廖詩評(píng)

北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授

一、引言

改革開放四十年以來，國內(nèi)法制建設(shè)取得了舉世矚目的成就。但國際法在改革開放四十年國內(nèi)法制建設(shè)中的地位是有些尷尬的。2011年3月10日，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員長吳邦國向十一屆全國人民代表大會(huì)四次會(huì)議作全國人大常委會(huì)工作報(bào)告時(shí)宣布：以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法、商法等多個(gè)法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與自治條例、單行條例等三個(gè)層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。1中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室：《中國特色社會(huì)主義法律體系》，人民出版社2011年版，第1頁。也就是說，中國特色社會(huì)主義法律體系并不包括國際法，這也表明中國實(shí)際上將國際法視為與國內(nèi)法不同的法律體系。盡管如此，國際法在改革開放四十年來國內(nèi)法制建設(shè)中仍然扮演著十分重要的角色。改革開放本質(zhì)上是對(duì)外開放，改革開放的過程就是中國融入世界的過程，改革開放中的國內(nèi)法制建設(shè)，從來與中國認(rèn)識(shí)和接受國際規(guī)則的過程密不可分。有鑒于此，本文將從中國立法、執(zhí)法和司法實(shí)踐角度切入，試圖分析改革開放以來各類國際法規(guī)則對(duì)中國法制建設(shè)的影響。

在進(jìn)一步分析前，需要對(duì)若干基礎(chǔ)性問題予以厘清。

一是國際法的淵源。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，法院應(yīng)適用國際條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例和權(quán)威公法學(xué)家學(xué)說來裁判案件。這也被視為國際法關(guān)于形式淵源的規(guī)定。其中前三種淵源被視為首要淵源，后兩種則是輔助性淵源。國際法的淵源與國內(nèi)法淵源存在較大差異：首先，現(xiàn)代國際法更多的是從形式意義上界定國際法淵源，重在揭示國際法的表現(xiàn)形式和載體，國際社會(huì)不同國家之間在文化、宗教、政治體制和經(jīng)濟(jì)體制上的差異性，使界定國際法實(shí)質(zhì)淵源較之國內(nèi)法而言存在較大困難；其次，盡管現(xiàn)代國際法在成文法方面有了很大的發(fā)展，但仍有相當(dāng)部分的規(guī)則是以國際習(xí)慣等不成文形式體現(xiàn)出來，而國內(nèi)法的主要淵源是高度發(fā)達(dá)的成文法；再次，除了具有強(qiáng)行法性質(zhì)的規(guī)則之外，國際法各類淵源之間沒有明確的效力等級(jí)，而國內(nèi)法早已經(jīng)形成了一套以憲法為最高地位的自上而下的明確的效力等級(jí)體系；最后，國際法淵源仍處于不斷變化發(fā)展過程中，《國際法院規(guī)約》第38條所列出的國際法淵源也并非窮盡性的，隨著實(shí)踐的發(fā)展，聯(lián)合國安理會(huì)決議、部分其他國際組織決議等都已經(jīng)對(duì)國際法主體產(chǎn)生了法律約束力，而國內(nèi)法的淵源體系則處于相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)。上述區(qū)別使在分析國際法規(guī)則對(duì)中國國內(nèi)法制建設(shè)所產(chǎn)生的影響時(shí)，需要對(duì)各類國際法淵源進(jìn)行全面的考察。

二是國際法與國內(nèi)法的關(guān)系。關(guān)于國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，存在“一元論”和“二元論”兩種觀點(diǎn)，前者認(rèn)為兩套法律體系之間存在效力優(yōu)先順序，后者則認(rèn)為兩者之間是平行關(guān)系而非從屬關(guān)系。2Antonio Cassese, International Law, Second Edition, Oxford University Press, pp.213-218.在此基礎(chǔ)之上，中國國際法學(xué)者傾向于認(rèn)為兩者之間是一種相互區(qū)別而又相互聯(lián)系的辯證關(guān)系。3邵沙平主編：《國際法》（第三版），高等教育出版社2017年版，第16頁。事實(shí)上，國內(nèi)法與國際法的關(guān)系，應(yīng)該更多地從國家處理這一關(guān)系的實(shí)踐中尋求答案。

首先是國際法的國內(nèi)適用方式。國際法的國內(nèi)適用以國際法被接受為國內(nèi)法為前提。對(duì)此，各國在實(shí)踐中一般采取并入和轉(zhuǎn)化兩種方式，前者指通過國內(nèi)立法或其他方法明確規(guī)定國際法在國內(nèi)可以適用，后者指國際法只能通過國內(nèi)立法機(jī)關(guān)制定為國內(nèi)法后才能在國內(nèi)適用。4賈兵兵：《國際公法：和平時(shí)期的解釋與適用》，清華大學(xué)出版社2015年版，第189頁。這兩種方式之間并非互相排斥，各國在實(shí)踐中通常兼采上述兩種方式。

其次是國際法在國內(nèi)適用時(shí)的效力等級(jí)。國際法被接受為國內(nèi)法后，會(huì)面臨在國內(nèi)法律體系中的效力等級(jí)問題。國際法與其他國內(nèi)法發(fā)生沖突應(yīng)如何處理，也是國內(nèi)法院非常關(guān)心的問題。這一問題通常由各國憲法性法律進(jìn)行規(guī)定，但各國的規(guī)定不盡一致。如，法國1958年《憲法》規(guī)定，國際條約在國內(nèi)法中的效力高于法律但低于憲法；5參見http://www.legifrance.gour.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006071194#LEGIARTI000006527，2018年8月11日訪問。美國《憲法》第6條則規(guī)定，條約和聯(lián)邦法律效力相同，兩者發(fā)生抵觸時(shí)，采用“后法優(yōu)于前法”原則處理。中國法對(duì)此則規(guī)定不明。

二、國際條約對(duì)國內(nèi)法制建設(shè)的影響

作為最主要的國際法淵源，國際條約在調(diào)整國際法律關(guān)系方面發(fā)揮著最為重要的作用。自改革開放以來，中國加入了大量已生效的國際條約。也參與制定了很多國際條約。根據(jù)“條約必須遵守”原則，中國作為國際條約締約方，有義務(wù)在國際層面遵守條約，在國內(nèi)層面適用和實(shí)施條約。在此過程中，中國在立法、執(zhí)法和司法各方面都采取了大量措施，這些措施對(duì)國內(nèi)法制建設(shè)起到了積極作用。

（一）國際條約的國內(nèi)適用豐富了國內(nèi)立法的內(nèi)容和體系

一般認(rèn)為，中國在實(shí)踐中兼采并入和轉(zhuǎn)化兩種方式處理?xiàng)l約國內(nèi)適用的問題。但對(duì)于并入這一具體方式而言，尚有需要澄清之處。

如前文所述，并入需通過立法或其他方式規(guī)定條約在國內(nèi)可以適用。不少學(xué)者認(rèn)為，《民事訴訟法》和《民法通則》等法律都規(guī)定，中國締結(jié)或參加的國際條約同我國法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外，6參見《民事訴訟法》第260條和《民法通則》第142條第2款。這類規(guī)定表明，中國采取了并入方式來適用相關(guān)條約。7車丕照：《論條約在我國的適用》，載《法學(xué)雜志》2005年第5期；宋建立：《國際條約國內(nèi)適用的若干問題》，載《人民司法》2015年第5期。對(duì)此，本文認(rèn)為，第一，法院可以適用條約并不等于將國際條約接受為國內(nèi)法組成部分，否則與現(xiàn)行中國法不符，因?yàn)橹袊读⒎ǚā凡]有將國際法列為國內(nèi)法組成部分，前述全國人大報(bào)告中所提及的“中國特色社會(huì)主義法律體系”也不包括國際法；8類似地，中國法院在實(shí)踐中也會(huì)因?yàn)楫?dāng)事人在法律選擇上的意思自治而適用外國法和國際貿(mào)易術(shù)語等國際商事慣例，但這顯然并非表明所適用的外國法和國際商事慣例已經(jīng)成為中國法組成部分。第二，準(zhǔn)確地說，上述《民法通則》等法律規(guī)定的含義，是賦予與國內(nèi)法有不同規(guī)定且中國未聲明保留的國際條約條款以國內(nèi)法效力；第三，進(jìn)一步看，這類法律表明，當(dāng)事人可以在法院訴訟程序中援引這些條約的條款主張權(quán)利，以及法院可以在此基礎(chǔ)上適用條約來處理具體案件，且以中國未聲明保留的條款為限，當(dāng)然這只限于民事法律關(guān)系和民事案件之中。

實(shí)際上，中國進(jìn)行國際條約國內(nèi)實(shí)施的主要方式仍然是轉(zhuǎn)化，這種轉(zhuǎn)化在實(shí)踐中通過不同模式完成。第一種模式是通過專門立法轉(zhuǎn)化實(shí)施特定的國際條約。例如，《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》于1983年11月2日對(duì)中國生效，中國于1990年制定了《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》，將公約中關(guān)于領(lǐng)事特權(quán)與豁免的規(guī)則全部納入；又如，為了實(shí)施世界貿(mào)易組織（WTO）《反傾銷協(xié)定》，中國在加入WTO之前制定了《反傾銷條例》，條例中的核心內(nèi)容與《反傾銷協(xié)定》完全一致。第二種模式是通過多項(xiàng)立法轉(zhuǎn)化實(shí)施特定國際條約。例如，針對(duì)1995年對(duì)中國生效的《聯(lián)合國海洋法公約》，中國先后制定了《領(lǐng)海與毗連區(qū)法》《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》《海洋環(huán)境保護(hù)法》等多項(xiàng)法律法規(guī)，將條約中關(guān)于領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架和公海等部分的規(guī)定納入國內(nèi)法體系。第三種模式是修改現(xiàn)有的立法，在其中增加實(shí)施公約特定要求的內(nèi)容。例如，為履行《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》義務(wù)，2001年的《刑法修正案（三）》中增加了資助恐怖主義犯罪的罪名。不過，實(shí)踐中尚有大量中國所加入或批準(zhǔn)的國際條約并未通過上述三種模式進(jìn)行轉(zhuǎn)化，因此，在國內(nèi)適用過程中制定適當(dāng)補(bǔ)充性立法，使國內(nèi)自然人和法人在必要時(shí)候能夠援引條約中所載明的權(quán)利，就顯得尤為必要。9客觀來看，在中國所締結(jié)和參加的國際條約中，尚有大量內(nèi)容沒有轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)則。限于主旨和篇幅，這一問題暫不在本文討論范圍之內(nèi)。

通過國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化一項(xiàng)具體的國際條約往往需要一段時(shí)間，且需要根據(jù)國際條約及其后續(xù)實(shí)踐的發(fā)展變化，綜合運(yùn)用以上三種模式來完成。以轉(zhuǎn)化條約為契機(jī)，國內(nèi)法的內(nèi)容得到了極大豐富，不僅填補(bǔ)了一些立法空白，不少領(lǐng)域的法律規(guī)則也因此得到細(xì)化和強(qiáng)化。例如，為實(shí)施前述《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》，中國于2006年制定了《反洗錢法》，將恐怖主義犯罪列為洗錢上游行為，并建立起一套防范恐怖分子融資的制度，10參見《反洗錢法》第2條、第16條、第17條、第20條、第23—26條。中國人民銀行也于2007年頒布《金融機(jī)構(gòu)報(bào)告涉嫌恐怖融資的可疑交易管理辦法》，規(guī)定金融機(jī)構(gòu)有義務(wù)報(bào)告涉恐可疑交易，同時(shí)著手籌建反洗錢金融交易支付監(jiān)測中心，11參見《金融機(jī)構(gòu)報(bào)告涉嫌恐怖融資的可疑交易管理辦法》第6—9條。中國的反洗錢法律制度由此開始逐步完善。此外，國際條約中的若干要素也直接影響了國內(nèi)立法的基本理念，立法者越來越重視諸如正當(dāng)程序、透明度等要求在立法中的核心指引作用。12L. Biukovic, "Selective Adaptation of WTO Transparency Norms and Local Practices in China and Japan", Journal of International Economic Law, Vol. 11, No. 4(2008), pp.803-826.在外商投資準(zhǔn)入領(lǐng)域，中國于1995年制定和頒布《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，以非常清晰的方式列明了鼓勵(lì)、限制和禁止外商投資準(zhǔn)入的具體領(lǐng)域和部門，并在隨后不斷推出更新版本，以適應(yīng)不斷擴(kuò)大開放的現(xiàn)實(shí)要求；在此基礎(chǔ)上，中國還針對(duì)限制和禁止外商投資的領(lǐng)域頒布了《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施》（《負(fù)面清單》），進(jìn)一步強(qiáng)化了投資準(zhǔn)入管理措施的透明度。

需要特別指出的是，實(shí)施國際條約的過程也是一個(gè)法規(guī)清理的過程，這一點(diǎn)在中國加入世界貿(mào)易組織前后的國內(nèi)立法實(shí)踐中體現(xiàn)尤其明顯。作為協(xié)調(diào)各國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易政策和推進(jìn)貿(mào)易自由化最為重要的國際組織。中國在談判加入世界貿(mào)易組織之時(shí)，尚不屬于真正意義上的市場經(jīng)濟(jì)國家。為了做好加入世界貿(mào)易組織的準(zhǔn)備，也為了履行入世后的承諾要求，中國政府于2000年成立了“WTO法律工作領(lǐng)導(dǎo)小組”，對(duì)經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、規(guī)范性文件以及雙邊和多邊經(jīng)貿(mào)條約協(xié)定展開了大規(guī)模的法律清理工作。這項(xiàng)工作分兩個(gè)步驟進(jìn)行：第一步是清理出現(xiàn)行有效法規(guī)，第二步是在清理的基礎(chǔ)上，作出廢止、修改、保留和新制定的決定。根據(jù)當(dāng)時(shí)外經(jīng)貿(mào)部工作人員的統(tǒng)計(jì)，這次清理共清理出各類文件1413份，其中外經(jīng)貿(mào)法律6部，行政法規(guī)164部，部門規(guī)章887件，雙邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定191份，雙邊投資保護(hù)協(xié)定72份，避免雙重征稅協(xié)定93份。而在“WTO法律工作領(lǐng)導(dǎo)小組”于2002年8月正式解散之時(shí)，一共修訂法律文件210件，廢止法律文件559件，確定保留法律文件450件。隨后，中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳于2001年9月19日下發(fā)了《關(guān)于適應(yīng)我國加入WTO進(jìn)程，清理地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他政策措施的意見》（中辦發(fā)〔2001〕22號(hào)），統(tǒng)一布置了各級(jí)地方政府的法規(guī)清理工作。根據(jù)“兩辦”文件，外經(jīng)貿(mào)部于2001年11月5日向地方外經(jīng)貿(mào)主管機(jī)關(guān)下發(fā)了《關(guān)于適應(yīng)我國加入世界貿(mào)易組織進(jìn)程，清理地方性外經(jīng)貿(mào)法規(guī)、規(guī)章的通知》，對(duì)地方外經(jīng)貿(mào)主管機(jī)關(guān)法規(guī)清理工作的開展作出了具體指導(dǎo)，從而保證地方各級(jí)政府的相關(guān)政策措施符合中國作出的入世承諾，確保在全國實(shí)行統(tǒng)一的外經(jīng)貿(mào)法律制度，促進(jìn)外經(jīng)貿(mào)事業(yè)的蓬勃發(fā)展。截至2002年6月底，全國31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市和49個(gè)較大的市根據(jù)清理結(jié)果，修改、廢止了19萬多件地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他政策措施。13詳細(xì)的論述，可參見楊國華：《WTO的理念》，廈門大學(xué)出版社2012年版，第234—251頁。這一實(shí)踐有可能是新中國立法史上規(guī)模最大的一次法律清理工作。需要指出的是，在這個(gè)過程中，中國制定了一大批反映對(duì)外經(jīng)貿(mào)交往需要的新型法律法規(guī)，如《保障措施條例》《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理?xiàng)l例》《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》等，并在《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》《對(duì)外貿(mào)易法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等重要法律中增加了大量新條款。新制定的法律法規(guī)是為了履行入世承諾，與世界貿(mào)易組織規(guī)則的內(nèi)容相一致，但由于世界貿(mào)易組織規(guī)則中有相當(dāng)部分的內(nèi)容源于美國外貿(mào)法，因此，中國所新增的法律法規(guī)和條款中，有不少在內(nèi)容上與美國《1930年關(guān)稅法》《1974年貿(mào)易法》《1984年貿(mào)易與關(guān)稅法》《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》《1976年版權(quán)法》《蘭哈姆法》極為類似。從這個(gè)意義上說，中國為加入世界貿(mào)易組織所做出的法律修改，不僅僅是中國國內(nèi)法與國際法規(guī)則的一次互動(dòng)，也是中國國內(nèi)法與美國法、歐洲法的一次對(duì)話。值得注意的是，上述過程并沒有因?yàn)橹袊匠蔀槭澜缳Q(mào)易組織成員方而停滯，相反，在《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）、《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）等新一代國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則藍(lán)本的影響下，中國國內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)要求借助這類新一代規(guī)則深化國內(nèi)經(jīng)濟(jì)改革的呼聲。針對(duì)新一代國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則更為強(qiáng)調(diào)貿(mào)易與環(huán)境、人權(quán)議題關(guān)系的特點(diǎn)，國內(nèi)有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)適時(shí)在中國國內(nèi)經(jīng)貿(mào)法規(guī)則和對(duì)外自由貿(mào)易與投資協(xié)定中逐步推進(jìn)實(shí)施高標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境保護(hù)和勞工保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，以此促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)建設(shè)和發(fā)展治理的法律環(huán)境的不斷完善。

（二）國際條約的國內(nèi)實(shí)施促進(jìn)了法治政府的構(gòu)建

法治政府要求政府在機(jī)構(gòu)設(shè)置、職權(quán)行使和責(zé)任承擔(dān)等方面有法可依。有的國際條約要求締約國設(shè)立專門機(jī)構(gòu)實(shí)施條約，或者賦予國家機(jī)關(guān)特定權(quán)力來執(zhí)行條約，這實(shí)際上是要求締約國重新劃定不同行政機(jī)關(guān)之間的職能范圍和權(quán)限。例如，《聯(lián)合國反腐敗公約》第6條要求，各締約國均應(yīng)當(dāng)設(shè)有一個(gè)或多個(gè)具有獨(dú)立性的預(yù)防腐敗機(jī)構(gòu)，為機(jī)構(gòu)提供必要的物資和專職工作人員，為這些工作人員履行職能提供必要的培訓(xùn)，并將機(jī)構(gòu)名稱和地址通知聯(lián)合國秘書長。為了履行第6條的要求，中國于2007年5月31日正式批準(zhǔn)設(shè)立國家預(yù)防腐敗局，列入國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)序列，在監(jiān)察部加掛牌子。國家預(yù)防腐敗局主要職能是負(fù)責(zé)全國預(yù)防腐敗工作的組織協(xié)調(diào)、綜合規(guī)劃、政策制定、檢查指導(dǎo)；協(xié)調(diào)指導(dǎo)企業(yè)、事業(yè)單位，社會(huì)團(tuán)體、中介機(jī)構(gòu)和其他社會(huì)組織的防治腐敗工作；負(fù)責(zé)預(yù)防腐敗的國際合作和國際援助。14李曉明：《法治反腐：反腐敗機(jī)構(gòu)的整合與重構(gòu)》，載《法治研究》2016年第6期。國家預(yù)防腐敗局局長由中央紀(jì)委副書記、監(jiān)察部部長兼任。2018年3月，第十三屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議審議通過了憲法修正案，設(shè)立中華人民共和國國家監(jiān)察委員會(huì)，國家預(yù)防腐敗局不再保留，并入國家監(jiān)察委員會(huì)。15《關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的說明》，載http://www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/14/c_1122533011.htm，2018年7月28日訪問。又如，《中國入世議定書》第2條（C）部分規(guī)定，中國應(yīng)設(shè)立咨詢點(diǎn)，應(yīng)任何個(gè)人、企業(yè)或WTO成員請(qǐng)求，向其提供所有影響服務(wù)貿(mào)易、貨物貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題和外匯管制的法律、法規(guī)和其他措施信息。為了履行這一要求，中國在商務(wù)部內(nèi)設(shè)立了一個(gè)新的部門——世界貿(mào)易組織司（中國政府世界貿(mào)易組織通報(bào)咨詢局）?，F(xiàn)今這一部門不僅僅是中國貿(mào)易政策的聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和咨詢點(diǎn)，還負(fù)責(zé)中國政府在雙邊、區(qū)域和多邊場合的貿(mào)易談判工作，已經(jīng)成為中國貿(mào)易政策最為重要的主管機(jī)關(guān)之一。

條約的國內(nèi)實(shí)施也給政府在行使職權(quán)時(shí)提出了更高的要求。這首先表現(xiàn)為提高政府的行政透明度。根據(jù)《中國入世議定書》第2條（C）部分的規(guī)定，中國承諾只執(zhí)行已經(jīng)公布且其他WTO成員方、個(gè)人和企業(yè)可容易獲得的影響貿(mào)易和外匯管制的法律、法規(guī)和措施，并設(shè)定或制定一官方刊物，用于公布這些法律、法規(guī)和措施。而根據(jù)我國《地方組織法》的規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府都可以做出行政措施、發(fā)布決定和命令；鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府則可以發(fā)布決定和命令。這些行政措施、決定和命令都屬于規(guī)范性法律文件，只要其內(nèi)容和實(shí)施影響貿(mào)易和外匯管制，就需要按照透明度原則的要求及時(shí)予以公開。為了履行這一要求，中國政府近年來明顯加快了信息公開制度建設(shè)，并取得了很好的成效。與提高透明度要求相輔相成的是簡化行政審批手續(xù)。早在中國加入WTO之前，地方政府就按照國務(wù)院的部署開展了行政審批制度改革。2004年7月1日，《行政許可法》正式實(shí)施，該法明確了設(shè)定行政許可的條件，設(shè)定了行政許可的相關(guān)程序，這直接提高了政府的行政效率，是履行中國在世界貿(mào)易組織中所承擔(dān)義務(wù)的重要舉措。

（三）國際條約的國內(nèi)實(shí)施推進(jìn)了司法體制的深化改革

自2004年以來，中國一直致力于推進(jìn)司法體制改革。自2008年起啟動(dòng)的新一輪司法體制改革，要求以加強(qiáng)權(quán)力監(jiān)督制約為改革重點(diǎn)，抓住影響司法公正、制約司法能力的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，解決體制性、機(jī)制性、保障性障礙。16中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室:《中國的司法改革》，外文出版社2012年版，第3頁。國際條約的國內(nèi)實(shí)施，為司法體制改革提出了新的具體要求，也為司法技術(shù)的完善提供了獨(dú)特的資源性路徑。

首先，國際條約的國內(nèi)實(shí)施要求中國擴(kuò)大司法審查范圍。從某種意義上說，中國的司法審查制度集中體現(xiàn)為行政訴訟制度。1990年實(shí)施的《行政訴訟法》將司法審查限于人民法院對(duì)具體行政行為合法性的審查，17羅豪才：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第389頁。即使是具體行政行為，也有大量行為因?yàn)閷儆谛姓C(jī)關(guān)最終裁決而被《行政訴訟法》排除在受案范圍之外?！禬TO協(xié)定》附件1A所列的諸項(xiàng)多邊貨物貿(mào)易協(xié)定中，有大量司法審查的規(guī)定，要求成員方針對(duì)行政機(jī)關(guān)征收反傾銷稅、反補(bǔ)貼稅等行政行為設(shè)立司法審查制度。18參見《反傾銷協(xié)定》第13條、《海關(guān)估價(jià)協(xié)定》第11條、《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定》第2條（j）項(xiàng)、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第23條?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》更是要求對(duì)涉及所有影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定和維持或取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政終局裁決設(shè)定司法審查程序。19參見《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第6條、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第32條、第62條。有鑒于此，中國在修改后的《海關(guān)法》《反傾銷條例》《商標(biāo)法》《專利法》等法律法規(guī)中，將與海關(guān)有關(guān)的行政行為、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)的行政裁決等納入行政訴訟范疇，并于2014年和2017年兩次修改《行政訴訟法》，拓寬了行政訴訟的受案范圍。此外，修改后的《行政訴訟法》第53條規(guī)定了規(guī)范性文件的附帶性審查制度，將部分抽象行政行為納入了司法審查范圍，20該條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。從而進(jìn)一步契合了《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的一般性要求。

其次，國際條約的國內(nèi)實(shí)施完善了司法審查的程序性規(guī)則。為了更好地開展司法審查工作，最高人民法院先后制定了《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》《關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，進(jìn)一步細(xì)化了相關(guān)類型案件中的證據(jù)要求，規(guī)范了特定類型案件司法審查的程序。

最后，國際條約的國內(nèi)實(shí)施為中國法院審理案件提供了新的資源性路徑。這一點(diǎn)可以從作為適用法律的國際條約和作為案件事實(shí)的國際條約兩個(gè)層面來理解。第一個(gè)層面指的是法院可以在國內(nèi)法沒有規(guī)定的情況下通過適用國際條約來解決爭端。在審判實(shí)踐中，中國法院主要適用的是國際民商事條約，但法院的具體做法卻并不統(tǒng)一：在有些案件中，法院在判決書中直接援引國際條約作為裁判依據(jù)，并沒有援引任何國內(nèi)法規(guī)定；21參見上海安莉莉國際貿(mào)易有限公司訴高登洋酒公司買賣合同糾紛案，上海市第一中級(jí)人民法院(2006)滬一中民五(商)初字第155號(hào)民事判決；某工貿(mào)有限公司訴XX INVESTMENT HOLDINGS PTE LTD. 上海市浦東新區(qū)人民法院( 2007)浦民二(商)初字第4606號(hào)民事判決。在有些案件中，法院在判決書中同時(shí)援引了國際條約和國內(nèi)法作為裁判依據(jù)，這里的國內(nèi)法通常會(huì)包括《民法通則》第142條第2款這種指引性條款；22參見天津市海洋局訴英費(fèi)尼特航運(yùn)有限公司案，天津海事法院（2003）津海法事初字第183號(hào)民事判決，該案同時(shí)援引了《民事訴訟法》《民法通則》《海洋環(huán)境保護(hù)法》《關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》《1992年油污民事責(zé)任公約》；圓谷會(huì)社訴豫園購物中心未經(jīng)許可將平面作品獨(dú)創(chuàng)性部分使用到立體的工業(yè)品上侵犯著作權(quán)案，上海市第一中級(jí)人民法院2000年民事判決，北大法寶引證CLI.C.23322，該案中法院在判決結(jié)論部分同時(shí)援引了《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》《民法通則》《著作權(quán)法》做出判決。而在有些案件中，法院在判決書中已經(jīng)適用國際條約作為認(rèn)定一方存在過錯(cuò)的依據(jù)，卻在判決法律依據(jù)部分只援引了國內(nèi)法，沒有援引這類國際條約。23參見利比里亞易迅航運(yùn)公司與巴拿馬金光海外私人經(jīng)營有限公司船舶碰撞損害賠償糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》1993年第3期(總第35期)。該案中，法院在判決書說理部分援引了作為《1972年國際海上避碰規(guī)則公約》的附件《國際海上避碰規(guī)則》，認(rèn)定原告承擔(dān)碰撞的主要責(zé)任，被告承擔(dān)次要責(zé)任。但在判決結(jié)論部分卻只援引了《民法通則》和交通部關(guān)于船舶碰撞賠償?shù)囊?guī)定，并參考賠償方面的國際慣例做出了判決。也可參見俞小洪與巴拿馬古德吉爾航運(yùn)股份有限公司海上人身損害賠償糾紛案，寧波海事法院民事判決書(1999)甬海事初字第55號(hào)。該案中，法院在判決書中根據(jù)《1974年國際海上人命安全公約》第17條，認(rèn)定被告應(yīng)對(duì)原告所遭受的損害負(fù)責(zé)，但在判決結(jié)論部分只援引了《民法通則》和《民事訴訟法》。

第二個(gè)層面指的是法院在案件審理過程中可以將國際條約作為事實(shí)證據(jù)對(duì)待，從而為案件審理提供事實(shí)依據(jù)。這與國內(nèi)法在國際法庭中的地位有著類似之處。24C. Santulli, Le statut international de l'ordre juridique étqtiaue :étude de traitment du droit interne par le droit internqitonal; Pedone 2001, pp.78-83.這里國際條約的范圍要遠(yuǎn)大于“作為適用法律的國際條約”，并不受《民法通則》和《民事訴訟法》等法律規(guī)定的限制。在“英特艾基系統(tǒng)有限公司與北京國網(wǎng)信息有限責(zé)任公司不正當(dāng)競爭、商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”中，被告將原告的注冊(cè)商標(biāo)“IKEA”“ikea”“宜家”等用于注冊(cè)域名，雙方的爭議焦點(diǎn)之一，是將這些注冊(cè)商標(biāo)用于注冊(cè)域名是否屬于不正當(dāng)競爭行為。法院在判決中將原告的注冊(cè)商標(biāo)認(rèn)定為馳名商標(biāo)，并援引了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定，用以說明對(duì)這類商標(biāo)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)更高保護(hù)范圍更廣，最終認(rèn)定被告的行為妨害了原告在互聯(lián)網(wǎng)上行使馳名商標(biāo)權(quán)。25參見英特艾基系統(tǒng)有限公司與北京國網(wǎng)信息有限責(zé)任公司不正當(dāng)競爭、商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書（1999）二中如初字第86號(hào)。而在“美國杜邦公司訴北京國網(wǎng)信息有限公司計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名侵權(quán)糾紛案”中，被告將原告注冊(cè)的橢圓字體“DUPONT”用于搶注域名，雙方爭議焦點(diǎn)之一，是橢圓字體“DUPONT”是否構(gòu)成馳名商標(biāo)。被告認(rèn)為，在中國獲取馳名商標(biāo)的途徑是獲得行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定，而橢圓字體“DUPONT”并沒有獲得這一認(rèn)定。法院在判決書中支持了原告的觀點(diǎn)，并援引《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中關(guān)于馳名商標(biāo)的規(guī)定，作為認(rèn)定原告注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)的證據(jù)之一。26參見美國杜邦公司訴北京國網(wǎng)信息有限公司計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名侵權(quán)糾紛案，北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書（2000）一中知初字第117號(hào)。盡管上述做法在司法實(shí)踐中并不多見，但這種做法無疑拓寬了法院查明事實(shí)的思路，有助于案件的事實(shí)認(rèn)定。值得特別指出的是，近年來中國司法實(shí)踐已經(jīng)開始關(guān)注國際條約解釋與國內(nèi)法解釋的關(guān)系問題，最高人民法院《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第9條甚至明確載明，人民法院審理國際貿(mào)易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的，應(yīng)當(dāng)選擇與國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。

三、其他國際法淵源對(duì)國內(nèi)法制建設(shè)的影響

（一）國際法判例對(duì)國內(nèi)法制建設(shè)的影響

與英美法不同，國際法中并沒有嚴(yán)格的“遵循先例”制度，因此判例只對(duì)當(dāng)事方產(chǎn)生法律約束力。27參見《國際法院規(guī)約》第59條。與此同時(shí)，判例中的法律推理以及對(duì)法律規(guī)則的闡述，對(duì)于類似案件的處理也有參考價(jià)值，也能作為某項(xiàng)國際習(xí)慣法規(guī)則形成的證據(jù)發(fā)揮作用。28Andreas Zimmermann, Christian Tomuschat, Karin Oellers-Frahm and Christian J. Tams (ed.), The Statute of the International Court of Justice: A Commentary, Oxford University Press, 2012, pp.858-862.各類國際爭端解決機(jī)制數(shù)量較多，其行使管轄權(quán)的前提均為國家同意。在這些爭端解決機(jī)制中，中國僅對(duì)WTO爭端解決機(jī)制、各類投資條約項(xiàng)下的投資仲裁機(jī)制和特定類型的《聯(lián)合國海洋法公約》爭端案件的管轄權(quán)表示了同意。29這些機(jī)構(gòu)的裁決，有可能導(dǎo)致中國國內(nèi)法的修改甚至廢除，同時(shí)強(qiáng)化政府依法行政的理念，促使政府采取具體措施優(yōu)化執(zhí)法效率。以下僅以WTO爭端解決機(jī)制為例進(jìn)行說明。

WTO爭端解決機(jī)制被譽(yù)為世界貿(mào)易組織“皇冠上的明珠”，迄今為止已受理了550多起成員方之間的案件。根據(jù)相關(guān)條約規(guī)定，成員方敗訴后履行裁決的方式主要為：修改不符措施、與勝訴方達(dá)成補(bǔ)償協(xié)定和接受爭端機(jī)制授權(quán)的報(bào)復(fù)措施。30參見《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第21條和第22條。目前中國在該機(jī)制內(nèi)的被訴案件為42起，案件敗訴后，主要通過修改不符措施的方式執(zhí)行裁決。由于本國所制定的法律法規(guī)和措施被外部國際機(jī)制裁決為與國際義務(wù)不符而啟動(dòng)國內(nèi)修法程序，這在中國立法史上也是絕無僅有的。

在“中國—知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施案”中，WTO專家組認(rèn)定中國《著作權(quán)法》第4.1條、31該條規(guī)定：依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)?！逗ｊP(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》第27條、《海關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例實(shí)施細(xì)則》第30條、2007年海關(guān)總署第16號(hào)公告等措施違反了《與貿(mào)易有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的要求，32WT/DS362/R, para.8.1.中國隨后將《著作權(quán)法》第4.1條刪除，33參見全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改《中華人民共和國著作權(quán)法》的決定（中華人民共和國主席令第26號(hào)）。修改了《海關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》34參見《國務(wù)院關(guān)于修改〈中華人民共和國知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例〉的決定》，中華人民共和國國務(wù)院令第572號(hào)。和其他措施，并將履行裁決的結(jié)果向WTO做了通報(bào)。而在“中國—影響出版物和視聽娛樂產(chǎn)品貿(mào)易權(quán)和分銷權(quán)措施案”中，中國則根據(jù)專家組和上訴機(jī)構(gòu)的裁決，修改了《出版物管理?xiàng)l例》《音像制品管理?xiàng)l例》等法規(guī)。35參見《國務(wù)院關(guān)于修改〈出版管理?xiàng)l例〉的決定》，中華人民共和國國務(wù)院令第574號(hào)；《國務(wù)院關(guān)于修改〈音像制品管理?xiàng)l例〉的決定》，中華人民共和國國務(wù)院令第575號(hào)。除此之外，考慮到中國在WTO的被訴案件絕大部分為貿(mào)易救濟(jì)案件，為了更規(guī)范地執(zhí)行這類WTO裁決，商務(wù)部還于2013年制定和發(fā)布了《執(zhí)行世界貿(mào)易組織貿(mào)易救濟(jì)爭端裁決暫行規(guī)則》，36中華人民共和國商務(wù)部令2013年第2號(hào)，2013年7月29日。將執(zhí)行裁決納入國內(nèi)法制化軌道，真正做到了行政行為和決定有法可依。

上述實(shí)踐表明，在履行國際法裁決的同時(shí)，中國政府依法行政的觀念也得到了進(jìn)一步強(qiáng)化。事實(shí)上，即使在中國并非當(dāng)事方的WTO案件中，中國商務(wù)部也會(huì)經(jīng)常派出由政府工作人員和外部律師組成的代表團(tuán)，以第三方身份參與案件審理和發(fā)表立場觀點(diǎn)，并將參與這些案件的具體情況形成工作要報(bào)，指導(dǎo)本部門立法和執(zhí)法工作，同時(shí)借助其他部門立法征求意見的機(jī)會(huì)，將這些內(nèi)容以立法建議和意見的形式進(jìn)行反饋，從而加強(qiáng)與其他政府部門的溝通和交流。

（二）聯(lián)合國安理會(huì)決議對(duì)國內(nèi)法制建設(shè)的影響

《聯(lián)合國憲章》第24條規(guī)定，安理會(huì)是維持國際和平與安全的首要機(jī)關(guān)，第25條則規(guī)定，會(huì)員國同意接受并履行安理會(huì)決議。這表明安理會(huì)為維持和平與安全所做出的決議對(duì)于會(huì)員國具有法律約束力。實(shí)踐中，聯(lián)合國會(huì)員國也通過國內(nèi)立法、國內(nèi)措施等多種方式，對(duì)安理會(huì)決議進(jìn)行實(shí)施。進(jìn)入21世紀(jì)以來，安理會(huì)逐步加大了對(duì)恐怖主義活動(dòng)和資助、支持恐怖主義活動(dòng)的打擊力度，做出了一系列針對(duì)個(gè)人和公司企業(yè)的制裁措施，37例如第1333號(hào)決議的內(nèi)容是制裁塔利班和基地組織，并規(guī)定了外交制裁和軍火禁運(yùn)作為制裁手段；第1390號(hào)決議增加了禁止上述組織人員旅游的制裁手段，并要求會(huì)員國凍結(jié)相關(guān)人員資產(chǎn)。這些決議都需要會(huì)員國在國內(nèi)采取措施進(jìn)行執(zhí)行。

中國執(zhí)行安理會(huì)決議的過程也是一個(gè)國內(nèi)法制逐步完善的過程。在安理會(huì)出臺(tái)反恐制裁決議初期，中國在實(shí)施凍結(jié)銀行賬戶資產(chǎn)等要求時(shí)，往往由外交部通知人民銀行，再由人民銀行總行采取電話通知的方式，將要求傳達(dá)到各類銀行。這種做法雖然方便迅捷，但并不完全符合正當(dāng)程序的要求。隨后，人民銀行和證監(jiān)會(huì)等部門開始向各類銀行和下屬機(jī)構(gòu)下發(fā)公文，并附上外交部執(zhí)行通知，執(zhí)行安理會(huì)決議的工作開始走上法制化道路。38例如，為執(zhí)行聯(lián)合國安理會(huì)1373號(hào)決議，中國人民銀行總行于2010年6月11日發(fā)布了《中國人民銀行執(zhí)行外交部關(guān)于執(zhí)行安理會(huì)有關(guān)決議通知的通知》（銀發(fā)〔2010〕165號(hào)），并在文件中附上了《外交部關(guān)于執(zhí)行安理會(huì)1267和1333號(hào)決議對(duì)有關(guān)個(gè)人和實(shí)體實(shí)施金融制裁的通知》（外發(fā)〔2001〕20號(hào)）以及《外交部關(guān)于執(zhí)行安理會(huì)1373號(hào)決議的通知》（外發(fā)〔2001〕18號(hào)），要求人民銀行各分行、支行、國家開發(fā)銀行、各政策性銀行、股份制商業(yè)銀行、國有商業(yè)銀行和郵政儲(chǔ)蓄銀行在開展個(gè)人信息核對(duì)工作之后立即執(zhí)行對(duì)相關(guān)個(gè)人和實(shí)體的資產(chǎn)凍結(jié)要求。為執(zhí)行安理會(huì)1988和1989號(hào)決議，證監(jiān)會(huì)也制定了《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)〈外交部關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國安理會(huì)第1988、1989號(hào)決議的通知〉的通知》（證監(jiān)辦發(fā)〔2011〕61號(hào)），要求下屬各證監(jiān)局、證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)和基金管理公司指定專人負(fù)責(zé)安理會(huì)決議的執(zhí)行。為保證執(zhí)行工作的持續(xù)有效性，中國人民銀行還定期將安理會(huì)更新的制裁名單通過文件形式下發(fā)給各金融機(jī)構(gòu)。39參見《中國人民銀行辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)外交部〈關(guān)于更新聯(lián)合國安理會(huì)制裁基地組織委員會(huì)和制裁塔利班委員會(huì)綜合制裁清單的通知〉的通知》，銀辦發(fā)〔2014〕148號(hào)。2011年10月29日，第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議通過了《關(guān)于加強(qiáng)反恐怖工作有關(guān)問題的決定》，以我國第一個(gè)專門性反恐法律文件的形式，創(chuàng)設(shè)了涉恐資產(chǎn)凍結(jié)制度，授權(quán)國務(wù)院公安部門和國務(wù)院反洗錢行政主管部門對(duì)恐怖活動(dòng)組織和恐怖活動(dòng)個(gè)人的資金或者其他資產(chǎn)采取凍結(jié)措施，并且進(jìn)一步授權(quán)國務(wù)院主管機(jī)關(guān)為實(shí)施上述授權(quán)事項(xiàng)制定具體的行政規(guī)章。這使國家主管機(jī)關(guān)能夠合法、主動(dòng)、快捷地通過強(qiáng)有力的財(cái)產(chǎn)限制措施實(shí)現(xiàn)懲治和防范恐怖主義的目的，同時(shí)為我國有效開展反恐怖國際合作、履行所承諾的國際義務(wù)提供了切實(shí)的法律依據(jù)。40黃風(fēng)、齊建平：《我國涉恐凍結(jié)資產(chǎn)制度簡論》，載《人民檢察》2012年第3期?？梢灶A(yù)見的是，隨著執(zhí)行工作的深入，針對(duì)執(zhí)行手段的合理化、受制裁對(duì)象的權(quán)利救濟(jì)等問題，還將出臺(tái)進(jìn)一步的措施，這也將進(jìn)一步完善我國安理會(huì)決議執(zhí)行的法制化進(jìn)程。

四、結(jié)論

改革開放以來，中國國內(nèi)法改革進(jìn)程不僅充分借鑒了歐美國家的立法技術(shù)和法律制度，而且受到了國際法規(guī)則的精細(xì)滲透和重要影響。借助于融入世界的契機(jī)，中國的立法內(nèi)容不斷豐富發(fā)展，執(zhí)法工作更注重正當(dāng)程序和相對(duì)人權(quán)利保障，司法改革不斷深化?？梢灶A(yù)見的是，隨著中國與國際規(guī)則的互動(dòng)過程愈加深入，經(jīng)由國際法的國內(nèi)法改革也將逐步深化，這無疑有助于中國建立作為國際社會(huì)的大國形象，并在國際事務(wù)中承擔(dān)越來越多的大國責(zé)任。

需要最后指出的是，經(jīng)由國際法的國內(nèi)法改革過程，本質(zhì)上也是中國法與外國法互動(dòng)的過程?；谧陨碡S富的治理經(jīng)驗(yàn)和較為先進(jìn)的立法技術(shù)，歐美國家一直在國際規(guī)則制定上把持著較大的話語權(quán)，為國際規(guī)則的內(nèi)容提供較為穩(wěn)定的輸出。在國際規(guī)則制定完成之后，這些輸出又以國際規(guī)則的形式，借助于“條約必須遵守”等一系列國際法話語，向接受國際規(guī)則的中國完成滲透和再次輸出。相比于對(duì)歐美國家法律的直接移植，這一過程實(shí)際上是中國法對(duì)歐美國家法律的間接接受，但進(jìn)行的方式則相對(duì)隱蔽。從這個(gè)意義上說，考察國際法規(guī)則對(duì)中國國內(nèi)法的影響過程，實(shí)際上也涉及比較法研究視角、范式和方法的運(yùn)用。作為直接關(guān)注不同國家法律體系之間關(guān)系的比較法學(xué)，理應(yīng)對(duì)這類借助國際法規(guī)則為載體所進(jìn)行的國家間法律體系的交互現(xiàn)象加以重視。