柳經(jīng)緯

內(nèi)容提要： 改革開放四十年民法之變遷主要體現(xiàn)在兩個方面：一是陸續(xù)制定了一大批民事法律，逐步解決了民事領(lǐng)域無法可依的問題，實現(xiàn)了有法可依的法制目標；二是私有財產(chǎn)保護（財產(chǎn)權(quán)平等保護）、當事人意思自治（合同自由）等私法理念逐漸得到弘揚，成為社會法治的主流觀念。從“私產(chǎn)保護第一法”的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、“知識也是財產(chǎn)”的《專利法》，到富有“中國權(quán)利宣言”之美譽的《民法通則》，再到彰顯市場主體平等精神的《公司法》、彰顯合同自由的《合同法》和彰顯財產(chǎn)權(quán)平等保護原則的《物權(quán)法》等，就像一顆顆璀璨的明珠，鑲嵌在民法不斷前行的道路上，昭示著國家法治的進步和社會文明的進步。

一、引言

民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、非法人組織之間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律（《民法總則》第2條），是中國特色社會主義法律體系的重要組成部分。我國采取民商合一制，作為法律部門的民法包括了商法。

從1949年中華人民共和國成立到1978年十一屆三中全會召開，除了1950年頒行的《婚姻法》外，民事立法基本上處在空白狀態(tài)。至于私有財產(chǎn)保護（財產(chǎn)權(quán)平等保護）、當事人意思自治（契約自由）等民法的理念，則與公共財產(chǎn)神圣不可侵犯、消滅私有制、實現(xiàn)國家經(jīng)濟計劃等觀念格格不入，而遭受批判。1參見中央政法干部學校民法教研室編著：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958年版，第25—30頁。究其原因，既有人治盛行、法治毀壞的政治因素，也有實行高度集中的計劃體制的經(jīng)濟因素。

十一屆三中全會開啟了改革開放的序幕，法治的恢復與發(fā)展為民法的恢復與發(fā)展提供了政治保障，市場化改革的不斷深入為民法的恢復與發(fā)展奠定了經(jīng)濟基礎(chǔ)。在改革開放的強力推動下，我國民事立法得以恢復與發(fā)展，從1979年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》到2017年的《民法總則》，先后制（修）定了34部民商事法律，2根據(jù)全國人大官網(wǎng)（http://www.npc.gov.cn）“中國法律法規(guī)信息庫”截至2017年12月31日收錄的法律信息，這34部民商事法律分別為：《民法總則》《民法通則》《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責任法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》《繼承法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外商投資企業(yè)法》《商業(yè)銀行法》《證券投資基金法》《公司法》《合伙企業(yè)法》《個人獨資企業(yè)法》《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《企業(yè)破產(chǎn)法》《農(nóng)民專業(yè)合作社法》《農(nóng)村土地承包法》《票據(jù)法》《海商法》《擔保法》《證券法》《保險法》《信托法》《招投標法》《拍賣法》《電子簽名法》《消費者權(quán)益保護法》《商標法》《專利法》《著作權(quán)法》《涉外民事法律關(guān)系適用法》?；窘鉀Q了民商事領(lǐng)域“無法可依”的問題，實現(xiàn)了十一屆三中全會提出的“有法可依”的法制目標。與立法進步相應(yīng)的是，私有財產(chǎn)保護（財產(chǎn)權(quán)平等保護）、當事人意思自治（合同自由）等民法的理念也逐漸從被批判的地位演變成為社會主流的觀念。32013年，十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯”。2014年，十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出要“保護產(chǎn)權(quán)、維護契約”。民商事法律制度的構(gòu)建和民法觀念的確立構(gòu)成了改革開放以來我國民法制度變遷的兩條相互交融、相互促進的主線。

全面且系統(tǒng)地描繪我國改革開放四十年來民法的制度變遷，非本文的篇幅所能勝任，也非本文的任務(wù)。本文將選擇改革開放以來我國民事立法進程中若干具有代表性的法律，分析其立法背景，闡釋其主要內(nèi)容，揭示其在我國民法制度變遷中的意義，以便讀者能夠從中了解我國改革開放四十年來在民法制度和民法觀念上所發(fā)生的巨大變化。

二、私產(chǎn)保護第一法：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（1979年）

經(jīng)過20世紀50年代的社會主義改造后，我國消滅了生產(chǎn)資料私有制，建立了生產(chǎn)資料的社會主義公有制。在生產(chǎn)資料公有制下，法律上將財產(chǎn)（物）區(qū)分為生產(chǎn)資料和生活資料，生產(chǎn)資料只能歸國家所有或集體所有，公民個人可以享有生活資料的所有權(quán)；國家實行“不勞動者不得食”“各盡所能、按勞分配”的社會主義原則，即便是法律允許的個體勞動者，也不得從事“剝削他人”的經(jīng)營活動。4參見1978年《憲法》第5條、第8條、第9條、第10條。在民法學理論上，人們將私有財產(chǎn)保護與公共財產(chǎn)保護對立起來，肯定后者而否定前者，認為私有財產(chǎn)保護是資產(chǎn)階級民法的原則。5佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，第13—14頁?？傊?，在改革開放之前甚至在改革開放之初，生產(chǎn)資料私有制、私有財產(chǎn)保護，在法律和法學理論上，都不具有正當性；私有財產(chǎn)及私有財產(chǎn)保護成為一種理論禁忌，人們常常為此“談虎色變”。

然而，私有財產(chǎn)以及私有財產(chǎn)保護的禁忌很快就被改革開放后制定的第一部民事法律所突破。這部法律就是1979年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。

十一屆三中全會確定了我國對外開放的政策，提出要“在自力更生的基礎(chǔ)上積極發(fā)展同世界各國平等互利的經(jīng)濟合作，努力采用世界先進技術(shù)和先進設(shè)備”。6本文所引中國共產(chǎn)黨歷次全國代表大會的文獻，均來自中國共產(chǎn)黨新聞網(wǎng)“中國共產(chǎn)黨歷次全國代表大會數(shù)據(jù)庫”（http://cpc.people.com.cn/GB/64162/64168/index.html），恕不一一標注。十一屆三中全會召開之前，鄧小平在中央工作會議上發(fā)表“解放思想，實事求是，團結(jié)一致向前看”的著名講話，提出要“向外國的先進管理方法學習”，要制定“外國人投資法”。7《鄧小平文選》（一九七五—一九八二年），人民出版社1983年版，第136頁、第140頁。然而，在當時的環(huán)境下，我國引進外資辦企業(yè)仍面臨著巨大的困難。2004年，原中央政治局常委、國務(wù)院副總理李嵐清在回憶合資經(jīng)營的決策過程時說：“上個世紀70年代末，雖然人們的思想已經(jīng)開始解放，但對搞中外合資經(jīng)營來說，一是不懂，二是不敢，似乎仍屬于經(jīng)濟領(lǐng)域的‘禁區(qū)’?！?978年10月，李嵐清與美國通用汽車公司董事長湯姆斯·墨菲談判引進重型汽車技術(shù)，當對手提出“合資經(jīng)營”的模式時，李嵐清心里想的是“你們是資本家，我們是共產(chǎn)黨，怎么能同你們搞合資經(jīng)營呢” ？8李嵐清：《 “合資經(jīng)營”是我國對外開放的重大戰(zhàn)略舉措——紀念鄧小平同志誕辰100周年》，載《求是》2004年第16期?！杜碚?zhèn)鳌返淖髡咴谡劦健吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》的制定時，也說到這一點。由于受傳統(tǒng)思想觀念的影響，人們認為“按照馬克思主義傳統(tǒng)理論，資本輸出是帝國主義經(jīng)濟侵略的手段和形式。新中國成立后，我們能和西方國家做買賣，但從來不允許他們在中國投資辦廠”。9《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真?zhèn)鳌罚ǖ谒木恚?，中央文獻出版社2012年版，第1326頁。然而，對于外國人提出的“合資經(jīng)營”模式，改革開放的總設(shè)計師鄧小平卻明確批示“合資經(jīng)營企業(yè)可以辦”。10李嵐清：《改革開放初期關(guān)于創(chuàng)辦合資經(jīng)營企業(yè)的艱難探索》，載《黨的文獻》2008年第6期。在此決策背景下，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》很快被列入全國人大常委會的立法議程。在一無實踐經(jīng)驗、二無立法經(jīng)驗的情況下，1979年3月開始收集資料，6月初完成草案初稿，11《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真?zhèn)鳌罚ǖ谒木恚醒胛墨I出版社2012年版，第1327頁。7月1日經(jīng)五屆全國人大二次會議審議通過《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，立法之快速，實為罕見。

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》總計15條，內(nèi)容包括創(chuàng)辦合營企業(yè)的原則、保護外國合營者的合法權(quán)益、合營企業(yè)的設(shè)立登記、合營企業(yè)的組織形式、合營企業(yè)的注冊資本與出資方式、組織機構(gòu)與管理方式、員工聘任與解聘、利潤分配與優(yōu)惠措施、合營企業(yè)期滿與延長、糾紛解決方式等。

在我國法治進程中，這是一部十分重要的法律。當這部法律還在審議之時，鄧小平就給予了高度的評價。1979年6月28日，他在會見日本公明黨執(zhí)行委員長竹入義勝時說，這部法律“與其說是法，不如說是我們政治意向的聲明”。12參見李嵐清：《改革開放初期關(guān)于創(chuàng)辦合資經(jīng)營企業(yè)的艱難探索》，載《黨的文獻》2008年第6期。

之所以說《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》是“我們政治意向的聲明”，不僅在于它以法的形式向世界宣告了我國對外開放的重大決策，而且在于它以法的形式宣布了對保護私有財產(chǎn)（外國投資者權(quán)益）的態(tài)度。該法第2條第1款規(guī)定：“中國政府依法保護外國合營者按照經(jīng)中國政府批準的協(xié)議、合同、章程在合營企業(yè)的投資、應(yīng)分得的利潤和其它合法權(quán)益?！卑凑债敃r憲法關(guān)于生產(chǎn)資料和生活資料的規(guī)定，外國合營者的投資應(yīng)屬于生產(chǎn)資料，屬于私有財產(chǎn)。因此，允許外國投資者在我國投資辦廠，保護外國合營者的權(quán)益，也就意味著對生產(chǎn)資料私有制的確認，對私有財產(chǎn)的保護。在當時生產(chǎn)資料公有制一統(tǒng)天下、社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯的政治經(jīng)濟法律格局下，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》無疑為人們打開了一個確認生產(chǎn)資料私有與私有財產(chǎn)保護的“天窗”。

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》關(guān)于保護外國投資者權(quán)益的規(guī)定，比規(guī)定私有財產(chǎn)保護的2004年憲法修正案早了25年，比規(guī)定私營經(jīng)濟法律地位的1988年憲法修正案早了9年，也比1982年憲法規(guī)定保護外國投資者的權(quán)益（第18條）早了3年，堪稱我國私有財產(chǎn)保護的“第一法”。

除規(guī)定外國投資者權(quán)益保護原則外，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》還規(guī)定了合營企業(yè)按照合營各方的注冊資本比例分配利潤的原則（第4條第3款）。這是對社會主義制度下“資本”的法律地位以及“按資分配”（即“剝削”）的合法性的肯定。按照社會主義政治經(jīng)濟學傳統(tǒng)的觀點，“資本”體現(xiàn)的是資本家與工人之間剝削與被剝削的關(guān)系，屬于資本主義特有的范疇。13按照這種觀點，社會主義生產(chǎn)過程中財產(chǎn)的貨幣形態(tài)，不叫“資本”而叫“資金”。資本與資金有著本質(zhì)的區(qū)別，前者體現(xiàn)的是資本家與工人在資本主義生產(chǎn)過程中形成的剝削與被剝削關(guān)系，后者體現(xiàn)的是勞動者在社會主義生產(chǎn)過程中形成的合作互助關(guān)系。參見許滌新主編：《政治經(jīng)濟學辭典》（上）“資本”條，人民出版社1981年版，第414頁；許滌新主編：《政治經(jīng)濟學辭典》（下）“資金”條，人民出版社1981年版，第125頁。社會主義實行“按勞分配”“不勞動者不得食”的原則（1978年憲法第10條）。因此，“按資分配”還是“按勞分配”，是區(qū)分剝削與否，進而區(qū)分資本主義和社會主義的重要標準?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》關(guān)于“資本”以及“按資分配”的規(guī)定，至少是承認了外國資本家在中外合資領(lǐng)域內(nèi)“剝削”的合法性。這對于其時固有的社會主義觀念，無疑構(gòu)成一個巨大的沖擊。1999年，憲法修正案將第6條第2款修改為“國家在社會主義初級階段……堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。這才給“按資分配”留出了法律的空間。

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》之后，根據(jù)外商投資發(fā)展的需要，我國又制定了《外資企業(yè)法》（1986年）和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（1988年），兩部外資企業(yè)法均規(guī)定了外國投資者權(quán)益保護的原則（《外資企業(yè)法》第4條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第3條）。此外，《外資企業(yè)法》第5條規(guī)定：“國家對外資企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補償?！?4關(guān)于該條的立法過程，有個小插曲。1986年4月六屆全國人大二次會議審議《外資企業(yè)法》（草案）時，全國人大代表、廈門大學教授李景禧先生提出建議，不對外資企業(yè)實行國有化，該建議受到全國人大常委會領(lǐng)導的高度重視，最終被采納，寫進了法律。參見鄭國鋒、黃祖明：《數(shù)點梅花天地心——記六屆、七屆全國人大代表李景禧》，載《福建人大》1992年第10、11期。1990年，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》修訂，增加了“不實行國有化”的規(guī)定（第2條第3款）。以法律的形式宣布不對外資企業(yè)實行國有化，為外國投資者權(quán)益提供了更加有力的制度保障。1986年《外資企業(yè)法》關(guān)于“征收補償”的規(guī)定，也比規(guī)定房屋拆遷補償?shù)?991年《城市房屋拆遷管理條例》，提早了5年。

三、知識也是財產(chǎn)：《專利法》（1984年）

早在1977年，鄧小平就提出要“尊重知識，尊重人才”。15《鄧小平文選》（一九七五—一九八二年），人民出版社1983年版，第37頁。1978年3月18日，鄧小平在全國科學大會上系統(tǒng)闡述了“科學技術(shù)是生產(chǎn)力”這一馬克思主義的基本觀點。16《鄧小平文選》（一九七五—一九八二年），人民出版社1983年版，第83—88頁。1988年9月，鄧小平進一步作出“科學技術(shù)是第一生產(chǎn)力”的論斷。17《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第274頁。鄧小平關(guān)于“科學技術(shù)是第一生產(chǎn)力”的論斷，闡明了科學技術(shù)在促進社會經(jīng)濟發(fā)展和現(xiàn)代化建設(shè)中的重要作用。然而，與“科學技術(shù)是第一生產(chǎn)力”不相適應(yīng)的是，直到改革開放之初，我國法律并沒有承認科學技術(shù)的財產(chǎn)地位，也沒有承認知識的商品屬性。

1950年8月，中央人民政府政務(wù)院發(fā)布《保障發(fā)明權(quán)與專利權(quán)暫行條例》。該條例將發(fā)明分為兩類：一類既可授予發(fā)明權(quán)又可授予專利權(quán)；另一類只授予發(fā)明權(quán)而不授予專利權(quán)。18《保障發(fā)明權(quán)與專利權(quán)暫行條例》第8條規(guī)定：“發(fā)明有下列情形之一者僅給予發(fā)明證書，不給予專利證書：（一）有關(guān)國防機密、軍事技術(shù)與軍事制造工業(yè)之發(fā)明；（二）關(guān)系大多數(shù)人民福利有迅速推廣之必要者，如醫(yī)藥品及農(nóng)牧業(yè)品種之發(fā)明；（三）發(fā)明者在國家工廠、礦場、科學研究所、技術(shù)局、實驗室或其他研究機關(guān)工作并在本身職務(wù)范圍內(nèi)完成的發(fā)明；（四）發(fā)明者受國家機關(guān)、企業(yè)、社會團體委托并領(lǐng)取報酬完成的發(fā)明?！庇纱诵纬闪税l(fā)明權(quán)和專利權(quán)的雙軌制。1963年11月，國務(wù)院發(fā)布《發(fā)明獎勵條例》和《技術(shù)改進獎勵條例》，取代了《保障發(fā)明權(quán)與專利權(quán)暫行條例》，形成了單一的發(fā)明獎勵與技術(shù)獎勵制度，對發(fā)明不再授予專利權(quán)，專利制度因此被廢棄。不僅如此，《發(fā)明獎勵條例》第23條還規(guī)定：“發(fā)明屬于國家所有，任何個人或單位都不得壟斷，全國各單位（包括集體所有制單位）都可利用它所必需的發(fā)明?！?978年12月，國務(wù)院頒布新的《發(fā)明獎勵條例》，第9條再次明確規(guī)定：“發(fā)明屬于國家所有。全國各單位（包括集體所有制單位）都可利用它所必需的發(fā)明?！币来艘?guī)定，發(fā)明屬于國家，而不屬于發(fā)明人個人；任何人都可以無償使用他人的發(fā)明，發(fā)明人得不到經(jīng)濟利益。1983年，時任國家專利局局長黃坤益在關(guān)于專利法（草案）的說明中指出：“這是一種‘吃大鍋飯’的平均主義表現(xiàn)形式，不利于調(diào)動廣大群眾和各單位搞發(fā)明創(chuàng)造的積極性?！?9黃坤益：《關(guān)于〈中華人民共和國專利法（草案）〉的說明》，載《國務(wù)院公報》1984年第6期。

為了改變這種發(fā)明創(chuàng)造不是財產(chǎn)的狀況，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，保護發(fā)明人的權(quán)益，我國于1978年開始籌建專利制度，1979年3月開始組織起草專利法，1984年3月12日六屆全國人大常委會四次會議通過了《中華人民共和國專利法》，恢復了專利制度。

承認發(fā)明創(chuàng)造是財產(chǎn)并加以保護，是專利法的基礎(chǔ)。20湯宗舜：《論我國專利法的六個主要原則》，載《中國法學》1984年第2期。我國《專利法》的頒布，其首要意義就在于突破了發(fā)明只能歸國家所有的限制，承認發(fā)明創(chuàng)造是財產(chǎn)，可以歸發(fā)明人個人所有。《專利法》共8章69條，規(guī)定了專利權(quán)制度的基本原則、授予專利的條件、專利的申請、專利申請的審查和批準、專利權(quán)的期限、終止和延長、專利實施的強制許可、專利權(quán)的保護等內(nèi)容。該法將發(fā)明創(chuàng)造區(qū)分為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造和非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權(quán)和專利權(quán)屬于發(fā)明者所在單位，非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權(quán)和專利權(quán)屬于發(fā)明者個人（第6條）。該法規(guī)定專利申請權(quán)和專利權(quán)可以轉(zhuǎn)讓（第10條）；任何人未經(jīng)專利權(quán)人同意，不得實施其專利，不得以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造銷售其專利產(chǎn)品（第11條）；除法律另有規(guī)定外，使用他人專利應(yīng)當與專利權(quán)人訂立合同，支付專利使用費（第12條）；未經(jīng)許可實施他人專利，應(yīng)承擔侵權(quán)責任（第60條）。隨著專利制度的建立，1993年修訂的《發(fā)明獎勵條例》刪去了條例原第9條關(guān)于“發(fā)明屬于國家所有”的規(guī)定。

在《專利法》頒布之前，1982年8月23日五屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過了《商標法》，對商標專用權(quán)及其保護作了規(guī)定。1977年10月，國家出版事業(yè)管理局發(fā)出《關(guān)于試行新聞出版稿酬及補貼辦法的通知》，部分恢復了因“文化大革命”而中斷的作品稿酬制度。此后，國家有關(guān)部門先后頒布了《關(guān)于書籍稿酬的暫行規(guī)定》（1980年）、《美術(shù)出版物的稿酬暫行辦法》（1980年）、《關(guān)于故事片各類稿酬的規(guī)定》（1984年）、《書籍稿酬試行規(guī)定》（1984年）等文件，全面恢復了作品稿酬制度。1984年6月，文化部頒布了《圖書、期刊版權(quán)保護試行條例》，對作者和出版者的權(quán)利以及表演者的權(quán)利作了規(guī)定。1990年9月7日，七屆全國人大常委會第十五次會議通過了《著作權(quán)法》。至此，全面建立了知識產(chǎn)權(quán)制度，知識作為重要的財產(chǎn)形式，全面得到法律的認可和保護。

知識產(chǎn)權(quán)制度的確立，體現(xiàn)了對知識的尊重，極大激發(fā)了全體人民發(fā)明創(chuàng)造的積極性。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局局長申長雨2018年4月24日在國務(wù)院新聞辦舉行的新聞發(fā)布會上的介紹，2017年，我國發(fā)明專利申請量達到138.2萬件，連續(xù)7年居世界首位；受理商標注冊申請574.8萬件，連續(xù)16年居世界第一。21《知識產(chǎn)權(quán)局:我國發(fā)明專利申請量連續(xù)7年世界第一》，載http://cnews.chinadaily.com.cn/2018-04/24/content_36082527.htm， 2018年6月28日訪問。

四、中國的權(quán)利宣言：《民法通則》（1986年）

筆者曾讀過一本日文版的民法書籍，獨特的封面設(shè)計令人難忘。該書封面是一幅圖：一只手拿著“雞毛撣”，敲打著一本“民法”的書籍，書中噴發(fā)出來的都是“權(quán)利”。這幅圖形象地告訴它的讀者：民法是權(quán)利法，民法中充滿著權(quán)利。在我國現(xiàn)行34部民事法律中，31部法律的第1條開宗明義寫著保護當事人的合法權(quán)益，2部法律的第2條寫著保護當事人的合法權(quán)益（《婚姻法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》），另1部法律的第3條寫著保護當事人的合法權(quán)益（《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》）。這也說明，民法是權(quán)利法，是保護權(quán)利的法。正如美國比較法學家梅利曼指出的，在民法典中，“占統(tǒng)治地位的觀念則是個人的私有財產(chǎn)權(quán)和個人的契約自由”，“法典中所突出的個人財產(chǎn)權(quán)和契約權(quán)，保證了個人權(quán)利不受國家侵犯”。22[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》（第二版），顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第97頁。

然而，在我國，自20世紀50年代開始，政治運動不斷，“大公無私”觀念的提倡，對“資產(chǎn)階級法權(quán)”的批判，加上十年“文化大革命”對人民權(quán)利的肆意踐踏，導致全社會權(quán)利意識的喪失。

改革開放以后，國家走上了法治的軌道，如何保護人民的權(quán)利，成為當務(wù)之急。1978年，十一屆三中全會發(fā)表的公報明確提出“憲法規(guī)定的公民權(quán)利，必須堅決保障，任何人不得侵犯”。全會確立了“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”的法制目標，提出“從現(xiàn)在起，應(yīng)當把立法工作擺到全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的重要議程上來”。在十一屆三中全會的指引下，制定民法的工作得到高度重視。1979年11月，民法起草小組正式成立，到1982年5月，先后完成了《中華人民共和國民法》（草案）四稿。雖然后來由于主客觀方面的原因，制定民法典的難度大，立法機關(guān)選擇了制定民事單行法的思路，放棄了制定一部民法典的法典化思路，23參見顧昂然：《新中國民事法律概述》，法律出版社2000年版，第9頁。但是民法起草小組完成的民法草案為后來《民法通則》的制定奠定了基礎(chǔ)。24

1986年4月12日，六屆全國人大一次會議通過了《中華人民共和國民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》共9章156條，內(nèi)容包括：民法的調(diào)整對象、民法基本原則、公民（自然人）、法人、民事法律行為與代理、民事權(quán)利、民事責任、訴訟時效。1988年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（200條），為民事司法審判實踐中具體適用《民法通則》提供了指導意見。

《民法通則》是我國民事立法的一個里程碑，被譽為“中國的權(quán)利宣言”。25《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真?zhèn)鳌罚ǖ谒木恚?，中央文獻出版社2012年版，第1561頁。在《民法通則》頒布5周年、10周年、20周年、30周年之際，理論界或舉行紀念活動，或發(fā)表紀念文章，給予了很高的評價。26江平先生說，《民法通則》的頒行“標志著以政治手段調(diào)整平等主體之間關(guān)系為主的時代的結(jié)束”。27江平：《江平文集》，中國法制出版社2000年版，第589頁?！杜碚?zhèn)鳌芬仓赋觯骸睹穹ㄍ▌t》“從制度上把民事活動尤其是經(jīng)濟方面的民事活動，從國家行政活動中劃分出來，確立了獨立的民事法律關(guān)系。這就以法律形式確認并保障平等主體之間的民事活動，改變了計劃經(jīng)濟體制下由政府包攬經(jīng)濟活動的局面，為推進有計劃的商品經(jīng)濟進而實行市場經(jīng)濟，奠定了重要的法制基礎(chǔ)”。28《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真?zhèn)鳌罚ǖ谒木恚?，中央文獻出版社2012年版，第1561頁。

《民法通則》堪稱“中國的權(quán)利宣言”。從制度的層面上來理解，一是它集中規(guī)定了民事權(quán)利；二是它以民事權(quán)利為核心構(gòu)建了一個較為完整的民法制度體系。

《民法通則》第五章“民事權(quán)利”分為四節(jié)：第一節(jié)“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的內(nèi)容包括所有權(quán)、國家財產(chǎn)所有權(quán)與保護、集體財產(chǎn)所有權(quán)與保護、公民個人財產(chǎn)所有權(quán)與保護、財產(chǎn)繼承權(quán)、共有制度、相鄰關(guān)系、土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、采礦權(quán)、森林山嶺草原荒地灘涂水面等自然資源承包經(jīng)營權(quán)、企業(yè)對國有資產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)；第二節(jié)“債權(quán)”，內(nèi)容包括合同、不當?shù)美?、無因管理以及合同的履行、擔保等；第三節(jié)“知識產(chǎn)權(quán)”，內(nèi)容包括著作權(quán)（版權(quán)）、商標權(quán)、專利權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)；第四節(jié)“人身權(quán)”，內(nèi)容包括生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、婚姻自主權(quán)等?！睹穹ㄍ▌t》第五章所規(guī)定的具體權(quán)利基本涵蓋了社會生活的各個領(lǐng)域。

《民法通則》第五章第四節(jié)詳列自然人的人身權(quán)利，這在大陸法系的傳統(tǒng)民法典中未曾有過，堪稱我國民事立法最偉大的“杰作”。29柳經(jīng)緯：《當代中國私法進程》，中國法制出版社2013年版，第26頁。當然，這與我們對1949年之后政治運動不斷、公民人格尊嚴遭受嚴重踐踏的這段特定歷史的反思有直接的關(guān)系。1987年，王家福先生在最高人民法院舉辦的《民法通則》培訓班上講授人身權(quán)時強調(diào)指出：“應(yīng)該看到一點，在‘左’的思想影響下，有一段時間我們國家對人身權(quán)的保護是做的不好的。特別是在‘文化大革命’中，公民的人身權(quán)是談不上的。抄家、批斗、隨便給你戴上各式各樣的侮辱性的帽子，把公民的人身權(quán)踐踏殆盡，給人民帶來了深重的災(zāi)難。這點跟社會主義國家的本質(zhì)是不相容的。這個深刻教訓值得我們很好地吸取。黨的十一屆三中全會以后，我們總結(jié)了這個教訓。除了憲法、30刑法的明確規(guī)定外，《民法通則》又從民事的角度對于人身權(quán)作了比較完備的規(guī)定，這是我們社會主義法制的進步。”31最高人民法院《民法通則》培訓班編輯組、全國法院干部業(yè)余大學：《民法通則講座》，1986年印行，第220—221頁。

《民法通則》總計9章，除了第一章“基本原則”和第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”、第九章“附則”外，各章的安排形成了一個以第五章“民事權(quán)利”為核心的民法制度體系。在第五章“民事權(quán)利”之前，第二章“公民（自然人）”和第三章“法人”是民事權(quán)利的主體，第四章“民事法律行為與代理”是除人身權(quán)外其他民事權(quán)利取得的主要法律事實，32《民法通則》第五章第四節(jié)規(guī)定的人身權(quán)主要是人格權(quán)，人格權(quán)尤其是自然人的人格權(quán)與自然人共始終，不存在得失變更問題，因此人格權(quán)不存在依據(jù)法律行為而取得或變更與消滅的問題。參見柳經(jīng)緯：《民法典應(yīng)當如何安排人格權(quán)制度》，載《河南省政法管理干部學院學報》2004年第3期。民事主體通過實施民事法律行為而取得權(quán)利。在第五章“民事權(quán)利”之后，第六章“民事責任”內(nèi)容包括違約責任和侵權(quán)責任，使違約人和不法行為人承擔民事責任不是目的，其目的是為權(quán)利人在其權(quán)利受到侵害時提供救濟；第七章“訴訟時效”則是對請求權(quán)行使的限制。

《民法通則》第六章規(guī)定的違約責任和各種侵權(quán)民事責任與第五章規(guī)定的各類民事權(quán)利形成了對應(yīng)關(guān)系，為民事權(quán)利的保護提供了具體的依據(jù)。其中，第120條關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定，第121條關(guān)于國家機關(guān)及其工作人員侵害民事權(quán)利責任的規(guī)定，在民事權(quán)利保護具有特殊的意義。

直至20世紀80年代初，我國民法學界不承認精神損害賠償，主張對人身傷害的賠償只限于由此造成的財產(chǎn)損失。33《法學研究》編輯部：《新中國民法學研究綜述》，中國社會科學文獻出版社1990年版，第508頁。人們擔心精神損害賠償會導致“人格商品化”。34劉書锜：《論我國的侵權(quán)損害賠償》，載《安徽大學學報》（哲學社會科學版）1984年第4期。對此，有學者解釋說：“在我們國家，人是最寶貴的財富，人的健康和生命是不能用金錢來衡量的。因此，對受害者因他人侵權(quán)行為而遭受傷、殘或不幸死亡，不能像資產(chǎn)階級國家那樣，都用金錢來賠償?！?5王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超：《民法教程》，北京大學出版社1983年版，第419頁。這種觀點似是而非?！安荒芟褓Y產(chǎn)階級國家那樣”，顯然是階級斗爭的意識形態(tài)在作怪?！睹穹ㄍ▌t》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、 肖像權(quán)、 名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”這就突破了固有的觀念，為精神損害賠償提供了法律依據(jù)。2001年，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條規(guī)定，自然人因生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)等人格權(quán)益受到侵害的，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理；2009年《侵權(quán)責任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！边M一步擴大了精神損害賠償?shù)倪m用范圍。

1982年《憲法》第41條第3款規(guī)定：“由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。”其所謂“法律規(guī)定”，在1982年憲法制定之時，并不存在。因此，1982年憲法關(guān)于國家賠償?shù)囊?guī)定只是表明一個態(tài)度，而缺乏實施的現(xiàn)實法律基礎(chǔ)。《民法通則》第121條規(guī)定：“國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔民事責任?！辈辉購娬{(diào)“依照法律規(guī)定”，顯然較之憲法的規(guī)定具有可行性，這對于保護公民的權(quán)利，更具有現(xiàn)實意義。1989年，我國制定了《行政訴訟法》，其第67條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請求賠償?！?994年，我國制定了《國家賠償法》，對行政賠償和刑事賠償?shù)姆秶①r償義務(wù)機關(guān)、賠償?shù)姆绞?、標準和計算方法、賠償?shù)某绦?、賠償費用等作了全面具體規(guī)定，明確了國家的責任，擴大了公民權(quán)利的救濟途徑。

在我國民法發(fā)展史上，《民法通則》的意義是全方位的。它規(guī)定了民法的調(diào)整對象是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系（第2條），解決了法學界長達七年的圍繞著民法與經(jīng)濟法調(diào)整范圍的爭論，36柳經(jīng)緯：《民法調(diào)整對象之爭》，載柳經(jīng)緯主編：《共和國六十年法學論爭實錄：民商法卷》，廈門大學出版社2009年版。也為婚姻家庭法回歸民法和實行民商合一制奠定了基礎(chǔ)；37由于受蘇聯(lián)民事立法的影響，我國婚姻法學界一直以來堅持婚姻法獨立于民法的觀念。但婚姻家庭關(guān)系本質(zhì)上屬于平等主體之間的關(guān)系，婚姻家庭法應(yīng)屬于民法。2002年12月23日提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》包含婚姻法、收養(yǎng)法兩編（第五編、第六編）。2016年6月27日，時任全國人大常委會法工委主任的李適時作“關(guān)于《中華人民共和國民法總則（草案）》的說明”，明確民法典分則包括婚姻家庭編，2018年3月15日全國人大常委會法工委提出了《中華人民共和國民法典各分編（草案）》（征求意見稿），其中包括《婚姻家庭編（草案）》，婚姻家庭法回歸民法已成定局。關(guān)于民商關(guān)系，我國學界歷來存在民商合一與民商分立的不同主張，2016年6月27日，李適時主任在關(guān)于民法總則草案的說明中明確指出“我國民事立法秉持民商合一的傳統(tǒng)”。李適時：《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，載http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm，2016年7月6日訪問。它規(guī)定了自然人的權(quán)利主體地位，改變了歷次政治運動中形成的“敵”與“我”兩個階級陣營劃分的觀念，為實現(xiàn)1982憲法規(guī)定的“法律面前人人平等”提供了制度支撐；38柳經(jīng)緯：《當代中國私法進程》，中國法制出版社2013年版，第23頁。它規(guī)定了法人制度，為當時的國有企業(yè)改革提供了基本的制度規(guī)范，也為后來的現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)奠定了制度基礎(chǔ)；39它規(guī)定了民事法律行為制度，自然人、法人可以通過法律行為設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實現(xiàn)了當事人意思自治的制度化；40關(guān)于法律行為制度與意思自治的關(guān)系，參見柳經(jīng)緯：《意思自治與法律行為制度》，載《華東政法大學學報》2006年第5期。它關(guān)于公民、法人權(quán)益受法律保護的規(guī)定（第5條），開啟了財產(chǎn)權(quán)平等保護的先河；它關(guān)于監(jiān)護制度的規(guī)定，彌補了當時婚姻法的制度缺失。

五、市場主體平等：《公司法》（1993年）

十一屆三中全會以后，我國選擇了一條循序漸進的市場化改革道路。從十一屆三中全會提出的“按經(jīng)濟規(guī)律辦事，重視價值規(guī)律的作用”，到十二大提出的“計劃經(jīng)濟為主、市場調(diào)節(jié)為輔”、十二屆三中全會提出的“有計劃的商品經(jīng)濟”，再到十四大提出的建立“社會主義市場經(jīng)濟體制”，社會主義市場經(jīng)濟體制成為我國經(jīng)濟改革的目標。1993年憲法修正案規(guī)定“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”，確立了市場經(jīng)濟的基本經(jīng)濟制度地位。

市場經(jīng)濟遵循市場主體地位平等的原則，而不問交易各方的“身份”。《民法通則》關(guān)于調(diào)整對象的規(guī)定（第2條），關(guān)于公民法人合法權(quán)益保護的規(guī)定（第5條），也反映了市場主體平等的要求。然而，在市場主體法律制度即企業(yè)法律制度構(gòu)建方面，卻經(jīng)歷了一個從“身份化”到“去身份化”的變化過程。

十四大確立市場經(jīng)濟體制之前，我國關(guān)于企業(yè)的立法遵循的是所有制標準，不同所有制的企業(yè)有不同的組織法。關(guān)于國有企業(yè)，前有1983年的《國營工業(yè)企業(yè)暫行條例》，后有1988年的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》和1992年的《全民所有制企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》；關(guān)于集體所有制企業(yè)，有1990年《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》和1991年的《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》；關(guān)于私營企業(yè)，有1988年的《私營企業(yè)暫行條例》；關(guān)于外資企業(yè)，有1979年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、1986年的《外資企業(yè)法》和1988年的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》。由此形成了以生產(chǎn)資料所有制為標準的復雜的企業(yè)法律體系。

十四大確立市場經(jīng)濟體制以后，1993年十四屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出了建立現(xiàn)代企業(yè)制度的國有企業(yè)改革任務(wù)?！稕Q定》指出：“建立現(xiàn)代企業(yè)制度，是發(fā)展社會化大生產(chǎn)和市場經(jīng)濟的必然要求，是我國國有企業(yè)改革的方向?！薄稕Q定》概括了現(xiàn)代企業(yè)制度的基本特征：一是產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰，企業(yè)中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，企業(yè)擁有出資者投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)；二是企業(yè)以其全部法人財產(chǎn)，依法自主經(jīng)營、自負盈虧，對出資者承擔保值增值的責任；三是出資者按投入企業(yè)的資本額享有所有者的權(quán)益；四是企業(yè)自主經(jīng)營，政府不直接干預企業(yè)的經(jīng)營活動；五是企業(yè)建立科學的領(lǐng)導體制和組織管理制度。這樣一種現(xiàn)代企業(yè)制度的法律形式實際上是公司制?！稕Q定》指出：“規(guī)范的公司，能夠有效地實現(xiàn)出資者所有權(quán)與企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的分離，有利于政企分開、轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制……”《決定》提出，要對國有企業(yè)進行公司制改革，“具備條件的國有大中型企業(yè)，單一投資主體的可依法改組為獨資公司，多個投資主體的可依法改組為有限責任公司或股份有限公司”。

根據(jù)十四屆三中全會的決定，在總結(jié)前期公司制改革的經(jīng)驗基礎(chǔ)上，1993年12月29日八屆全國人大常委會五次會議通過了《中華人民共和國公司法》。該法共11章230條，它規(guī)定了有限責任公司（包括國有獨資公司）和股份有限公司兩種基本的公司形式，規(guī)定了公司的設(shè)立、變更、終止以及公司的組織機構(gòu)、股份公司股份和公司債的發(fā)行與轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容?！豆痉ā烦浞煮w現(xiàn)了《決定》關(guān)于國有企業(yè)改革和建立現(xiàn)代企業(yè)制度的精神。例如，《公司法》第4條：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔民事責任。公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家。”第5條第1款：“公司以其全部法人財產(chǎn)，依法自主經(jīng)營，自負盈虧?！钡?條：“公司實行權(quán)責分明、管理科學、激勵和約束相結(jié)合的內(nèi)部管理體制?！钡?1條第1款：“本法實行前已設(shè)立的國有企業(yè)，符合本法規(guī)定設(shè)立有限責任公司條件的，單一投資主體的，可以依照本法改建為國有獨資的有限責任公司；多個投資主體的，可以改建為前條第一款規(guī)定的有限責任公司?！边@些規(guī)定直接反映了《決定》的要求?！豆痉ā奉C行后，經(jīng)1999年、2005年、2013年多次修訂，更加完善。尤其是2005年修訂，刪去了直接反映國有企業(yè)改革要求的條文，完善公司治理機制，強化公司社會責任，公司制度更加完善。

《公司法》的頒行，標志著我國企業(yè)立法從所有制標準向企業(yè)組織形式標準的轉(zhuǎn)變。企業(yè)組織形式可分為公司制企業(yè)、合伙企業(yè)和獨資企業(yè)。《公司法》頒行后，我國于1997年制定了《合伙企業(yè)法》，1999年制定了《個人獨資企業(yè)法》，從而形成了公司法、合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法為內(nèi)容的新的企業(yè)法律體系。這種新的企業(yè)法律體系的形成，意味著在不同所有制企業(yè)依其采取的組織形式由統(tǒng)一的法律來規(guī)范。這對于淡化企業(yè)的所有制“身份”，消除不同所有制企業(yè)之間的“身份”差別，實現(xiàn)市場主體的平等地位，具有重要的意義。

《公司法》對于市場主體制度構(gòu)建不僅具有“去身份化”的意義，而且還有使公司成為民事主體獨立從事民事活動的制度價值?！豆痉ā凡煌谝罁?jù)所有制標準制定的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》。雖然后者也規(guī)定企業(yè)是法人，自負盈虧，自主經(jīng)營，享有經(jīng)營權(quán)，但是它們?nèi)狈ζ髽I(yè)之所以為民事主體、具有獨立的意思、能夠獨立為意思表示的制度設(shè)計，因此嚴格說來，《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》并非民事主體法?！豆痉ā穭t不同，它規(guī)定了公司的組織機構(gòu)和公司會議制度，為公司作為民事主體的意思形成作了制度的安排，公司依此制度安排形成的意思為公司的獨立意思，公司可以獨立為意思表示，獨立從事民事活動。這就為公司能夠成為與自然人一樣的民事主體（法人）獨立從事民事活動提供了制度的依據(jù)。除上述公司制度安排外，《公司法》還賦予公司章程以“憲章”的地位，規(guī)定設(shè)立公司必須制定章程，章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力（第11條）?！豆痉ā分小啊晒菊鲁桃?guī)定”、“除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”、“公司章程另有規(guī)定的除外”以及“公司章程對……另有規(guī)定的，從其規(guī)定”這類的條文，為公司自治提供了制度支持，也為公司獨立為意思表示、獨立從事民事活動奠定了制度的基礎(chǔ)。

六、邁向合同自由：《合同法》（1999年）

合同法律制度與民事主體制度、物權(quán)法律制度，為民法體系的三大支柱。我國改革開放前，并無嚴格意義的合同法。十一屆三中全會以后，隨著國家工作重心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟建設(shè)上來，合同制度逐漸得到恢復。41柳經(jīng)緯主編：《我國民事立法的回顧與展望》，人民法院出版社2004年版，第206—208頁。

1981年12月13日，五屆全國人大四次會議通過了《經(jīng)濟合同法》。該法共7章57條，內(nèi)容包括總則、經(jīng)濟合同的訂立和履行、經(jīng)濟合同的變更和解除、違反經(jīng)濟合同的責任、經(jīng)濟合同糾紛的調(diào)解和仲裁、經(jīng)濟合同的管理等。這是一部服務(wù)于計劃經(jīng)濟體制的合同法。該法第1條規(guī)定其立法目的是為了“保證國家計劃的執(zhí)行”；第4條規(guī)定當事人訂立經(jīng)濟合同“必須符合國家政策和計劃的要求”，“任何單位和個人不得利用合同進行違法活動，擾亂經(jīng)濟秩序，破壞國家計劃”；第7條規(guī)定“違反國家計劃”的經(jīng)濟合同無效。該法還規(guī)定了經(jīng)濟合同的行政管理與糾紛解決機制。

《經(jīng)濟合同法》只適用于法人之間以及個體經(jīng)營戶、農(nóng)村社員同法人之間簽訂經(jīng)濟合同（第2條、第54條），而不涉及對外經(jīng)貿(mào)往來。為了規(guī)范對外經(jīng)貿(mào)往來合同，1985年3月21日六屆全國人大常委會十次會議通過了《涉外經(jīng)濟合同法》。該法7章43條，規(guī)定了涉外經(jīng)濟合同的訂立、履行、轉(zhuǎn)讓、變更、終止、違約責任和糾紛的解決。與《經(jīng)濟合同法》不同，該法少了計劃經(jīng)濟對合同約束的內(nèi)容，反映了我國對外開放的要求。由此形成了我國合同法“內(nèi)外有別”的局面。

1984年《專利法》的頒行，實現(xiàn)了知識的財產(chǎn)化和商品化，為了規(guī)范技術(shù)交易，促進科學技術(shù)的發(fā)展，1987年6月23日六屆全國人大常委會二十一次會議通過了《技術(shù)合同法》。該法7章55條，對技術(shù)合同的訂立、履行、變更、解除和糾紛解決以及各類具體技術(shù)合同作了規(guī)定?！都夹g(shù)合同法》的頒行，由此形成了我國合同領(lǐng)域“三法鼎立”的局面。

除了三部合同法外，這個時期調(diào)整合同關(guān)系的法律還包括《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，尤其是第四章“民事法律行為與代理”、第五章第二節(jié)“債權(quán)”、第六章第二節(jié)“違反合同的民事責任”和第七章“訴訟時效”，均直接適用于合同。由于三部合同法都有自己特定的調(diào)整范圍，不屬于三部合同法調(diào)整范圍的合同（通常稱為民事合同）則適用《民法通則》。因此，在合同領(lǐng)域，不只是“內(nèi)外有別”“三法鼎立”，而且還是“多種規(guī)范并存”。

1992年10月，中共十四大確立了建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標。合同領(lǐng)域存在的“內(nèi)外有別”、“三法鼎立”以及“多種規(guī)范并存”的法律格局，顯然不符合統(tǒng)一市場的要求；《經(jīng)濟合同法》等法律中存在反映計劃經(jīng)濟要求的內(nèi)容也不能適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要。同時，《民法通則》以及三部合同法關(guān)于合同制度的規(guī)定總體較為原則，規(guī)范性不強，也難以適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展對合同法律規(guī)范的需要。因此，制定新的合同法勢在必行。

為了應(yīng)急需要，1993年9月2日，八屆全國人大常委會三次會議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國經(jīng)濟合同法〉的決定》，刪去了《經(jīng)濟合同法》中直接反映計劃經(jīng)濟要求的內(nèi)容。與此同時，立法機關(guān)開始組織起草合同法草案，1998年9月5日和9月7日，《法制日報》和《人民日報》全文刊登《中華人民共和國合同法（草案）》，向社會公開征求意見。1999年3月15日，九屆全國人大常委會二次會議通過了《中華人民共和國合同法》?！逗贤ā贩挚倓t、分則和附則，總計428條。

《合同法》的意義首先在于立法上結(jié)束了“內(nèi)外有別”“三法鼎立”的局面，統(tǒng)一了合同法律制度?！逗贤ā返?28條規(guī)定：“本法自1999年10月1日起施行”，《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》同時廢止。因此，《合同法》被稱為“統(tǒng)一合同法”。42顧昂然：《新中國民事法律概述》，法律出版社2000年版，第81頁?！逗贤ā返?條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！币虼?，所謂統(tǒng)一合同法，只是財產(chǎn)合同的統(tǒng)一法。其次，《合同法》分總則和分則，總則規(guī)定了合同法的原則、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同權(quán)利義務(wù)的終止、違約責任，構(gòu)建了較為完善的合同基本制度；分則規(guī)定買賣合同、租賃合同等15種合同?？倓t和分則的內(nèi)容具體，規(guī)范性強，基本解決了以往《民法通則》和三部合同法所存在的規(guī)范性不足問題。

《合同法》最為重要的意義在于充分彰顯了合同自由的原則，反映了市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求。（1）關(guān)于締約自由，《合同法》第3條規(guī)定：“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。”第4條規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預?！保?）關(guān)于合同內(nèi)容自由，《合同法》第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當事人約定?！钡?2條第5項規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。43二者共同構(gòu)成了合同效力的判斷規(guī)則，即只要內(nèi)容不違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同就是有效的。這是合同自由最為本質(zhì)的表達，也是《合同法》的精髓所在。（3）關(guān)于合同形式自由，《合同法》第10條規(guī)定，除法律規(guī)定書面形式外，當事人訂立合同可以采取書面、口頭或者其他形式；將合同的形式作為合同的成立條件，而非有效條件。44參見《合同法》第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”（4）關(guān)于合同的解釋，《合同法》第125條規(guī)定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！背浞煮w現(xiàn)了對當事人真實意思的尊重。（5）《合同法》第124條關(guān)于無名合同法律適用的規(guī)定，45《合同法》第124條：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！睘楫斒氯俗杂捎喠⒑贤峁┝司薮蟮闹贫瓤臻g。（6）《合同法》沒有了有關(guān)計劃約束的內(nèi)容，大量使用任意性規(guī)范，為當事人的合同自由提供了法律空間。例如，《合同法》的許多條文使用“但書”，規(guī)定“當事人另有約定的除外”，46參見《合同法》第23條、第134條、第142條、第197條、第220條、第225條、第253條、第264條、第267條、第315條、第353條、第359條、第367條、第371條、第372條、第380條、第415條、第421條、第422條。這意味著法律完全允許當事人就有關(guān)合同的事項作出不同于法律的特別約定。

在彰顯合同自由上，《合同法》不僅較之三部合同法，是巨大的進步；而且較之《民法通則》，也是巨大的進步。例如，《民法通則》對民法自愿原則采取了“義務(wù)”式的表達方式，規(guī)定民事主體從事民事活動“應(yīng)當遵守”自愿原則（第4條）；《合同法》對當事人自愿訂立合同則采取“權(quán)利”式的表達方式，規(guī)定“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利”（第4條）。又如，《民法通則》依據(jù)當事人計劃經(jīng)濟體制的要求，嚴格限定合同的轉(zhuǎn)讓，規(guī)定合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓“不得牟利”（第91條），《合同法》關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定沒有“不得牟利”的限制。又如，《民法通則》規(guī)定欺詐、脅迫、乘人之危所為的民事行為無效（第58條），《合同法》除了“以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”外，規(guī)定為可變更可撤銷情形（第54條），將合同效力的決定權(quán)交給意思表示不自由的一方，體現(xiàn)了對合同當事人的尊重?？傊?，《合同法》在實現(xiàn)合同自由（意思自治）方面，邁上了一個新的臺階。2014年10月，中共八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出要“維護契約”“倡導契約精神”，無疑是對《合同法》所彰顯的合同自由精神最好的肯定。

七、財產(chǎn)平等保護：《物權(quán)法》（2007年）

我國1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法都規(guī)定了“公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”。1982年憲法承舊例，第12條規(guī)定“社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，對于公民個人財產(chǎn)，1982年憲法第13條規(guī)定：“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)的繼承權(quán)?！边@就形成了公私財產(chǎn)保護不同的觀念。

隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入，非公有制經(jīng)濟的地位得到不斷提升，私有財產(chǎn)保護觀念日益得到加強。1982年憲法第11條規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動者個體經(jīng)濟，是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護個體經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。”第18條規(guī)定：“ 在中國境內(nèi)的外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟組織以及中外合資經(jīng)營的企業(yè)”的“合法的權(quán)利和利益受中華人民共和國法律的保護。”1988年憲法修正案于憲法第11條增加規(guī)定：“國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護私營經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益，對私營經(jīng)濟實行引導、監(jiān)督和管理?！贝_認了私營經(jīng)濟的法律地位。1999年憲法修正案進一步提升了個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的法律地位，規(guī)定“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分”。2004年憲法修正案將第13條修改為：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！彼接胸敭a(chǎn)的憲法地位得到確認。

在民法上，《民法通則》第2條規(guī)定民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，突出了民事主體的平等地位。第5條規(guī)定“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”，未區(qū)分公私權(quán)益，體現(xiàn)了民事權(quán)利平等保護的原則。然而，《民法通則》在第五章“民事權(quán)利”第一節(jié)“所有權(quán)和與所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”中區(qū)分國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和公民個人財產(chǎn)，規(guī)定“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”（第73條），對集體財產(chǎn)和公民個人財產(chǎn)只是規(guī)定“受法律保護”（第74條、第75條），仍有區(qū)別。從第5條和第73條所處位置來看，前者是作為民法基本原則來規(guī)定的，后者則是作為特殊財產(chǎn)保護原則來規(guī)定，因此《民法通則》總的精神是強調(diào)民事權(quán)利的平等保護。

雖然私有財產(chǎn)的憲法地位逐漸提升，《民法通則》也堅持民事權(quán)益平等保護的原則，但是公私財產(chǎn)平等保護原則的確立，仍面臨著巨大的理論和制度的阻力。2005年7月8日，《物權(quán)法（草案）》公開征求意見。2005年8月12日，北京大學鞏獻田教授在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表了致吳邦國委員長的公開信：《一部違背憲法和背離社會主義基本原則的〈物權(quán)法（草案）〉》，47鞏獻田：《一部違背憲法和背離社會主義基本原則的〈物權(quán)法（草案）〉——為〈憲法〉第12條和1986年〈民法通則〉第73條的廢除寫的公開信》，載https://news.qq.com/a/20061221/002288.htm，2018年7月4日訪問。指責物權(quán)法草案違反了憲法的規(guī)定。鞏獻田的主要理由是“在《憲法》和《民法通則》明明還規(guī)定著‘社會主義的公共（國家）財產(chǎn)神圣不可侵犯’原則的情況下……《草案》廢除該條規(guī)定，既是同《民法通則》的基本精神和規(guī)定不一致的，違背立法的連續(xù)性原則的，同時也是違憲的行為” 。鞏獻田還抨擊《物權(quán)法（草案）》的財產(chǎn)權(quán)平等保護原則，他說：“《草案》在形式上是平等保護全國每個公民的物權(quán)，核心和重點卻是在保護極少數(shù)人的物權(quán)。……它非但沒有保護作為我國公民權(quán)利平等的物質(zhì)前提和經(jīng)濟基礎(chǔ)的社會主義公有制的法律表現(xiàn)的公有物權(quán)（社會主義的公共財產(chǎn)、國家財產(chǎn)），相反，在目前我國私有化思潮影響中，公有制經(jīng)濟實際上已經(jīng)不占主體和國有經(jīng)濟主導地位已經(jīng)嚴重受損的情況下，不但不改變這種狀況，為我國社會主義經(jīng)濟基礎(chǔ)的鞏固和發(fā)展從法律上來確認方向，提供措施，反而確認了目前這種狀況，也就是確認了極少數(shù)人的既得利益和通過非法手段進一步攫取社會財富的權(quán)利。”鞏獻田還評論《物權(quán)法（草案）》“背離蘇俄民法典的社會主義傳統(tǒng)和概念，迎合資本主義民法原則和概念”，是“奴隸般地抄襲資產(chǎn)階級民法”。鞏獻田教授的公開信引起了社會廣泛的關(guān)注，也引起立法機關(guān)的關(guān)注。不少人支持鞏獻田的觀點，甚至稱贊鞏獻田為“民族脊梁”，認為“鞏獻田教授捍衛(wèi)了社會主義基本經(jīng)濟制度和社會主義憲法的權(quán)威性”。主持物權(quán)法起草工作的全國人大常委會法工委領(lǐng)導專門約見了鞏獻田教授。因公開信引起的爭論甚至被認為是又一次“姓資姓社”的爭論。48關(guān)于鞏獻田的公開信引起的爭論，參見鄧君：《〈物權(quán)法（草案）〉 “違憲”之爭》，載柳經(jīng)緯主編：《共和國六十年法學論爭實錄：民商法卷》，廈門大學出版社2009年版，第113—140頁。

在經(jīng)歷了“違憲之爭”的洗禮后，2007年3月16日，十屆全國人民代表大會五次會議通過了《中華人民共和國物權(quán)法》。在鞏獻田的公開信發(fā)表之前，《物權(quán)法（草案）》第1條并無“依據(jù)憲法”的內(nèi)容，《物權(quán)法》第1條規(guī)定“依據(jù)憲法，制定本法”算是對這封公開信的某種妥協(xié)。但《物權(quán)法》堅持了財產(chǎn)權(quán)平等保護的原則，第4條規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯?！痹诘诙帯八袡?quán)”中，雖然仍將財產(chǎn)所有權(quán)分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)，但對國家所有的財產(chǎn)、集體所有的財產(chǎn)和私人所有的合法財產(chǎn)統(tǒng)一規(guī)定為“受法律保護”，而不強調(diào)國家財產(chǎn)或公共財產(chǎn)的特殊保護（第56條、第63條、第66條）。

《物權(quán)法》分5編247條，各編分別為：總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、占有。總則編規(guī)定了物權(quán)制度的基本原則、物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅、物權(quán)的保護；所有權(quán)編規(guī)定了國家所有權(quán)和集體所有權(quán)、私人所有權(quán)、業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)、相鄰關(guān)系、共有、所有權(quán)取得的特別規(guī)定；用益物權(quán)編規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)；擔保物權(quán)編規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)、留置權(quán)?！段餀?quán)法》第一編“總則”沒有采用生產(chǎn)資料和生活資料作為物權(quán)制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，而采用動產(chǎn)和不動產(chǎn)的分類為基礎(chǔ)（第2條），以此構(gòu)建物權(quán)變動（設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅）的規(guī)范，即不動產(chǎn)物權(quán)的變動以登記為準，動產(chǎn)物權(quán)的變動以交付為準（第6條），強化了物權(quán)法的規(guī)范性，也為貫徹物權(quán)的確認和財產(chǎn)權(quán)平等保護原則提供了制度支持。

財產(chǎn)權(quán)平等保護原則的確立是我國經(jīng)濟體制改革的重大成果，也是我國實行公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度的法律保障。2013年11月，十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，是中國特色社會主義制度的支柱，也是社會主義市場經(jīng)濟體制的根基”，并明確指出“公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯”。2017年3月15日，十二屆全國人大五次會議通過的《民法總則》第113條規(guī)定“民事主體的財產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護”，再次強調(diào)了財產(chǎn)權(quán)平等保護原則。

八、法典化“第一步”：《民法總則》（2017年）

編纂一部民法典是我國幾代人的夙愿。改革開放之前，我國曾經(jīng)于20世紀50年代、60年代兩次起草民法典，均半途而廢。改革開放之初，從1979年到1982年再次組織起草民法典，先后完成了《中華人民共和國民法（草案）》四稿，后因改革之初經(jīng)濟體制改革目標不明確、客觀條件不成熟，立法機關(guān)放棄了編纂民法典的計劃。從2000年開始，時任全國人大常委會委員長李鵬多次提議編纂民法典，立法機關(guān)再次啟動了編纂民法典的工作，2002年12月23日，《中華人民共和國民法（草案）》提交全國人大常委會審議，標志著民法典編纂工作進入了立法程序，但最終立法機關(guān)未能繼續(xù)推進民法典編纂工作，第四次民法典編纂也不了了之。2014年10月，十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“編纂民法典”的立法任務(wù)。這在執(zhí)政黨的文獻上是第一次，充分表明了編纂民法典的“政治意愿”，49法國前憲法委員會主席、司法部長羅貝爾·巴丹戴爾在紀念法國民法典200周年的文章中指出：“任何編撰法典的舉措要想取得成功，必須具備三個條件：有利的時機，有才華的法學家，有政治意愿。”[法]羅貝爾·巴丹戴爾：《偉大的財產(chǎn)》，載《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，中譯本代序第2頁。為我國編纂民法典提供了有力的政治保障。

十八屆四中全會作出“編纂民法典”的決定后，我國民法典編纂工作進入了快車道。2015年6月，全國人大常委會調(diào)整立法規(guī)劃，民法典編纂被增列入《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》。2016年6月27日，《中華人民共和國民法總則（草案）》提交十二屆全國人大常委會審議。2017年3月15日，十二屆全國人大四次會議審議通過了《中華人民共和國民法總則》，民法典編纂邁出了“第一步”。

按照立法機關(guān)關(guān)于民法總則草案的說明，民法典編纂工作采取“兩步走”的思路：第一步，編纂民法典總則編（即《民法總則》）；第二步，編纂民法典各分編，爭取于2020年3月將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典。2018年3月15日，全國人大常委會法制工作委員會提出了《中華人民共和國民法典各分編（草案）》（征求意見稿），包括物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編和侵權(quán)責任編。

編纂民法典的意義首先在于完善民事法律體系。十一屆三中全會以后，隨著改革開放的發(fā)展，我國制定了一大批民事單行法，幾乎涵蓋了全部的民事法律領(lǐng)域。但是，由于這些法律制定于改革的不同時期，其間不協(xié)調(diào)的地方難以避免，法律概念不統(tǒng)一、法律規(guī)范不一致、制度不協(xié)調(diào)甚至觀念沖突等體系性缺失問題較為嚴重。通過編纂民法典，可以消除現(xiàn)行民事法律存在的體系性缺失問題，實現(xiàn)民事法律體系化。時任全國人大常委會副委員長李建國2017年3月8日在十二屆全國人民代表大會五次會議上作“關(guān)于《中華人民共和國民法總則（草案）》的說明”，提出編纂民法典的任務(wù)是“編纂一部適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，符合我國國情和實際，體例科學、結(jié)構(gòu)嚴謹、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的法典”。50李建國：《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，載http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm， 2017年3月9日訪問。這樣一部民法典將為民事法律體系奠定堅實的基礎(chǔ)。

編纂民法典更為深層的意義在于實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。中共十八屆三中全會提出完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。十八屆四中全會進而指出，“依法治國，……是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求”。這就揭示了法治與國家治理之間的關(guān)系，法治是國家治理的基本方式，國家治理法治化是國家治理現(xiàn)代化的必由之路。51張文顯：《法治與國家治理現(xiàn)代化》，載《中國法學》2014年第4期。國家治理法治化是通過法對社會關(guān)系的有效調(diào)整來實現(xiàn)的。在法治和國家治理的層面上，法調(diào)整的社會關(guān)系主要有兩類：一是人民與國家之間的關(guān)系；二是人民相互之間的關(guān)系。調(diào)整人民與國家之關(guān)系的法律主要是憲法、行政法、訴訟法，調(diào)整人民之間關(guān)系的法律則是民法。民法采取權(quán)利、義務(wù)、責任的方式，通過對人民之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的有效調(diào)整，發(fā)揮著塑造民眾生活和社會秩序的作用，為國家治理奠定堅實的基礎(chǔ)。因此，在國家治理體系中，民法具有重要的地位和作用。編纂民法典，構(gòu)建一個體系和諧的民法體系，必將為實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化奠定堅實的基礎(chǔ)。

法典是成文法發(fā)展的最高形式。編纂民法典的意義首先在于實現(xiàn)民事法律體系化。梁啟超說：“成文法之初始，不過隨時隨事，制定為多數(shù)之單行法，及單行法發(fā)布既多，不得不撮而錄之，于是法典者見焉。”52梁啟超：《梁啟超法學文集》，范忠信選編，中國政法大學出版社2000年版，第120頁?！睹穹倓t》的頒行，民法法典化的目標實現(xiàn)在即，將標志著我國民法邁上一個更高的階段。

《民法總則》共11章、206條，規(guī)定了民法的調(diào)整對象、基本原則、自然人、法人、非法人組織、民事權(quán)利、民事法律行為、代理、民事責任、訴訟時效、期間計算等?？傮w來看，《民法

總則》的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容與1986年的《民法通則》相近，后者也包括調(diào)整對象、基本原則、公民（自然人）、法人、民事法律行為、代理、民事權(quán)利、民事責任、訴訟時效。但是，與《民法通則》比較，《民法總則》在制度和理念的層面上有許多亮點：（1）首次確立了習慣的法源地位（第10條）；（2）規(guī)定了胎兒的民事主體地位（第16條），為胎兒權(quán)益保護提供了法律依據(jù)；（3）規(guī)定了成年人為自己將來設(shè)立監(jiān)督的制度（第33條）；（4）在法人之外增設(shè)“非法人組織”主體（第4章），解決了合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等不具備法人資格的組織的民事主體地位歸屬問題；（5）規(guī)定了個人信息保護（第111條）；（6）明文規(guī)定財產(chǎn)權(quán)平等保護原則（第113條）；（7）將侵權(quán)行為歸入債的體系，維護了傳統(tǒng)民法債的體系（第118條）；（8）規(guī)定了虛擬財產(chǎn)保護（第127條）；（9）規(guī)定了權(quán)利不得濫用原則（第132條）；（10）放棄了民事法律行為“合法性”的定位（第133條）；（11）規(guī)定了職務(wù)代理（第170條）；（12）規(guī)定了“英烈”人格保護（第185條）；（13）規(guī)定了特殊債的時效起算規(guī)則（第189—191條）；（14）關(guān)于訴訟時效的效力，采用“抗辯權(quán)發(fā)生說”以取代“勝訴權(quán)消滅說”（第192條），規(guī)定法院不得主動適用訴訟時效的規(guī)定（第193條）；（15）規(guī)定了時效規(guī)范的強制性（第197條）等。這些新的規(guī)定，適應(yīng)了社會發(fā)展的需要，健全了民法制度，有利于民法更好地發(fā)揮調(diào)整社會關(guān)系、保護民事權(quán)利的作用。

九、余論

改革開放以來，我國民法的變革無疑是顯著的，無論是制度構(gòu)建上還是法律觀念上，都發(fā)生了堪稱“翻天覆地”的變化。四十年前我國僅有一部1950年頒布的《婚姻法》，可謂“碩果僅存”；四十年后共制定有民事法律34部（包括2017年的《民法總則》），可謂“碩果累累”。四十年前人們認為社會主義民法不是私法而是公法；53參見陶希晉：《論我國民法的指導原則》，載陶希晉主編：《民法文集》，山西人民出版社1985年版。四十年后我國民法是私法已成為理論共識，成為改革開放以來“最根本性”的理論收獲。54江平、張楚：《民法的本質(zhì)特征是私法》，載《中國法學》1998年第6期。四十年前合同自由和私有財產(chǎn)保護均被貼上資產(chǎn)階級的標簽加以批判；四十年后它們已成為法學的主流觀念，成為法律的精神所在。四十年前法律禁止土地的任何交易行為，國家和集體獨享土地權(quán)利，作為個體的社會成員不得享有土地上的任何權(quán)利；四十年后法律規(guī)定土地使用權(quán)可以獨立于土地所有權(quán)而進行交易（包括土地承包和土地使用權(quán)出讓），突破了國家和集體獨享土地權(quán)利的制度瓶頸，使作為個體的社會成員可以與國家和集體一起分享土地的權(quán)利。55柳經(jīng)緯：《當代中國私法進程》，中國法制出版社2013年版，第177頁。四十年前人們認為債的概念將不當?shù)美?、無因管理、侵權(quán)行為和合同概括在一起，不具有科學性，甚至認為這是剝削階級法學家看問題的方法，主張予以廢棄；56參見王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超：《民法教程》，北京大學出版社1983年版，第14頁；史際春：《關(guān)于債的概念和客體的若干問題》，載《法學研究》1985年第3期。四十年后債這一概念的科學性得到認可，《民法總則》第118條規(guī)定債因合同、不當?shù)美o因管理和侵權(quán)行為而發(fā)生，恢復了傳統(tǒng)債的體系。四十年前合同有償轉(zhuǎn)讓被認為是“買空賣空”的投機倒把行為而被法律所禁止，四十年后人們認為合同有償轉(zhuǎn)讓是正常的市場交易行為而不為法律所禁止。四十年前人們認為法律行為的本質(zhì)是合法性，因違法而無效的只能是民事行為，而不是法律行為；57參見《民法通則》第58條。四十年后《民法總則》放棄了法律行為合法性的定位，認為無效的行為也是法律行為。58參見《民法總則》第144條、第146條、第153條、第154條。四十年前法律規(guī)定欺詐脅迫乘人之危的行為無效，體現(xiàn)的是國家的意志；四十年后法律規(guī)定欺詐脅迫乘人之危的行為為可變更可撤銷，將行為效力的決定權(quán)交給當事人，體現(xiàn)的是對當事人意志的尊重。四十年前《經(jīng)濟合同法》規(guī)定當事人訂立經(jīng)濟合同應(yīng)當符合國家計劃的要求；四十年后《合同法》規(guī)定當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利。四十年前人們認為法院可以主動適用訴訟時效的規(guī)定，“以時效屆滿駁回訴訟”；59佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，第110頁。四十年后《民法總則》采用“抗辯權(quán)發(fā)生說”，規(guī)定法院不得主動適用訴訟時效。凡此種種，既說明了民法伴隨著改革的進程而發(fā)生巨大的變化，也意味著國家的進步、社會的進步和法治的進步。

當然，在看到改革開放四十年民法的變革和進步的同時，也應(yīng)該看到我國民法存在的不足和問題。

一是在制度構(gòu)建層面上，當前民法典編纂工作正在進行中，民法典編纂能否達到預期的效果，即編纂一部“體例科學、結(jié)構(gòu)嚴謹、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的法典”，不無疑問。法典是“有序”的立法整體，法典的體系性和科學性是法典的生命力。當前民法典編纂雖然在體系構(gòu)建的方面取得了一定的效果，如在民商關(guān)系問題確定了民商合一制，在法典的結(jié)構(gòu)方面明確采取“總則—分則”體例，但是從《民法總則》的情況來看，仍存在法律條文重復、疊床架屋、內(nèi)容雜亂以及分類不科學、內(nèi)容安排不符合“總則—分則”體例要求等問題。例如，《民法總則》將法人分為營利法人、非營利法人和特別法人三種類型，不具有科學性。因為營利法人和非營利法人已經(jīng)可以窮盡所有的法人，特別法人（機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、農(nóng)村合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人）應(yīng)屬于非營利法人，而不能構(gòu)成獨立的一類法人。又如，《民法總則》第五章“民事權(quán)利”中第118條將侵權(quán)行為納入債的體系，但在第六章“民事責任”中又規(guī)定了某些侵權(quán)責任制度的內(nèi)容，造成體系上不和諧。再如，《民法總則》第135條和第140條均為關(guān)于法律行為（意思表示）形式的規(guī)定，明顯重復。至于《民法總則》第五章“民事權(quán)利”規(guī)定的各類具體民事權(quán)利，按照“總則—分則”的法典體例，有的應(yīng)屬于分則編（如物權(quán)、繼承權(quán)），有的應(yīng)屬于民事單行法（如知識產(chǎn)權(quán)），不宜規(guī)定在總則編。體系不和諧的問題在《民法總則》中還比較嚴重。60柳經(jīng)緯：《民法典編纂的體系性困境及其出路》，載《甘肅社會科學》2018年第2期。這些問題，都應(yīng)當在后續(xù)的民法典編纂工作中予以解決，確保最大限度地實現(xiàn)民法典編纂預期的目標任務(wù)。

二是彰顯民法的理念方面，《民法總則》也有明顯的缺陷。其一是權(quán)利救濟的制度構(gòu)建不足。有權(quán)利必有救濟，無救濟則無權(quán)利，揭示了救濟與權(quán)利的內(nèi)在關(guān)系。在我國的法治實踐中，權(quán)利救濟始終是一塊短板，加強權(quán)利救濟制度建設(shè)不僅必要而且緊迫。為此，十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》特別提出要“健全公民權(quán)利救濟渠道和方式”。民法以權(quán)利為本位，理應(yīng)將權(quán)利救濟作為民事基本制度加以構(gòu)建。然而，長期以來，我國民事立法存在重“責任”而輕“救濟”的問題。1986年《民法通則》設(shè)“民事責任”章，而未設(shè)“權(quán)利救濟”章，《民法總則》依然如此。雖然民事責任也具有權(quán)利救濟的功能作用，但是就二者之間的關(guān)系而言，使行為人承擔民事責任并不是法的目的，為權(quán)利人提供救濟才是法的目的，民事責任只是實現(xiàn)權(quán)利救濟的手段。《民法總則》選手段而棄目的，實不可取。而且，《民法總則》第六章“民事責任”章內(nèi)容單薄，不成體系，也不足以擔負權(quán)利救濟的重任。例如，該章關(guān)于自力救濟的規(guī)定不僅不全，沒有規(guī)定自助行為；而且將正當防衛(wèi)和緊急避險只是作為侵權(quán)責任的免責事由來規(guī)定（第180條、第181條61《民法總則》第八章“民事責任”將正當防衛(wèi)和緊急避險列于不可抗力（第180條）之后，分別規(guī)定“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任”（第181條第1款）、“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任”（第182條第1款），正當防衛(wèi)和緊急避險與不可抗力均為民事責任的免責事由。），而不是作為合法性的行為來規(guī)定，62《德國民法典》第127條、第128條分別規(guī)定正當防衛(wèi)和緊急避險，均明確其不屬于違法行為。正當防衛(wèi)之“正當性”完全被忽略。這也是導致我國法律實踐中正當防衛(wèi)很難得到司法認定的根本原因。63其二是意思自治原則的法律表述不當。民法的意思自治原則，旨在強調(diào)當事人有對涉及自己的法律事務(wù)的決定權(quán)，故而意思自治本質(zhì)上是權(quán)利。1999年《合同法》第4條規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預。”這是對合同自由的正確表述，也是對意思自治的準確表述。然而，《民法總則》關(guān)于意思自治的規(guī)定并沒有采取《合同法》第4條的權(quán)利表達方式，64《合同法》第4條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預?！倍扇×恕睹穹ㄍ▌t》第4條的義務(wù)表達方式，65《民法通則》第4條：“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”即“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵守自愿原則”，強調(diào)了自愿原則的義務(wù)性。這種義務(wù)式的表達方式與意思自治的權(quán)利本質(zhì)呈“南轅北轍”之勢，實不可取，應(yīng)予糾正。

上述立法的不足，不應(yīng)視為僅僅是立法或法律表達的問題，或許還有更為復雜的政治與歷史背景。然而，即便只是立法或法律表達問題，也足以說明我國在制度構(gòu)建上和法律理念上如何因應(yīng)時代的要求，仍需繼續(xù)努力。