guī)定，將其作為酌定量刑的因素，一般而言，酌定因素僅在法定刑限度內(nèi)產(chǎn)生影響，故而以被害人有重大過錯為由減輕或免除處罰雖然符合了法官對于全案的綜合判斷及判決的社會效果，但這種無奈之舉存在突破罪刑法定原則之嫌。

［9］參見施陳繼：《從于歡案談我國正當防衛(wèi)證明責任分配的缺失》，載《犯罪研究》2017年第3期。

［10］在本文調(diào)研的由辯方提出正當防衛(wèi)的24起案件中，判決書對辯方提出正當防衛(wèi)的理由簡要列明的為11件，其中僅有2件從被害人的侵害、現(xiàn)場的情況進行分析，其余13件均未列明具體理由，可見判決對辯方提出的合理可能性及回應(yīng)沒有引起應(yīng)有的重視。

［11］同［4］。