宋連斌

中國政法大學(xué)國際法學(xué)院教授

近期中美這兩個(gè)經(jīng)濟(jì)體量位居全球前列的大國之間的貿(mào)易戰(zhàn)，對政治、科技、商業(yè)等各個(gè)領(lǐng)域的交流，都產(chǎn)生了極大影響，貿(mào)易保護(hù)、公平競爭、開放社會(huì)等全球治理問題進(jìn)一步引起重視。人類既有的歷史經(jīng)驗(yàn)表明，不僅器物意義上人類福祉的增進(jìn)取決于跨區(qū)域交流，思想與制度的文明進(jìn)步也是如此。一國有無必要開放，是不必論證的問題。相反，各國需要警醒的是如何主動(dòng)融入國際社會(huì)，而不被地球村邊緣化。國際私法（英美更多地稱為沖突法）發(fā)端于跨區(qū)域的民商事交往，以調(diào)整由此而生之民商事關(guān)系為目標(biāo)，對于開放社會(huì)的形成及國際民商秩序的維持、極端貿(mào)易摩擦的應(yīng)對，天然有其作用的空間，雖然各國在理念層面上還有巨大分歧，學(xué)界對此也還需要深思熟慮?？梢哉f，散布地球不同區(qū)域的人類，自突破地理區(qū)隔形成交集，并進(jìn)而形成更大的甚至是唯一的共同體，國際私法就不可或缺。

一、開放社會(huì)與近代國際私法框架成型

近代意義上的國際私法的初步形成，是以國際貿(mào)易為主流的國際交往的產(chǎn)物。鑒古或可知今。據(jù)榮格（Friedrich K. Juenger，1930—2001）教授的研究，1本文關(guān)于國際私法歷史的簡述，基于Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Martinus Nijhoff Publishers,Chapters 2 & 3, 1993。感謝南開大學(xué)法學(xué)院許光耀教授提供譯文。在現(xiàn)代民族國家之前的許多世紀(jì)，法律制度足夠成熟的不同社會(huì)開始交往時(shí)，就產(chǎn)生了多邊問題。這種條件早在公元前4世紀(jì)就已存在，當(dāng)時(shí)希臘眾城邦進(jìn)入其全盛期，東地中海上的貿(mào)易十分活躍。在此期間，希臘出現(xiàn)了國際私法（private international law ）。這當(dāng)然不是指一套法律選擇規(guī)則，而是指建立在共同的原則與商業(yè)習(xí)慣基礎(chǔ)上，不以任何個(gè)別城邦立法權(quán)為基礎(chǔ)的希臘普通法。亞歷山大征服以后，這些希臘傳統(tǒng)得以保持。有人確信埃及出現(xiàn)了迄今所發(fā)現(xiàn)的最早的沖突規(guī)則。在發(fā)現(xiàn)的一具鱷魚木乃伊中，填滿了莎草紙，上面記錄著從公元前120年至118年的一系列法令，其中有一個(gè)法令處理的是希臘法院與埃及法院的管轄權(quán)。到了公元前3世紀(jì)，羅馬成為重要的政治與經(jīng)濟(jì)力量，羅馬商人外出經(jīng)商，而外人也到羅馬來做生意。然而其市民法只適用于公民，而且它對于對外貿(mào)易來說太簡陋了。但羅馬人機(jī)智地發(fā)明了一個(gè)做法以迎合跨境商業(yè)的迫切需要，即授權(quán)一個(gè)特殊的裁判官，處理涉及非公民的訴訟。這一制度創(chuàng)立于公元前242年前后，可能是受希臘商人法院的啟發(fā)。擔(dān)任這一職務(wù)的外事裁判官可以不受程序上的形式主義以及嚴(yán)格的本地規(guī)則的限制，創(chuàng)立了一套獨(dú)立的法律規(guī)范，即萬民法，它比支配羅馬公民之間關(guān)系的市民法更靈活，更實(shí)用。

近代意義上的國際私法，起源于中世紀(jì)晚期的意大利。其時(shí)，各城邦的法律被稱為法則，主要匯集了本城市及其商業(yè)界的古老習(xí)慣法。各城市間的商業(yè)往來以及意大利和敘利亞、阿拉伯、西班牙、法蘭西南部的商業(yè)往來需要一些規(guī)則，裁判官起初幾乎都只適用自己城市的法律。這個(gè)慣例被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?。因?yàn)榉▌t彼此不同，產(chǎn)生了法律選擇的問題。例如，一個(gè)摩德納公民，就一個(gè)訂立于比薩的合同，對一個(gè)博洛尼亞公民起訴，法院就必須考慮，這三個(gè)法律是否都有可能適用，究竟應(yīng)選擇哪一個(gè)來判決案件。盡管從方法論角度，羅馬法學(xué)家并未為這一做法給出令人信服的論證，他們一面闡述法則普遍適用的理由，一面肯定法律的多樣性，看似悖論，卻是合乎法學(xué)家們所處的背景，即珍視其本地法律的自治性和政府的政治重要性，從各種不同的法律中選擇最符合正義的那一個(gè)，從而更好地處理跨境交易。

到了16世紀(jì)，地中海沿岸貿(mào)易的中心轉(zhuǎn)到了法蘭西南部。當(dāng)時(shí)的法蘭西，與13世紀(jì)的意大利類似，國王確立了其至高無上的統(tǒng)治權(quán)，但各省的法律仍不一樣。法國北部與南部的法律與習(xí)慣存在著根本分野，前者封建法律濃厚的屬地性顯然不利于商業(yè)流通。法蘭西學(xué)者的解決之道與其意大利前輩一樣，但杜摩蘭（Charles Dumoulin，1500—1566）主張擴(kuò)大人法的適用，提出并強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治原則，作出了獨(dú)特的貢獻(xiàn)。訂立協(xié)議的當(dāng)事人可以約定支配其交易的法律，這個(gè)天才構(gòu)想并非意圖改變所涉各方中某一方的法律，而是交由當(dāng)事人選擇。據(jù)此，當(dāng)事各方對跨界交易的后果及可能的糾紛解決，有了事先可以預(yù)測的確定性，對交易安全及效率的提高，意義重大。

在17世紀(jì)，由于尼德蘭資產(chǎn)階級(jí)革命及海上馬車夫地位的取得，國際私法的中心移至荷蘭。荷蘭是當(dāng)時(shí)世界的貿(mào)易中心，對外商業(yè)活動(dòng)不斷擴(kuò)大與國內(nèi)政治上的分權(quán)，加之主權(quán)觀念的誕生及民族國家的形成，使貿(mào)易上的世界主義眼光與領(lǐng)土主權(quán)的觀念產(chǎn)生內(nèi)在的緊張關(guān)系。荷蘭法學(xué)家們首先使用“沖突法”一詞，他們必須說明法院為什么要適用外國法。學(xué)者們的答案各不相同，代表性的觀點(diǎn)是胡伯（Ulrik Huber，1643—1694）的國際禮讓說，主張從方便與國家的默示同意出發(fā)，盡管各國法律彼此間并不具有直接效力，但如果依一地法律為有效的交易，由于法律不同而在其他地方無效，對于商業(yè)和國際慣例來說，再?zèng)]有比這更不方便的了。胡伯假定禮讓的根源是國際法，試圖將主權(quán)與多邊貿(mào)易的迫切需求協(xié)調(diào)起來。在荷蘭法學(xué)家看來，禮讓等于法律的理性，等于公平和實(shí)利，而同不適當(dāng)或者不公平的事情相反。2［英］馬丁·沃爾夫（Martin Wolff）：《國際私法》，李浩培、湯宗舜譯，法律出版社1988年版，第51頁。

17世紀(jì)末葉之前，英格蘭法中沒有發(fā)生法律沖突的問題。向荷蘭學(xué)習(xí)的同時(shí)，沖突法也隨之影響到英國。承認(rèn)外國法院判決，是適用外國法的第一步。早在1607年，英格蘭法院已經(jīng)認(rèn)為依照國際法或者國際禮讓，有義務(wù)承認(rèn)外國法院判決的效力。在一個(gè)判決中，法官說道：“如果不信任外國法院的裁判，是違反國際法的。因?yàn)橐粋€(gè)王國有什么權(quán)利來推翻另一個(gè)王國的判決呢？而且，如果外國這樣對待我們，不信任我們的判決，那么在許多基督教國家里將要發(fā)生多少的紛擾呢？”3同上注，第54頁。17世紀(jì)末葉以后，英格蘭法院并不要求對其所受理的案件一律適用英格蘭法律，而適用行為地法。今天的人們知道，從那時(shí)起，英國取代荷蘭成為當(dāng)時(shí)最強(qiáng)大的海洋和貿(mào)易國家。

至此，近代國際私法的框架已初步成型，雖然留下許多問題尚待解決，但它發(fā)展了若干值得注意的規(guī)則，如維持法律行為的效力，即使行為有效，又保護(hù)商業(yè)上的往來。追溯這一法律門類的歷史蹤跡，不難看出一個(gè)明顯的特征，國際私法與對外或國際貿(mào)易產(chǎn)生、繁榮密切相關(guān)，國際私法的發(fā)展和研究中心，往往也同時(shí)是當(dāng)時(shí)的國際貿(mào)易中心。此點(diǎn)在近代的歐洲各主要國家及“二戰(zhàn)”后的美國，也得到印證。

二、走出華夏與中國國際私法體系初成

稽諸我國，情形亦大體相似。中國上古歷經(jīng)春秋戰(zhàn)國、諸侯鼎立，但并無現(xiàn)代意義上的國際私法觀念。唐之后，東西交通漸開，唐太宗、唐高宗年間形成的《律疏》，元以后通稱為《唐律疏議》，即有關(guān)于外法域人（當(dāng)時(shí)稱為化外人）法律適用的規(guī)定，被視為中國國際私法的最早立法：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論?！碧瞥谥袊糯罹唛_放氣度，唐律是中國古代最完善的法典，后世直到清朝《大清律》，都予以沿用。但巧合的是，與歷朝閉關(guān)鎖國、海禁等政策相隨，“化外人相犯”條刪掉了。

在清末變法也就是中國走向近代化、擁抱外部世界的過程中，國際私法遂再被提起。1902年（清光緒二十八年）開始的清末第一次民法典編纂，仿德國體系擬訂國際私法。1911年辛亥革命成功后，北洋政府在1918年頒布了《法律適用條例》。該法是中國歷史上第一個(gè)國際私法，是當(dāng)時(shí)世界上條文最多、內(nèi)容最詳盡的立法之一。1927年，南京國民政府成立后，沿用了這一條例。但此后的抗日戰(zhàn)爭及國內(nèi)戰(zhàn)爭，使國際私法失去了必要的發(fā)展環(huán)境。

1949年中華人民共和國建政后，由于意識(shí)形態(tài)選擇及東西方對立、占主流地位的西方世界對我國實(shí)行封鎖政策等多種因素的影響，我國對外交往的對象客觀上更多的是前蘇聯(lián)及東歐社會(huì)主義陣營，國際私法明顯受前蘇聯(lián)影響而重新起步。隨著社會(huì)主義陣營的分裂，關(guān)門轉(zhuǎn)向自力更生似成為必然，導(dǎo)致我國國際私法立法與研究起步即告中斷，直到1978年實(shí)行對外開放政策。而1978年前，中華人民共和國的立法及其參加的國際條約中，僅有一條沖突規(guī)范，即1959年《中蘇領(lǐng)事條約》第20條規(guī)定：“締約的任何一方公民死亡之后遺留在另一領(lǐng)土上的財(cái)產(chǎn)，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，均按財(cái)產(chǎn)所在地國家的法律處理?！痹谥醒胝囊恍┪募?，也零星涉及國際私法的規(guī)定，如1951年內(nèi)務(wù)部規(guī)定，外僑相互之間及外僑與中國人之間在中國結(jié)婚，適用中國法。1978年后，隨著改革開放政策的實(shí)施，我國把握全球化趨勢，吸引外商外資及鼓勵(lì)外貿(mào)，國際私法之苗再度萌生，借鑒國際先進(jìn)做法，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《中華人民共和國繼承法》等相繼頒布，國際私法法規(guī)開始大量涌現(xiàn)。1986年《中華人民共和國民法通則》頒布后，中國國際私法立法體系初具輪廓。經(jīng)30余年積累，一部專門的國際私法單行法《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》于2010年頒布，中國國際私法立法體系初告功成。這一歷程，形象地詮釋了開放與國際私法的互動(dòng)關(guān)系：凡國家和平安定，對外交往頻仍，則國際私法備受重視。反之，則國際私法黯然失光。

三、國際私法功能的社會(huì)性

國際私法之所以與開放、貿(mào)易有正相關(guān)的關(guān)系，主要取決于其功能，并植根于國際性糾紛的特殊性。人們之間有交往就會(huì)有爭議，跨國交往也不例外。相比于叢林法則，依法律方式解決爭議，是人類文明的進(jìn)步，而運(yùn)用法律方法解決跨國爭議，則是人類文明更上層樓的表現(xiàn)。在不同民族、不同國家之間，由于人們所處的自然、人文、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、法律環(huán)境相互歧異，跨國交往的參與者對爭議的解決方法、對公正的理解、對特定事項(xiàng)的合理預(yù)期，往往不盡一致。而在處理此類案件時(shí)，如何確保不同法律區(qū)域的當(dāng)事人平等地享受司法資源，比如，一國是否要為此類案件配備水平更高的法院和法官，而這又會(huì)不會(huì)損害本國納稅人的利益？有哪些客觀的特殊問題需要特殊對待，比如，語言不通、交通阻隔，是否意味著此類案件的當(dāng)事人需要更長的送達(dá)、答辯期限，或者自我節(jié)制管轄權(quán)，不過分行使管轄？一律以法院地法為判決依據(jù)，是否符合人類普遍的公正觀念？凡此種種，若各國自行其是，勢必增加交易成本，阻礙國際交往的順利進(jìn)行。而要避免此點(diǎn)，則需要借助國際私法。正是國際私法，對跨國民商事秩序，提供了一定程度上的統(tǒng)一調(diào)整與保障。

第一，法治是現(xiàn)代文明國家的標(biāo)志。通過法律調(diào)控跨國糾紛，外國和外國人可以直觀地感受到不同法律制度的差異，感受到一國的法治狀況。因此，國際私法具有象征性，涉外審判、涉外仲裁尤其如此。這在客觀上有助于促進(jìn)法律文化的國際交流，促成法律知識(shí)的國際共享，有利于形成國際社會(huì)普遍認(rèn)同的公正觀。因此，國際私法為涉外案件的處理，提供了最低限度的國際標(biāo)準(zhǔn)。

第二，國際私法有利于維護(hù)本國司法權(quán)的獨(dú)立與完整，既有利于保護(hù)本國在本國的國家利益，也有利于保護(hù)本國在外國的利益。國際私法起著如此作用的同時(shí)，亦有利于促使本國法院尊重外國國家利益，外國法院保護(hù)本國的國家利益。如國際私法上強(qiáng)制性規(guī)定、公共秩序保留制度的設(shè)置與運(yùn)用，毋庸諱言，對于保護(hù)一國關(guān)于公正的基本觀念，保護(hù)一國政治與經(jīng)濟(jì)制度的根基，保護(hù)一國善良風(fēng)俗，有著不可替代的作用。

第三，基于平等與對等原則，國際私法既可使本國法院尊重外國法律，也能推動(dòng)本國法律得到外國法院的尊重。國際私法的一個(gè)特點(diǎn)是并不通過強(qiáng)力手段要求改變外國法律的現(xiàn)狀，導(dǎo)致各國之間法律的對抗，而是通過法律選擇（包括當(dāng)事人意思自治）的方式，通過國際條約與國際慣例的適用，通過相互承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決以及仲裁裁決，促進(jìn)法律的融通。

第四，國際私法有利于本國法院保護(hù)外國人的權(quán)利，反過來，也有利于促使本國人的權(quán)利在外國得到保護(hù)。如傳統(tǒng)的互惠原則，當(dāng)代國際社會(huì)重視的人權(quán)保護(hù)原則，是達(dá)成這一目的的利器。

第五，國際私法為涉外案件的審理提供了不同于國內(nèi)審判的判案技巧，并且代表著裁判技術(shù)的最高水準(zhǔn)。涉外民商事案件的裁判面臨跨文化的法律沖突，不僅涉及法院地國法律的適用，而且涉及內(nèi)外國法律的選擇、外國法的適用及國際條約與國際慣例的適用，面臨更多的法律不確定性甚至法律漏洞，使國內(nèi)立法者的局限性得以更多的呈現(xiàn)，比之于純粹的國內(nèi)案件，需要運(yùn)用更復(fù)雜的司法技術(shù)與方法，故而在一國民事司法體系中具有標(biāo)桿的作用。沖突法的各項(xiàng)制度就是一般法律方法在涉外民商事領(lǐng)域的體現(xiàn)，直接服務(wù)于涉外民商事案件的裁判。它是涉外民商事裁判中考慮國內(nèi)法之外的法律所衍生的例外，是國內(nèi)民商事判裁方法在涉外領(lǐng)域的延伸。這一點(diǎn)從近代國際私法誕生的標(biāo)志——法則區(qū)別說的產(chǎn)生亦可得到證明。在中世紀(jì)最負(fù)盛名的法學(xué)家巴托魯斯（Bartolus,1314—1357）生活的時(shí)代，當(dāng)然沒有沖突法立法和完善的涉外立法。面對涉外案件，巴氏求助于羅馬法，通過解釋甚至是歪曲《優(yōu)士丁尼法典》《學(xué)說匯纂》等羅馬法經(jīng)典，將原來只適用于城邦內(nèi)部的法則擴(kuò)大適用至城邦之外或外邦人。4See Bartolus on the Conflict of Laws, translated into English by Joseph H. Beale, Harvard University Press, 1914, p. 17. Also see Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p. 12.巴氏系后注釋法學(xué)派代表人物，可以說，沖突法自始即具有裁判視角，是一套涉外民商事案件的裁判方法，主要是法律適用的方法。5這從若干大陸法系的立法也可看出。如19世紀(jì)杰出的國際私法立法代表1804年《法國民法典》第3條，即在總則，為適用之通則；德國國際私法現(xiàn)在還叫《民法施行法》，我國臺(tái)灣地區(qū)亦稱為“涉外民事法律適用法”。日本之“法例”，名稱借于中國西晉“法例律”，為刑名適用原則；2006年日本“法例”修訂，名稱改為現(xiàn)代通用的“法適用通則”。中國古代唐律“化外人相犯”條規(guī)定于“名例”篇，相當(dāng)于現(xiàn)代法典的總則，亦為適用的指導(dǎo)原則。

國際私法的價(jià)值還投射在政治與社會(huì)方面。一國對外開放不見得會(huì)導(dǎo)致開放社會(huì)，但如果不開放，則一定是封閉型社會(huì)，對外開放是走向開放社會(huì)的第一步。國際私法不僅服務(wù)于國家之間的相互開放，使國內(nèi)社會(huì)逐步成為開放社會(huì)，人員、貨物、投資的跨境自由流動(dòng)成為可能，而且對于個(gè)體對內(nèi)養(yǎng)成開放心靈也極有裨益，理解包容多樣化的法律價(jià)值、社會(huì)價(jià)值，具有溝通和妥協(xié)精神，而不是執(zhí)著于一個(gè)固定的以自我為中心的參照系。以1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》第二章的標(biāo)題“公民（自然人）”為例，僅就國內(nèi)法視角來說，此表述沒有什么問題；但一考慮到國際私法，則問題大矣：公民自然是自然人，而自然人卻不一定是公民，顯然缺乏多元視角。歷經(jīng)國際私法的訓(xùn)練，法律的國家人才更方便于跨越思想國境而成為地球人。

四、余論：代結(jié)語

扼要回顧了國際民商事交往與國際私法的關(guān)系及其作用后，再看文首貿(mào)易戰(zhàn)的問題。國際私法既調(diào)整跨國商事關(guān)系，也涵及婚姻、家庭、繼承等涉外民事關(guān)系。在商事領(lǐng)域，本質(zhì)上說，貿(mào)易戰(zhàn)、貿(mào)易摩擦與國際私法的宗旨是背道而馳的。國際私法的價(jià)值在于微觀上促進(jìn)跨境交往，追求公平貿(mào)易，平等保護(hù)內(nèi)外國當(dāng)事人的利益。而貿(mào)易戰(zhàn)則表現(xiàn)為國家運(yùn)用行政權(quán)力對跨境商業(yè)交易實(shí)施宏觀性的政策性的干預(yù)，體現(xiàn)了不同國家對公平貿(mào)易理解上的沖突，因此提高了交易成本，阻礙或斷絕了相關(guān)微觀領(lǐng)域的貿(mào)易往來。對此，除了積極融入國際社會(huì)擁抱現(xiàn)代市場文明外，別無他途。也只有這樣，國際私法的各項(xiàng)規(guī)則和原則才有發(fā)揮作用的基礎(chǔ)，進(jìn)而在根源上消滅貿(mào)易戰(zhàn)，保護(hù)和促進(jìn)國際商事關(guān)系的發(fā)展，達(dá)成提高全球福利的目的。