葉一舟

中山大學(xué)粵港澳發(fā)展研究院副研究員

一、引言

今年是改革開放的第四十個年頭，也是香港回歸祖國的第二十一年。改革開放與香港回歸是20世紀(jì)發(fā)生在中國的兩件大事，二者間有著密不可分的聯(lián)系。改革開放與香港回歸都是中國在一個特定的時代中，為了實現(xiàn)國家的現(xiàn)代化而誕生的產(chǎn)物。這一特定時代的精神至今仍在展開，仍需要通過原理性的研究來予以把握。香港回歸二十一年來的法治變遷，正是上述時代精神發(fā)展的重要延伸。因此，把香港回歸二十一年來的法治變遷放在國家改革開放的歷史大背景來觀察，對于理解過去和當(dāng)下乃至于未來的一些問題而言，別具意義。申言之，以改革開放之精神與理路觀察“一國兩制”及香港的法治實踐，可以看出回歸后的香港法治秩序建構(gòu)必然是一個二元建構(gòu)的過程。在此過程之中，合作與融合才是真正的主題，而非對抗。闡明這一點，不僅有助于把握新時代“一國兩制”的發(fā)展方向，更有助于改進相關(guān)配套制度的設(shè)置。

二、作為改革開放產(chǎn)物的“一國兩制”

有學(xué)者總結(jié)，中國通過改革開放逐步實現(xiàn)對外開放的四個主要步驟，分別是創(chuàng)辦經(jīng)濟特區(qū)、開放沿海港口城市、建立沿海經(jīng)濟開放區(qū)、開放沿江及內(nèi)陸和沿邊城市。1參見畢競悅：《中國四十年社會變遷》，清華大學(xué)出版社2018年版，第94—96頁。在中國走向開放的歷程中，無論是在開端還是深入推進階段，始終伴隨著一個城市的身影，這個城市就是香港。毫無疑問，改革開放與香港之間有著千絲萬縷的聯(lián)系。探析改革開放與“一國兩制”之間的關(guān)系，可以從歷史聯(lián)系與制度聯(lián)系的兩個維度展開。

（一）歷史聯(lián)系

改革開放與“一國兩制”是同一個時代背景下緊密相連的兩件大事。傅高義認(rèn)為促成中國走向改革開放的轉(zhuǎn)折點有三個，分別是1978年5月至9月的谷牧出訪和四化建設(shè)務(wù)虛會，1978年9月13日到20日鄧小平在廣州、四川和東北的調(diào)研，1978年11月10日到12月15日的中央工作會議。2參見［美］傅高義：《鄧小平時代》，馮克利譯，三聯(lián)書店2013年版，第222頁及以下。誠然，上述三個轉(zhuǎn)折點對于改革開放的最終誕生起到了突出的作用，但中國政府實際上在1978年間還進行了許多重要的外訪考察工作。其中，國家計委和外經(jīng)貿(mào)部對香港的訪問，直接促成了深圳經(jīng)濟特區(qū)的橫空出世。3同上注，第221頁。除此之外，在1977年的11月11日，鄧小平聽取了一個匯報稱，“每年都有成千上萬的年輕人冒著生命危險從陸路或水路逃往香港”。4同上注，第387頁。在這一時間段所發(fā)生的這些事情，后被稱為“大逃港”。而“大逃港”在某種程度上也推動了改革開放政策的出臺。

由于廣東緊鄰香港，廣東與香港兩地間的人員流動十分頻繁。即便是在新中國成立初期，社會主義陣營與資本主義陣營尖銳對立的時候，以毛澤東、周恩來為代表的國家領(lǐng)導(dǎo)人仍決定把香港作為珍貴的對外交流窗口予以維持和利用。因此，在1947年至1950年，據(jù)估計約有200萬人經(jīng)羅湖橋從內(nèi)地前往香港。5參見陳秉安：《大逃港》，廣東人民出版社2010年版，第13—15頁。另有資料顯示，在20世紀(jì)60年代到70年代，從寶安邊防一帶偷渡逃往香港的人數(shù)接近20萬。鄧小平正是聽取了關(guān)于這一情況的報告后，反思過去的政策問題，促成了習(xí)仲勛出任廣東省省委書記，并最終決定性地影響了一系列改革開放政策的出臺以及在廣東的先行先試。6同上注，第342—349頁。

在1979年4月進行的中央工作會議期間，鄧小平明確表達了廣東可以先搞一個新的體制，要“殺出一條血路來”，而谷牧等人在隨后的一些場合里也以此為精神強調(diào)廣東要借助毗鄰港澳的優(yōu)勢，學(xué)習(xí)一些新做法，為全國的體制改革積累經(jīng)驗，并力爭追上港澳。7參見曹普：《改革開放史研究中的若干重大問題》，福建人民出版社2014年版，第139—143頁。可見，香港對改革開放的設(shè)計與誕生而言，具有非比尋常的意義。

反過來，當(dāng)中英兩國就香港問題進行磋商時，改革開放對“一國兩制”最終被創(chuàng)造性地運用于香港和平回歸而言，起到了關(guān)鍵的作用。“一國兩制”的提出，最初是希望解決臺灣問題。葉劍英在1979年所發(fā)表的“有關(guān)和平統(tǒng)一臺灣的九條方針政策”談話中明確提出“特別行政區(qū)”的概念，可視為我國政府首次對“一國兩制”設(shè)想的闡述。8有關(guān)這一段歷史的詳細敘述，可參見王禹：《論恢復(fù)行使主權(quán)》，人民出版社2016年版，第35—37頁。但“一國兩制”被投入實踐，真正用于解決領(lǐng)土回歸、國家統(tǒng)一的問題，還是首先在香港實現(xiàn)的。為了以和平的方式實現(xiàn)香港回歸祖國，國家許下莊嚴(yán)承諾，在香港實行“一國兩制”，并保持五十年不變。為何以和平方式解決香港問題如此重要？為何承諾“五十年不變”？其中的考慮與改革開放有十分密切的聯(lián)系。一方面，和平的方式最有利于保持香港在回歸后的繁榮穩(wěn)定，維護兩地民眾之間的同胞情誼與團結(jié)，符合國家及香港的實際情況和根本利益。鄧小平曾在一次講話中明確指出：

中國面臨的實際問題就是用什么方式才能解決香港問題……只能有兩種方式，一種是和平方式，一種是非和平方式。而采用和平方式解決香港問題，就必須既考慮到香港的實際情況，也考慮到中國的實際情況和英國的實際情況，就是說，我們解決問題的辦法要使三方面都接受。如果用社會主義來統(tǒng)一，就做不到三方面都接受。勉強接受了，也會造成混亂局面。即使不發(fā)生武力沖突，香港也將成為一個蕭條的香港，后遺癥很多的香港，不是我們所希望的香港。9《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第101—102頁。

另一方面，通過實施“一國兩制”來實現(xiàn)香港的和平回歸，并承諾五十年不變，在根本上也有利于國家的改革開放事業(yè)。彼時的中國剛剛走出長年的政治動蕩，國家建設(shè)重心全面轉(zhuǎn)向經(jīng)濟建設(shè)，改革開放初見成效，國家亟需一個安穩(wěn)的環(huán)境以得到更長時間的發(fā)展。因此，中央政府不希望再看到國家亂，也不能承受國家再亂。鄧小平在《政治上發(fā)展民主，經(jīng)濟上實行改革》的講話中強調(diào)，“我們把爭取和平作為對外政策的首要任務(wù)。爭取和平是世界人民的要求，也是我們搞建設(shè)的需要。沒有和平的環(huán)境，搞什么建設(shè)！”10《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第116—117頁。不難看出，在香港實施“一國兩制”不僅是新中國成立初期所定下的“長期打算、充分利用”的方針政策的發(fā)展，也是國家改革開放的環(huán)境所需。香港需要繼續(xù)扮演著一個中國對外交往的窗口，一個推動國家現(xiàn)代化發(fā)展的助力點。所以，一個長期繁榮穩(wěn)定的香港既能拉動周邊內(nèi)地城市的經(jīng)濟發(fā)展，也有利于國家維護和平穩(wěn)定的環(huán)境。反過來說，倘若香港不是以和平方式回歸，或者在回歸后是蕭條的、動蕩的，那么定然不利于國家發(fā)展甚至?xí)＜皣襾碇灰椎钠椒€(wěn)環(huán)境。

中國要真正發(fā)達起來，接近而不是超過發(fā)達國家，那還需要三十年到五十年的時間。如果說在本世紀(jì)內(nèi)我們需要實行開放政策，那末在下個世紀(jì)的前五十年內(nèi)中國要接近發(fā)達國家的水平，也不能離開這個政策，離開這個政策不行。保持香港的繁榮穩(wěn)定是符合中國的切身利益的。12同上注，第102—103頁。

可見，改革開放與“一國兩制”都服務(wù)于中國的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，致力于讓中國的現(xiàn)代化發(fā)展在一個和平、安定的大環(huán)境中進行。因此，無論是從國家整體的發(fā)展還是香港自身的繁榮穩(wěn)定來看，實施“一國兩制”，保持香港的資本主義制度與生活方式不變，都是最佳選擇。正如饒戈平總結(jié)，“‘一國兩制’是中國改革開放時代的產(chǎn)物，其初衷是為了解決歷史遺留的臺灣、香港、澳門問題，維護領(lǐng)土完整和國家統(tǒng)一、促進國家現(xiàn)代化建設(shè)”。13饒戈平：《“一國兩制”思想的發(fā)展從鄧小平到習(xí)近平》，載紫荊網(wǎng)：http://hk.zijing.org/2018/0730/761510.shtml，2018年8月2日訪問。

（二）制度聯(lián)系

改革開放與“一國兩制”之間還有一層更深層次的聯(lián)系，亦即制度維度的聯(lián)系。中國實行改革開放以來，在政治、經(jīng)濟與法律層面上進行了許多制度改革與創(chuàng)新的工作。當(dāng)中的一些工作，例如，經(jīng)濟特區(qū)的設(shè)立，對國家原有的治理思維與治理模式實際上具有突破性意義。國家治理猶如編織術(shù)，在橫縱相間的組織結(jié)構(gòu)中，國家理性或位于最高位的主權(quán)意志，得以在整個領(lǐng)土范圍之內(nèi)直接通達、上行下效。一個自上而下、一以貫之的均質(zhì)化的法律體系，既是這樣一個國家有機體在法律規(guī)范層面的體現(xiàn)，也是實現(xiàn)有機體順暢運行的必要手段。14凱爾森在其著作《純粹法理論》及《法與國家的一般理論》中所論述的法律體系在此具有典范意義。

然而，在改革開放的過程中，中國在制度改革上的諸多創(chuàng)舉，卻與上述理路不盡相同。改革開放開創(chuàng)出來的新理路，可被歸納為以下三個要點：第一，在不影響國家主體制度的前提下，國家基于特定目的容許甚至主動制造局部相對于主體的差異或例外；第二，由于局部相對于主體的差異或例外所造成的問題，由主權(quán)者的意志直接形成規(guī)范予以調(diào)整；第三，容許局部相對于主體的差異或例外的根本目的，是為了讓主體與局部獲得足夠的空間在互動中共同發(fā)展，并在某個階段融合為一個更為完善、優(yōu)越的秩序。

曾有學(xué)者總結(jié)，“中國改革的目標(biāo)模式體現(xiàn)著包容型智慧……包容與混合正是中國獨有的思維方式，也是中國改革不同于世界任何一個國家的獨特哲學(xué)氣質(zhì)”。15李拯：《中國的改革哲學(xué)》，中信出版社2018年版，第37頁。這一說法固然不錯，卻也并未能抓住深層次的邏輯。如前所述，鄧小平讓廣東省在改革開放當(dāng)中要勇于探索新體制、“殺出一條血路來”，并給予政策上的支持。顯然，要探索新體制，進行制度創(chuàng)新，要殺出一條血路，就不能因循守舊，不能受縛于舊制度、舊體制的條條框框。因此，將不可避免地出現(xiàn)局部相對于主體的差異或例外。鄧小平不僅預(yù)見到了這點，更展現(xiàn)出了高度的自信與膽識。在中央政府研究出臺特區(qū)相關(guān)政策時，鄧小平曾對谷牧說：“要殺出一條血路來。不要怕局部出現(xiàn)資本主義，解決局部的問題我們有經(jīng)驗。”16劉向東主編：《對外開放起始錄》，經(jīng)濟管理出版社2008年版，第7頁，轉(zhuǎn)引自曹普：《改革開放史研究中的若干重大問題》，福建人民出版社2014年版，第141頁。盡管深圳等特區(qū)的相對差異或例外屬性并未躍然于紙面，也沒有形成充分的理論自覺，但對于身處于其中的行動者而言，卻是不言而喻的。正如傅高義在其著作中記述的那樣，“北京各部委發(fā)出的一個又一個的指示，最后都會加上一句廣東和福建‘概不例外’”。17［美］傅高義：《鄧小平時代》，馮克利譯，三聯(lián)書店2013年版，第405頁。處理香港回歸問題的時候，鄧小平的上述理念得到了更為完善的發(fā)展。在會見撒切爾夫人時，鄧小平明確提出：

q個樣本來自兩個總體，基于矩估計理論對每個評價指標(biāo)uj(1≤j≤n)，計算其期望值，見式(10)和式(11)。

我還想請首相告訴國際上和香港的人士，“一國兩制”除了資本主義，還有社會主義，就是中國的主體、十億人口的地區(qū)堅定不移地實行社會主義……主體是很大的主體，社會主義是在十億人口地區(qū)的社會主義，這是個前提，沒有這個前提不行。在這個前提下，可以容許在自身身邊，在小地區(qū)和小范圍內(nèi)實行資本主義。我們相信，在小范圍內(nèi)容許資本主義存在，更有利于發(fā)展社會主義。18《鄧小平文選》（第三卷），人民出版社1993年版，第103頁。

隨后，通過香港基本法的制定與實施，鄧小平的上述思想首次轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓪嵺`?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》第5條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變”；第8條規(guī)定，“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機關(guān)作出修改者外，予以保留”。此外，還有一些關(guān)于政治、經(jīng)濟、教育及文化等方面的規(guī)定，在此不做枚舉。從宏觀角度看，這些法律規(guī)定使香港特區(qū)相對于國家的主體制度而言有三個主要方面的差異或例外，即實行資本主義、享有高度自治權(quán)、實行普通法制度。

三、“一國兩制”的法理挑戰(zhàn)與探析

鄧小平曾對香港基本法起草委員會的委員們說，“世界歷史上還沒有這樣一個法，這是一個新的事物”。19同上注，第215頁。從鄧小平的角度來看，“一國兩制”的設(shè)計既體現(xiàn)出中國共產(chǎn)黨的膽識和勇氣，也突顯了中國特色社會主義的先進性。20同上注，第217頁。但如何把握新事物下的新秩序，則帶來了法理上的全新挑戰(zhàn)。當(dāng)中產(chǎn)生的問題，例如是否存在剩余權(quán)力、中央管治權(quán)與特區(qū)高度自治權(quán)的關(guān)系、人大釋法的方式與性質(zhì)等，已經(jīng)得到了較為完滿的回答，但還有一些問題仍未有令人滿意的答案。其中，最為重要的一個問題便是憲法與基本法的關(guān)系。21時至今日，關(guān)于憲法與基本法的關(guān)系問題，仍有新的理論嘗試出現(xiàn)。參見朱世海：《憲法與基本法關(guān)系新論：主體法與附屬法》，載《浙江社會科學(xué)》2018年第4期。而該問題作為現(xiàn)象反映出一個更為深層次的困難，即以國家主體制度保持不變?yōu)榍疤?，容許局部相對于主體的差異或例外合法存在，使一些原本具有典范地位的法學(xué)理論在回應(yīng)相關(guān)問題時都不同程度地失效了。

在制定香港基本法的時候，關(guān)于我國憲法與香港基本法之間究竟是什么關(guān)系的問題曾引發(fā)過廣泛討論。按照法理的一般原則，憲法作為國家根本大法，在一國法律體系中具有最高的地位，是制定所有其他法律的最終依據(jù)。因此，其他法律都是憲法的下位法。然而，在憲法與基本法的關(guān)系上，卻產(chǎn)生了一些不同的觀點。其中，有兩種觀點具有較大的影響力。

第一種觀點認(rèn)為，憲法與基本法的關(guān)系屬于上位法與下位法的關(guān)系。此種觀點主要立足于一個基本事實，即基本法是根據(jù)憲法制定的。例如，許崇德先生認(rèn)為，在我國法律體系的效力位階中，港澳兩個特別行政區(qū)的基本法“是由全國人民代表大會制定的基本法律。其地位僅低于憲法而高于其他的規(guī)范性文件，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章等”。22許崇德：《港澳基本法教程》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第16頁。亦有學(xué)者指出，“無論從《憲法》的有關(guān)規(guī)定，還是從基本法的有關(guān)規(guī)定，都不難看出《憲法》是基本法的立法依據(jù)，基本法是以《憲法》為根據(jù)制定的法律”。23焦洪昌：《港澳基本法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第25頁。然而，上述論斷卻在兩個方面遭到詰難。

第一個方面，是如何解釋憲法與基本法在一些條文上存在沖突或抵觸的問題。由于“一國兩制”的安排，香港特區(qū)保留資本主義的生活方式，那么憲法中有關(guān)社會主義制度的條文便與基本法的一些規(guī)定有所出入。例如，《憲法》第1條規(guī)定“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度”，第24條規(guī)定“反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想”等。這些質(zhì)疑在基本法起草階段就已經(jīng)出現(xiàn)并有具體資料記載，在此不做贅述。24相關(guān)討論參見鄒平學(xué)：《香港基本法實踐問題研究》，社會科學(xué)文獻出版社2014年版，第58—61頁。

第二個方面的詰難本質(zhì)上是第一個方面的延伸，即憲法在特別行政區(qū)適用的問題。詳言之，憲法是一個國家的根本大法，在全國范圍內(nèi)具有最高效力，而其最高效力必須在實施中通過某種方式體現(xiàn)。曾有一種觀點認(rèn)為，除了《憲法》第31條，其他條文都不適用于特別行政區(qū)。此種觀點遭到了王叔文先生的批評。王叔文指出，“我國憲法作為國家的根本大法，應(yīng)適用于香港特別行政區(qū)”，“憲法具有最高效力，在全國范圍內(nèi)適用，為世界各國憲法所公認(rèn)”。25王叔文：《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》，中共中央黨校出版社1990年版，第66—67頁。然而，除了指出憲法作為整體適用于香港特別行政區(qū)，王叔文也承認(rèn)，要明文規(guī)定“憲法哪些條文適用于香港特別行政區(qū)，哪些條文不適用……困難是很大的，很難辦到”。26同上注，第68—69頁。主張憲法作為整體適用于特別行政區(qū)而部分不適用的代表學(xué)者，還有肖蔚云先生。27參見肖蔚云：《論香港基本法》，北京大學(xué)出版社2003年版，第47—50頁。

盡管主張憲法與基本法的關(guān)系為上位法與下位法關(guān)系的觀點在學(xué)界取得了非凡的影響力，并基于憲法作為國家根本大法的基本原理以及整體主義的立場，確立了憲法在特別行政區(qū)整體適用但部分不適用的基本論述。以此為出發(fā)點，王叔文與肖蔚云兩位先生進一步闡發(fā)出判斷憲法哪些條文在特別行政區(qū)適用及哪些不適用的基本原則，28這些原則的具體內(nèi)容參見王叔文：《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》，中共中央黨校出版社1990年版，第69—71頁；肖蔚云：《論香港基本法》，北京大學(xué)出版社2003年版，第49—50頁。為后續(xù)的相關(guān)探討提供了初步框架。然而，卻一直未能在具體的適用模式上給出更進一步的回應(yīng)。實踐也證明了難以具體識別哪些憲法條文適用于特別行政區(qū)，憲法在回歸后的特別行政區(qū)的日常法治運作中也未見扮演突出角色。29Johannes Chan, C. L. Lim: Law of the Hong Kong Constitution(second edition), Sweet & Maxwell,2015, pp. 50-51.為此，另一種理論即憲法與基本法的“一般法—特別法論”應(yīng)運而生。

第二種觀點認(rèn)為，憲法與基本法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系。在上位法—下位法論面對適用方面的問題時，以許崇德先生為代表的一種觀點認(rèn)為，憲法通過基本法在特別行政區(qū)得到實施，30參見許崇德：《港澳基本法教程》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第262—263頁。而非整體適用但部分不適用。憲法與基本法的一般法—特別法論內(nèi)生于上述觀點，并反過來重新定義憲法與基本法之間的關(guān)系。31參見曹旭東：《憲法在香港特別行政區(qū)的適用：理論回顧與實踐反思》，載《政治與法律》2018年第1期。此種理論的主要觀點是，基本法是憲法的特別法，不是由代議機關(guān)制定的法律。因此，在適用上，基本法作為特別法優(yōu)先于作為一般法的憲法。例如，王振民主張，“中國憲法在特別行政區(qū)發(fā)揮作用的主要方法和形式是通過它的特別法——特別行政區(qū)基本法”。32王振民：《“一國兩制”實施中的若干憲法問題淺析》，載《法商研究》2000年第4期。此外，“特別行政區(qū)基本法屬于憲法之下、一般法律之上的‘基本法律’，它的效力來源于憲法，并僅次于憲法”。33同上注。另有學(xué)者認(rèn)為，基本法在內(nèi)容上涉及公民的基本權(quán)利義務(wù)及國家權(quán)力的制度設(shè)計，在功能上涉及基本人權(quán)保障、國家權(quán)力的正當(dāng)組織及重大社會利益平衡等功能，在修改權(quán)上又限定了唯有全國人大有權(quán)修改基本法，因而不能認(rèn)為基本法是憲法的下位法。34參見李琦：《特別行政區(qū)基本法之性質(zhì)：憲法的特別法》，載《廈門大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2002年第5期。而從法理上來說，由于基本法是面向特定的人、事項和空間所另行做出的針對性制度安排，符合判斷特別法的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)被界定為憲法的特別法。35同上注。除了上述兩位學(xué)者，學(xué)界也有其他學(xué)者支持用一般法與特別法的框架來定性憲法與基本法的關(guān)系。36參見李浩然：《一國兩制:憲法在特別行政區(qū)的適用》，載《中國社會科學(xué)報》2010年5月27日。

然而，對于憲法與基本法的一般法—特別法論，學(xué)界存在不同觀點。例如，殷嘯虎認(rèn)為，從法源和效力的角度來看，基本法制定的依據(jù)在于憲法，所以毫無疑問是憲法的下位法。37參見殷嘯虎：《論憲法在特別行政區(qū)的適用》，載《法學(xué)》2010年第1期。朱世海也認(rèn)為，“基本法是憲法的特別法的觀點會給人以誤導(dǎo)，即基本法就是特別行政區(qū)的‘憲法’或‘小憲法’，這非常不利于憲法效力在特別行政區(qū)得到肯認(rèn)”。38朱世海：《憲法與基本法關(guān)系新論：主體法與附屬法》，載《浙江社會科學(xué)》2018年第4期。除此之外，從一般法與特別法自身的法理依據(jù)以及我國現(xiàn)行法律規(guī)定的角度來看，憲法與基本法的一般法—特別法論也是值得商榷的。

首先，在我國現(xiàn)有的法律體系內(nèi)，并不存在一個獨立層級的“基本法律”。我國《立法法》第87條規(guī)定，“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸”；第88條規(guī)定，“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”；第89條規(guī)定，“地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府制定的規(guī)章”。從《立法法》的規(guī)定可以看出，在我國的法律體系內(nèi)，并不存在一個獨立稱之為“基本法律”的層級。憲法之下即為法律，亦即由立法機關(guān)按照法定的立法程序行使國家立法權(quán)制定的法律規(guī)范。

即便《立法法》的第7條規(guī)定，“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”，也不能就此得出結(jié)論說，在我國的法律體系的層級內(nèi)，存在一個獨立的“基本法律”層級位于憲法之下。因為，《立法法》第7條之所以如此規(guī)定，很大程度上是因為實際工作上需要而進行的職能劃分。1982年憲法規(guī)定全國人大及其常委會共同行使國家立法權(quán)，根據(jù)彭真的憲法修改草案報告，目的是加強人大制度、適應(yīng)繁重的立法工作需求。39參見張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第35頁?！读⒎ǚā穼⑻囟ǚ秶牧⒎ㄏ薅槿珖舜蟮牧⒎?quán)限，緣由是“這些法律在國家和社會生活中具有全局的、長遠的、普遍的和根本的規(guī)范意義”。40同上注，第36頁。因此，無法得出在我國法律體系的層級結(jié)構(gòu)內(nèi)，憲法之下還有獨立的“基本法律”這一層法律規(guī)范。這一理解也是與《立法法》的其他條文融貫的。

其次，一般法與特別法的劃分，只適用于法律而非憲法。我國《立法法》第92條規(guī)定，“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定”。由于在我國的實在法用語中，“憲法”和“法律”都具有專屬的意思，所以根據(jù)《立法法》第92條的規(guī)定，憲法這一層級并沒有一般法與特別法一說。實際上，個別論者也注意到了憲法層面上沒有一般法與特別法的說法，并提出了為自己辯護的理由。41參見李琦：《特別行政區(qū)基本法之性質(zhì)：憲法的特別法》，載《廈門大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2002年第5期。然而，其所提供的理由似乎更接近于學(xué)者的個人見解，并沒有十分牢固的實在法基礎(chǔ)。

筆者討論前述兩種理論的目的，并非為了提供某種替代性的理論，而是把它們當(dāng)作現(xiàn)象予以反思。作為一種現(xiàn)象，其反映出原本具有典范意義的理論在不同程度上失靈甚至捉襟見肘，人們無法依據(jù)它們依葫蘆畫瓢般地給出完滿的答案。類似現(xiàn)象也在改革開放的過程中存在，有關(guān)“良性違憲”的學(xué)術(shù)爭鳴就是很好的例子。42相關(guān)討論可參見郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學(xué)研究》1996年第4期；童之偉：《“良性違憲”不宜肯定——對郝鐵川同志有關(guān)主張的不同看法》，載《法學(xué)研究》1996年第6期；張千帆：《憲法變通與地方試驗》，載《法學(xué)研究》2007年第1期。誠然，從法律規(guī)范運行的基本邏輯來說，違憲就是違憲，不因其是良性抑或惡性而在效力層面產(chǎn)生實質(zhì)性的區(qū)別。但亦不可否認(rèn)的是，被稱為“良性違憲”的相關(guān)行為在效力上卻未因違憲而遭受滅損。但無論如何，從這些爭論中不難看出，一些過往被視為典范的理論或毋庸置疑的命題，在被運用于解釋改革開放中出現(xiàn)的一些法律現(xiàn)象時，都遭遇到了不同程度的困難，或者一些之前習(xí)以為常的結(jié)論顯得不那么理所應(yīng)當(dāng)?！懊芗{發(fā)的貓頭鷹要等到黃昏到來時，才會起飛”，43［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，鄭安慶譯，人民出版社2016年版，第15頁。在“一國兩制”所引起的一系列法律現(xiàn)象上，原有典范理論所提供的智慧未能幫助我們完整地把握實踐內(nèi)含的真正邏輯。正如陳端洪所言，“一國兩制”的智慧在于破除了一國一制的“法執(zhí)”，“充分尊重特定地區(qū)的歷史，進而容納制度的差異性，同時對未來抱持樂觀態(tài)度，相信時間可以彌合制度的裂隙”。44陳端洪：《“一國兩制”的智慧》，載《中國法律評論》2015年第3期?？梢哉f，“一國兩制”的提出與實踐標(biāo)志著我國國家治理能力與治理體系朝著現(xiàn)代化的目標(biāo)向前邁進的重要一步。

從法哲學(xué)的角度來說，“一國兩制”并沒有執(zhí)拗于單一制國家的主權(quán)法理，而是在其之上有創(chuàng)新和發(fā)展，超越了片面強調(diào)一國之法秩序與法體系必然均質(zhì)的認(rèn)識，容許、承認(rèn)局部異質(zhì)的合法性。為此，全國人大在通過香港基本法的同時，還罕見地以決定的方式宣告了香港基本法的合憲性。45相關(guān)討論參見韓大元：《中華人民共和國憲法與香港特別行政區(qū)基本法共同構(gòu)成香港憲制的基礎(chǔ)》，載《紀(jì)念香港基本法實施十周年文集》，中國民主法制出版社2007年版，第84—86頁。但值得注意的是，這種容許和承認(rèn)具有三個條件：第一，承認(rèn)并維護主體制度，并以主體制度作為局部秩序建構(gòu)的根本基礎(chǔ)；第二，主體和局部之間的問題，由主體協(xié)調(diào)和決定，香港基本法第158條的作用便在于此；第三，容許、承認(rèn)局部異質(zhì)的合法性的根本目的，在于讓主體和局部在未來的某個階段共同融入到一個更為完善、優(yōu)越的秩序之中，因而有五十年的時間意識。代表主體秩序的主權(quán)者并沒有缺席，也沒有時刻在場，而是有條件地隱而不顯。只有在主體與局部之間發(fā)生需要協(xié)調(diào)的問題或局部的發(fā)展偏離了預(yù)先設(shè)定的根本目的時，主權(quán)者才顯露真身。因此，香港的法治秩序必然是一個二元建構(gòu)的秩序。

四、香港法治秩序的二元建構(gòu)

陳弘毅認(rèn)為，香港回歸、中國對香港恢復(fù)行使主權(quán)，其法律意義便是一次基礎(chǔ)規(guī)范的轉(zhuǎn)移，《中華人民共和國憲法》成為了香港法制的效力來源。46參見陳弘毅：《香港特別行政區(qū)的法治軌跡》，中國民主法制出版社2010年版，第10頁。盡管通過凱爾森（Kelsen）的基礎(chǔ)規(guī)范理論能解釋香港法治秩序的合法性最終來源，但香港法治秩序的建構(gòu)卻并非是一元的。在筆者看來，香港法治秩序的建構(gòu)是一個二元建構(gòu)的過程。在此過程中，合作而非對抗是整個秩序的主題，盡管其中不乏碰撞與爭議，但其核心主題仍是在碰撞中尋求平衡。

早在1993年，雷蒙·瓦克斯（Raymond Wacks）便已指出，“一國兩制”所牽涉到的主要法理問題之一，是行使資本主義的地區(qū)在主體制度為社會主義的國家之下所面臨的法治秩序同一性問題。與革命的情形不同，《香港特別行政區(qū)基本法》第8條的規(guī)定確保了香港在回歸前的大部分原有法律能得到延續(xù)，但作為整體的法治秩序同一性問題卻難以如此簡單地回答，也難以理解為同時存在兩個基礎(chǔ)規(guī)范。47See Raymond Wacks, "One Country, Two Groundnormen? The Basic Law and Basic Norm", Hong Kong, China and 1997,Raymond Wacks (ed), Hong Kong University Press 1993, pp. 169-179.於興中則從哈特的理論出發(fā)，認(rèn)為香港回歸意味著香港法治秩序中的“最終承認(rèn)規(guī)則”發(fā)生了變化，但新的“承認(rèn)規(guī)則”的內(nèi)容卻遠非不言自明。48參見於興中：《法治與文明秩序》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第287—288頁。依據(jù)“一國兩制”的精神與香港法治的實踐，“香港法的‘最終承認(rèn)規(guī)則’存在于‘一國兩制’、‘港人治港’、‘高度自治’及‘五十年不變’等由《基本法》認(rèn)可適用于香港的特殊憲法原則與香港政府官員、法律人員及其他工作人員對上述憲法原則的認(rèn)同與接受之中”。49同上注，第308頁。與前人的理論相比，上述觀點擺脫了偏執(zhí)于一端的視野，拒絕從某種一元論的視角來理解香港的法治秩序。正如於興中所言，僅認(rèn)為香港法的“最終承認(rèn)規(guī)則”來自于香港基本法或中華人民共和國憲法，都會導(dǎo)致對“一國兩制”的割裂理解，而其所總結(jié)的“最終承認(rèn)規(guī)則”則既涵蓋了來自國家的憲法原則，又涵蓋了香港自身的法治實踐。50參見於興中：《法治與文明秩序》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第310—311頁。此外，甚至有學(xué)者以多元論的視角來審視香港法治秩序的結(jié)構(gòu)。51See Cora Chan, "Reconceptualising the Relationship between the Mainland Chinese Legal System and the Hong Kong Legal System", Asian Journal of Comparative Law, Vol. 6, 2011,pp. 28-29.

在理解“一國兩制”時，二元論的視角恰恰反映出理論研究不斷朝著忠實于“一國兩制”內(nèi)在精神的方向推進?！耙粐鴥芍啤弊陨淼脑O(shè)計決定了二元互動才是其真正的法治建構(gòu)模式，憲法與基本法共同構(gòu)成香港特區(qū)的憲制基礎(chǔ)、中央全面管治權(quán)與特區(qū)高度自治權(quán)有機結(jié)合等說法都是對此的表達。如陳端洪所言，“一國兩制”是一個新式學(xué)堂，超越了現(xiàn)代國家的同質(zhì)性原則，以基本法的形式在中國憲法的大廈邊建了一個別院。52參見陳端洪：《理解香港政治》，載《中外法學(xué)》2016年第5期。在此新式學(xué)堂中，“我們要區(qū)別正常的對峙行為與敵對行為，在對峙中尋求動態(tài)平衡，發(fā)展協(xié)商機制，減少對抗，增加合作”。53同上注。不同與革命的情形，“一國兩制”摒棄了必須要用一種秩序完全取代另一種秩序的思維，以面向未來開放的時間意識，為香港回歸后建構(gòu)新的法治秩序留下充足空間。詳言之，“一國兩制”通過允許相對于主體制度的局部差異或例外，使在一國統(tǒng)一的主權(quán)之下能合法地容納異質(zhì)性的秩序，而主體與局部二元因此得以通過互動與合作來融合出一個更為符合雙方根本利益的秩序。綜觀過去的二十一年，倘若對此二元建構(gòu)的過程進行較為適恰的概括，或許便是：在碰撞中尋求平衡。而香港回歸后的司法實踐切實地反映出了這一點。

如前所述，香港在回歸后的法治秩序是一個二元建構(gòu)的秩序，在碰撞中尋求平衡是其法治變遷的主要基調(diào)。具體到司法領(lǐng)域，此二元建構(gòu)的一端是全國人大常委會，另一端則是香港特區(qū)終審法院，二者的互動形成了香港法治發(fā)展的動力機制。尤其是關(guān)于合法性判準(zhǔn)的問題，實際上是引起諸多司法爭議的核心。其中，爭議最大的當(dāng)屬終審法院在1999年吳嘉玲案中所做的判決。在該案的判決中，終審法院推翻了上訴法庭在馬維錕案中所做的結(jié)論，認(rèn)為香港法院有權(quán)審查全國人大及其常委會的立法行為是否符合香港基本法。54Ng Ka Ling v The Director of Immigration (1999) 2 HKCFAR 4.此判決作出后，立即引發(fā)巨大爭議，中央政府認(rèn)為該判決所宣告的規(guī)則不僅是對主權(quán)權(quán)威的挑戰(zhàn)，同時也存在合憲性方面的問題。最終，香港特區(qū)政府向終審法院提出申請，要求終審法院就吳嘉玲案判決中涉及全國人大及其常委會的內(nèi)容做出澄清。對此，終審法院罕見地接納了申請，并做出補充性判詞，聲明香港特區(qū)法院對基本法的解釋權(quán)來自于全國人大常委會授權(quán)，人大常委會根據(jù)基本法第158條所作的解釋對香港特區(qū)法院具有約束力，終審法院“沒有質(zhì)疑全國人大及人大常委會依據(jù)《基本法》的條文和《基本法》所規(guī)定的程序行使任何權(quán)力”。55Ng Ka Ling v The Director of Immigration (1999) 2 HKCFAR 141.在香港回歸初期，終審法院試圖通過宣告規(guī)則的方式來為新的法治秩序奠定合法性的終極判準(zhǔn)，但迎來的卻是全國人大常委會基于主權(quán)法理所做出的明確回應(yīng)。一方面，這反映出普通法傳統(tǒng)與大陸法傳統(tǒng)之間的差異；另一方面，也可以理解為新的法治秩序當(dāng)中發(fā)生的關(guān)于合法性判準(zhǔn)為何的碰撞與磨合。

在經(jīng)歷了回歸初期一段時間的碰撞與磨合后，一種新的平衡在此之上逐漸形成。在劉港榕案中，終審法院確認(rèn)，全國人大常委會解釋基本法的權(quán)力是一項常設(shè)性權(quán)力，即便在終審法院未提請釋法的情況下，全國人大常委會亦可自行決定進行釋法，并對香港所有法院都有約束力。56Lau Kong Yung v The Director of Immigration (1999) 2 HKCFAR 300.更為重要的是，終審法院同時認(rèn)定，全國人大常委會的釋法具有溯及力，其效力溯及至基本法生效之日。盡管后來的莊豐源案57The Director of Immigration v Chong Fung Yuen (2001) 4 HKCFAR 211.再次引起有關(guān)基本法解釋的爭議，但相關(guān)爭議的焦點集中在法律解釋方法的層面上。全國人大常委會除了對此表示關(guān)注外，未采取其他后續(xù)行動。

2016年梁頌恒、游蕙禎二人因在候任議員宣誓儀式中宣揚“港獨”及侮辱國家而引起司法復(fù)核案件，針對原審法庭的判決，二人以三權(quán)分立及其下的不干預(yù)原則為由提出抗辯。終審法院總括性地回顧了過去一系列關(guān)鍵判例，指出了在香港當(dāng)前的憲制框架下的權(quán)威性基本原則。這些權(quán)威性原則包括，全國人大常委會解釋基本法的權(quán)力是寬泛和不受制約的，其所作的解釋“是在一個有別于香港特別行政區(qū)實行的普通法體制的法律體制里進行的解釋，此類解釋包括可以對法律做出闡明或補充的立法解釋”，效力直接溯及至1997年7月1日。此論述可視為是香港法院對香港回歸后的憲制秩序框架的總括式確認(rèn)與說明。為此，有學(xué)者總結(jié)，“可以看出香港法院對人大釋法效力的問題依然遵循先例并采取了克制的姿態(tài)……認(rèn)為不僅要遵從‘一國兩制’和《基本法》確定的憲政框架，而且要尊重大陸法傳統(tǒng)對人大釋法的理解，而不能僅僅從普通法的角度出發(fā)”。58朱含、陳弘毅：《2016年香港立法會選舉及宣誓風(fēng)波法律評析——歷史和比較法的視角》，載《法學(xué)評論》2017年第4期。盡管此次人大釋法在香港社會里也引起了一些爭議，折射出仍有部分人不接受香港基本法確立的新憲制秩序以及不同法律制度對同一問題的不同理解。59相關(guān)分析參見林峰：《一個釋法，兩種反應(yīng)——對全國人大常委會就香港〈基本法〉第五次釋法的法理剖析》，載朱國斌編著：《第五次人大釋法：憲法與學(xué)理論爭》，香港城市大學(xué)出版社2018年版，第36—38頁。但根據(jù)法院最終的判決來看，香港的法治秩序發(fā)展至今，已經(jīng)在中央的法律權(quán)威與自身的法治運行之間取得了較好的融合與平衡。

五、結(jié)語

理解“一國兩制”以及香港在回歸后的法治秩序離不開對改革開放以來國家治理的新理路的把握。改革開放與“一國兩制”所包含的直面、包容主體制度之下的局部差異的理念，既是中國特色社會主義的自信與優(yōu)越性的體現(xiàn)，也是國家治理能力與治理體系現(xiàn)代化的重要組成。把握這一點，有助于我們理解基本法下的香港法治秩序，確?！耙粐鴥芍啤辈煌跣?、行穩(wěn)致遠。通過本文簡要的回顧，可以看出香港的法治在回歸后的二十一年里經(jīng)歷了一個動態(tài)變遷的過程。保留普通法傳統(tǒng)實際上并不意味著法治發(fā)展的僵化或停滯不前；相反，在以主權(quán)法理為依歸的人大釋法與遵循普通法司法規(guī)則的終審法院的互動之下，一幅新的法治圖景被繪就。在此嶄新的法治圖景下，有兩方面的認(rèn)識尤為重要。一方面，任何單一的大陸法或普通法知識在新的法治秩序下都面臨著不同程度的失效。另一方面，對于一些新產(chǎn)生的、似乎有違常規(guī)的現(xiàn)象，則應(yīng)以“一國兩制”所蘊涵的改革、試驗理念為出發(fā)點進行理解。而這其中的原理，則有待更進一步的研究予以揭示。