（蒼南縣人民檢察院，浙江 蒼南 325800）

1997年我國(guó)《刑法》確立了集資詐騙罪①，并規(guī)定了集資詐騙罪中個(gè)人和單位兩個(gè)不同的犯罪主體。此后二十年間，隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，集資詐騙案件數(shù)量快速增加。特別是近幾年來，集資詐騙案件持續(xù)高發(fā)，從2009年吳英集資詐騙案，到2016年的e租寶集資詐騙案、泛亞集資詐騙案，2018年的安邦保險(xiǎn)吳小暉集資詐騙案等，利用互聯(lián)網(wǎng)傳銷運(yùn)行模式、帶有實(shí)體偽裝的新類型集資詐騙案件呈現(xiàn)日益蔓延之勢(shì)。面對(duì)如此嚴(yán)峻的犯罪態(tài)勢(shì)，如何把握集資詐騙罪的法律界限，準(zhǔn)確界定該罪名中單位犯罪與個(gè)人犯罪的內(nèi)涵和外延，是司法機(jī)關(guān)亟需思考的一個(gè)問題。

一、必要性：討論的緣起

（一）區(qū)分集資詐騙單位犯罪與個(gè)人犯罪的理論必要性。自從《刑法》確立單位犯罪這個(gè)概念后，學(xué)術(shù)界對(duì)單位犯罪的相關(guān)研究就沒有間斷，對(duì)如何準(zhǔn)確區(qū)分單位犯罪和個(gè)人犯罪也一直爭(zhēng)論不休。有的學(xué)者認(rèn)為，有關(guān)單位犯罪的概念，舉其要者，有7種不同的觀點(diǎn)；②有的學(xué)者認(rèn)為，大致有11種具有代表性的單位犯罪概念；③最新的觀點(diǎn)則認(rèn)為，單位犯罪是由單位與直接實(shí)施犯罪的單位責(zé)任人員為主體共同構(gòu)成的、單位犯罪與自然人犯罪并列的嵌套式共同犯罪。④具體到集資詐騙犯罪來說，集資詐騙單位犯罪的概念有“以單位名義說”“違法所得歸單位所有說”“為了單位利益說”“單位的業(yè)務(wù)范圍說”“由單位決策機(jī)關(guān)或者負(fù)責(zé)人決定說”，等等。集資詐騙單位犯罪屬于單位犯罪的一種，是其具體化的表現(xiàn)，兩者是一般概念和特殊概念的關(guān)系。在單位犯罪學(xué)說紛雜的情況下，作為具體的集資詐騙單位犯罪的概念亦難以界定。但相較于一般單位犯罪的抽象性，集資詐騙單位犯罪在實(shí)踐中層出不窮，具有豐富的司法案例，也有一定的法律法規(guī)規(guī)定，故可通過討論具體情形的集資詐騙單位犯罪，為一般單位犯罪概念的界定提供借鑒。

（二）區(qū)分集資詐騙單位犯罪與個(gè)人犯罪的現(xiàn)實(shí)必要性。由于集資詐騙案件不斷攀升，防范詐騙的宣傳深入人心，社會(huì)公眾的防范意識(shí)大幅度提升，公民已經(jīng)對(duì)簡(jiǎn)單層面的集資詐騙行為免疫，對(duì)個(gè)人的集資行為具有極高的警惕性，單純的個(gè)人集資已經(jīng)難以引誘公眾。因此，在實(shí)踐中，集資詐騙犯罪呈現(xiàn)出單位化的趨勢(shì)，無論是個(gè)人還是單位均偏好借用單位的名義實(shí)施集資詐騙?！耙詥挝坏拿x”主要包括兩個(gè)方面的意思。一是個(gè)人借用單位名義。犯罪嫌疑人為了騙取公民的信任，以便能集資到較大數(shù)額的資金，選擇以單位的名義、借用各類項(xiàng)目包裝集資行為。二是純粹的單位實(shí)施犯罪行為。單位利用公民對(duì)單位投資的信任，從整體上決定實(shí)施集資詐騙的行為。從理論上講，單位犯罪是指在單位意志支配下實(shí)施的，體現(xiàn)單位意志的犯罪行為；個(gè)人犯罪是指在個(gè)人意志支配下實(shí)施的，體現(xiàn)個(gè)人意志的犯罪行為。兩者涇渭分明，然而實(shí)際上并非如此。單位是由個(gè)人組成的社會(huì)集合體，所謂單位犯罪也只能通過作為其組成人員的個(gè)人來實(shí)施。單位內(nèi)部的個(gè)人具有雙重身份，既是單位職員身份，其思想、意志、行為均屬于單位的一部分，是單位在經(jīng)濟(jì)交往中的化身，同時(shí)，也是社會(huì)生活中獨(dú)立于單位的個(gè)體，服從于自身的利益。這種雙重身份直接決定了其行為可能為單位行為，也可能僅僅為個(gè)人行為，導(dǎo)致了單位犯罪和個(gè)人犯罪難以區(qū)分和認(rèn)定。

（三）區(qū)分集資詐騙單位犯罪與個(gè)人犯罪的司法必要性。研究犯罪主體要件的問題，在司法實(shí)踐中有助于正確地定罪量刑。從定罪方面來講，犯罪主體只有具備一定資格或符合一定條件，才能追究刑事責(zé)任。更重要的是，由于不同犯罪主體的入罪標(biāo)準(zhǔn)存在較大差異，只有準(zhǔn)確區(qū)分犯罪主體才能予以最終定罪。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定與《刑法》第一百九十二條的規(guī)定，個(gè)人實(shí)施集資詐騙的入罪標(biāo)準(zhǔn)為10萬元，而單位實(shí)施集資詐騙的入罪標(biāo)準(zhǔn)為50萬元。同樣集資詐騙10萬元，若將案件中的犯罪主體認(rèn)定為個(gè)人，則需進(jìn)行刑事立案處罰；反之，若將犯罪主體認(rèn)定為單位，則案件尚未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的情況，不予刑事立案處罰。從量刑方面來講，實(shí)施相同的違法犯罪行為，主體不同，則被追究的刑事責(zé)任也不盡相同。假設(shè)犯罪嫌疑人以單位名義實(shí)施集資詐騙，詐騙金額達(dá)10萬元，若將該個(gè)人犯罪誤認(rèn)定為單位犯罪，則犯罪嫌疑人將僅受到本罪最低幅度的刑罰處罰，嚴(yán)重違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。這種以單位名義進(jìn)行的集資詐騙犯罪屬于個(gè)人犯罪還是單位犯罪，是司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確適用法律的難點(diǎn)，同時(shí)也是控辯雙方在庭審中爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。正如有的觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行單位犯罪制度由于無法通過解釋論的路徑完成體系性要求的自洽而無法滿足司法需求，因此有必要通過單位犯罪的部分有效重構(gòu)改變這一現(xiàn)狀。⑤因此，界定集資詐騙的單位犯罪和個(gè)人犯罪顯得尤為必要。由于單位犯罪與個(gè)人犯罪屬于非此即彼的關(guān)系，故本文只需厘清集資詐騙罪中的單位犯罪的內(nèi)涵即可。

二、現(xiàn)狀分析：學(xué)理討論與法律實(shí)踐

從集資詐騙罪被納入《刑法》以來，無論是學(xué)術(shù)界還是司法界均對(duì)該罪名進(jìn)行了多方面的研究，產(chǎn)生了關(guān)于集資詐騙單位犯罪的一些理論成果和規(guī)定。這些成果和規(guī)定雖然較為散亂，但是仍然對(duì)本文的研究有較大助益。

（一）學(xué)術(shù)界關(guān)于集資詐騙單位犯罪概念的認(rèn)定。在單位犯罪研究方面，有學(xué)者認(rèn)為，單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體基于為本單位謀利的目的，經(jīng)單位決策機(jī)關(guān)決定、同意或者認(rèn)可，并由單位成員在職務(wù)活動(dòng)或者業(yè)務(wù)活動(dòng)中實(shí)施的故意或者過失的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。⑥有學(xué)者認(rèn)為，單位犯罪一般是指構(gòu)成單位犯罪的主體為了單位謀取非法利益或者以單位的名義為單位全體人員或大多數(shù)人員謀取非法利益，通過單位決策程序決定后由直接責(zé)任人員實(shí)施的刑法明文規(guī)定的犯罪行為。⑦還有學(xué)者認(rèn)為，單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體基于為單位謀取非法利益或者以單位的名義為本單位全體成員謀取非法利益的目的，經(jīng)單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定，由直接責(zé)任人員實(shí)施犯罪行為，同時(shí)該犯罪須由《刑法》明文規(guī)定且予以處罰的。⑧對(duì)上述學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)單對(duì)比，發(fā)現(xiàn)無論學(xué)者對(duì)單位犯罪的概念有何分歧，實(shí)質(zhì)上均認(rèn)同單位犯罪應(yīng)當(dāng)包含單位整體意志和單位整體利益兩個(gè)要點(diǎn)，所謂的分歧只不過是具體表述上的差異而已。

具體到集資詐騙罪，有學(xué)者認(rèn)為，單位集資詐騙是指單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以單位的名義，為了單位的利益，經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)決定或決策機(jī)構(gòu)同意，利用集資的形式騙取公眾集資的行為。⑨還有人認(rèn)為，單位集資詐騙罪是單位負(fù)責(zé)的主管人或其他直接責(zé)任人，為了單位利益由集體討論通過或者經(jīng)過決策機(jī)構(gòu)決定，以單位的名義采取非法集資的形式騙取集資款數(shù)額較大的行為。⑩對(duì)集資詐騙單位犯罪的概念進(jìn)行分析研究，發(fā)現(xiàn)“單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”“以單位的名義”“經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)決定或決策機(jī)構(gòu)同意”等集資詐騙單位犯罪概念的具體描述，其實(shí)質(zhì)上就是“單位整體意志”“單位整體利益”兩個(gè)抽象概念的具象化，兩者是本質(zhì)與現(xiàn)象、整體與局部的關(guān)系，即集資詐騙單位犯罪的概念要點(diǎn)主要為具體化的單位整體意志和單位整體利益。

綜上分析，無論是抽象的單位犯罪還是具體的集資詐騙單位犯罪，兩者的概念均是圍繞著單位整體意志和單位整體利益展開，而界定集資詐騙單位犯罪便是如何在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確把握“單位整體意志”和“單位整體利益”。

（二）司法機(jī)關(guān)關(guān)于集資詐騙單位犯罪的實(shí)踐認(rèn)定。學(xué)者對(duì)集資詐騙單位犯罪的概念作出了一定程度的界定。同樣的，由于集資詐騙單位犯罪案件的多發(fā)性，立法者以及司法機(jī)關(guān)也一直試圖明確集資詐騙單位犯罪，以保證集資詐騙案件的精準(zhǔn)打擊，維護(hù)金融秩序穩(wěn)定?！缎谭ā返谌畻l的規(guī)定列舉了公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體可為單位犯罪的主體，但是并未具體描述單位犯罪的內(nèi)涵?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》?（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）詳細(xì)列明了單位犯罪中“單位”的類別，包括依法設(shè)立的不具有法人資格的企業(yè)等，以及具有法人資格的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，進(jìn)一步擴(kuò)大了“單位”的外延。司法解釋代表了司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中認(rèn)定“單位”的態(tài)度和偏好，具有事實(shí)上的約束力。因此，單位犯罪中的“單位”應(yīng)當(dāng)要符合《刑法》和《解釋》的規(guī)定，不得超出其列明的范圍，否則將嚴(yán)重違背罪刑法定原則。

《解釋》在明確“單位”外延的同時(shí)，在一定程度上對(duì)單位犯罪的內(nèi)涵作出了規(guī)定?！督忉尅芬?guī)定，為違法犯罪目的而設(shè)立單位，且主要實(shí)施違法犯罪的，或者違法所得歸個(gè)人所有的，即為個(gè)人犯罪。對(duì)第二種情況進(jìn)行反向推測(cè)，可以得出一個(gè)結(jié)論：在一定條件下，違法所得歸單位所有的，即為單位犯罪。此外，最高人民法院發(fā)布的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》再次強(qiáng)調(diào)，需以違法所得歸屬認(rèn)定單位犯罪或是個(gè)人犯罪。司法解釋和會(huì)議紀(jì)要關(guān)于單位犯罪的規(guī)定不多，但從法律實(shí)證主義的方面講，“違法所得的歸屬”應(yīng)當(dāng)作為劃定個(gè)人犯罪和單位犯罪界限的標(biāo)準(zhǔn)之一。

三、標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)：要件分解與整體契合

刑法罪名認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)是邏輯、經(jīng)驗(yàn)和政策選擇的產(chǎn)物，即借鑒經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)事物，運(yùn)用邏輯條分縷析，并對(duì)不同的利害關(guān)系加以政策上的考量。一般認(rèn)為，法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)可以用“如果……那么……”的句式來指陳，前一項(xiàng)表示條件假設(shè)，后一項(xiàng)表示后果歸結(jié)。就集資詐騙單位犯罪來說，相應(yīng)的法律規(guī)范就是：如果符合XXX要件，則后果是構(gòu)成集資詐騙單位犯罪。集資詐騙單位犯罪屬于刑事犯罪的一種，我們不妨借用刑法構(gòu)成要件理論，明確集資詐騙單位犯罪的要件，再結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建構(gòu)集資詐騙單位犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)刑法構(gòu)成要件理論，符合犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體四個(gè)要件，即構(gòu)成犯罪。無論是集資詐騙單位犯罪還是個(gè)人犯罪，在侵害法益方面具有完全一致性，故區(qū)分兩者需從犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面這三方面著手分析。刑事犯罪必須由具備一定資格的主體實(shí)施，如年滿14周歲、有刑事責(zé)任能力等，根據(jù)上文可知，集資詐騙單位犯罪也必須由特定主體實(shí)施；一般刑事犯罪必須是在主體意志的支配下實(shí)施的，即意志必須要?dú)w于犯罪主體，根據(jù)單位犯罪整體性理論，集資詐騙單位犯罪必須是在單位意志支配下實(shí)施的；一般刑事犯罪必須存在客觀的、外在化的行為等，同理，集資詐騙單位犯罪必須存在客觀行為。

結(jié)合相關(guān)法律、司法解釋、學(xué)者觀點(diǎn)以及犯罪構(gòu)成要件理論，筆者認(rèn)為，集資詐騙單位犯罪是指一個(gè)適格的單位在單位整體意志的作用下，由單位實(shí)施了集資詐騙的行為，最后的利益歸屬于單位。具體地說，這一論斷強(qiáng)調(diào)集資詐騙單位犯罪包含下面四個(gè)要件：（1）單位主體適格；（2）體現(xiàn)單位意志；（3）單位實(shí)施犯罪行為；（4）利益歸屬于單位。將集資詐騙單位犯罪分解為這四個(gè)要件，不僅符合刑法和司法解釋的規(guī)定，也契合了單位犯罪的整體性理論。其中單位行為是單位意志的客觀外在化，可以將其作為推定單位意志的輔助條件和參考因素。這里將單位行為單獨(dú)列出來，有助于將集資詐騙單位犯罪具體化、要件化，有利于司法機(jī)關(guān)對(duì)集資詐騙單位犯罪的把握。

這里四個(gè)要件所涉及的集資詐騙單位犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)只是概念性的，沒有界定各個(gè)要件的具體內(nèi)容。下面討論各個(gè)要件在具體情境下的主要內(nèi)容。

（一）單位主體適格。單位必須具有合法性。主要包含兩方面的含義，從形式意義上講，單位必須根據(jù)法律規(guī)定成立；從實(shí)質(zhì)意義上講，單位必須是基于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，為謀取經(jīng)濟(jì)利益而成立，并且積極從事合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

在司法實(shí)踐中，針對(duì)單位主體認(rèn)定的問題，司法機(jī)關(guān)一般以營(yíng)業(yè)執(zhí)照等為依據(jù)，在單位能提供市場(chǎng)監(jiān)督部門頒發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)，以此形式上的文件認(rèn)定單位的設(shè)立具有合法性。但這種從形式意義上認(rèn)定單位主體，并不是在所有情況下都適用的，在一些特殊的情況下，可以從實(shí)質(zhì)上的不合法來否定具有形式合法的單位主體資格，即在刑事犯罪中否定單位的獨(dú)立人格。在公司法理論上，為了保護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益，在公私財(cái)產(chǎn)混同、法人人格混同的情況下可以揭開公司的面紗，對(duì)公司的人格予以否定。單位犯罪人格否定理論是公司法人格否定理論在單位犯罪中的具體運(yùn)用與發(fā)展，在司法實(shí)踐中已廣泛運(yùn)用該理論判斷是否為單位犯罪。如上海市人民檢察院、上海市高級(jí)人民法院《刑法適用問題解答匯編》詳細(xì)列舉了虛假注冊(cè)的單位、為違法犯罪目的而設(shè)立的單位、發(fā)包單位沒有資產(chǎn)投入的個(gè)人承包單位、以及“名為集體，實(shí)為個(gè)人”的單位等四種否定單位犯罪人格的情況。筆者認(rèn)為，對(duì)單位犯罪人格的否認(rèn)可以分為以下三種具體類型。一是設(shè)立單位的目的不合法。若設(shè)立單位的目的是為了規(guī)避法律責(zé)任、進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，則應(yīng)當(dāng)否定單位的主體資格。另外，單位成立以后，在大部分時(shí)間從事違法犯罪活動(dòng)，應(yīng)推定其設(shè)立單位的目的不合法。二是人格混同。當(dāng)單位意志與負(fù)責(zé)人意志完全混同，則單位成為單位負(fù)責(zé)人操縱下的傀儡，不再具有獨(dú)立的人格。一人有限責(zé)任公司由于其出資人僅為一人的特點(diǎn)，在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程中，容易出現(xiàn)一人從事經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，且主要利益歸屬于個(gè)人的情況，此時(shí)應(yīng)當(dāng)刺穿公司的面紗，以刑法上的個(gè)人犯罪處理。三是以虛假資金注冊(cè)公司。注冊(cè)資金、獨(dú)立財(cái)產(chǎn)是公司法人的成立條件之一，公司以自身之財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，若公司注冊(cè)資金虛假、財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立，則應(yīng)當(dāng)視情況否定公司的刑事責(zé)任能力。

（二）體現(xiàn)單位整體意志。單位進(jìn)行集資詐騙行為必須是經(jīng)其決策機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，否則不以單位犯罪論處。在司法實(shí)踐中，集資詐騙單位犯罪的單位意志表現(xiàn)形式可以分為三種：?jiǎn)挝粵Q策機(jī)構(gòu)的決定、主要管理人員的代理決定、一般工作人員的被授權(quán)決定。

1.決策機(jī)關(guān)決定。在民法領(lǐng)域，單位作為法律擬制的組織體，其意志具體來源于單位組成人員意志的法律擬制和轉(zhuǎn)化，并且需經(jīng)過特定議事程序、規(guī)則等決策產(chǎn)生。在一般情況下，由股東會(huì)、董事會(huì)等決策機(jī)構(gòu)作出的決定可視為單位意志的體現(xiàn)。同樣的，在刑法領(lǐng)域，單位決策機(jī)構(gòu)形成決定進(jìn)行集資詐騙應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位的整體意志。在該種情況下認(rèn)定單位犯罪較為簡(jiǎn)單，可根據(jù)會(huì)議記錄、紀(jì)要，以及有全體股東簽字的借據(jù)等，直接予以認(rèn)定。

2.代理決定。董事長(zhǎng)、總經(jīng)理或者部分管理人員與單位存在特殊的關(guān)系，其意志在大部分情況下具有履行職務(wù)的性質(zhì)，在一定程度上可以體現(xiàn)為單位的意志。從民法上的代理理論講，法人代表、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理等人天然為單位的代理人，其決定完全可以代表單位的決定，集資詐騙的被害人有理由相信這些管理人員的意志即單位意志。因此，將單位代理人以被代理單位名義實(shí)施的行為認(rèn)定為單位意志的行為，具有相對(duì)合理性，但不能僅根據(jù)該種民法上的代理行為，便認(rèn)定集資詐騙單位犯罪。民法上有關(guān)代理責(zé)任的規(guī)定，其出發(fā)點(diǎn)在于保護(hù)善意相對(duì)人的利益，以便相對(duì)人基于對(duì)代理人的信任而善意取得或期待取得的利益不至于受到影響。所以，認(rèn)定單位行為相對(duì)較為簡(jiǎn)單，一般只需要以單位名義實(shí)施并足以使善意相對(duì)人認(rèn)為是單位行為即可，而不論該行為是否切實(shí)體現(xiàn)了單位的真實(shí)意志。?但刑法是社會(huì)行為的最后底線，注重審查的是行為內(nèi)在實(shí)質(zhì)。如果代理人的行為并不能切實(shí)體現(xiàn)單位的意志，只能認(rèn)為是代理人自身行為而不能認(rèn)定為單位行為。也就是說，是當(dāng)單位代理人以單位名義作出集資詐騙的決策之后，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)其他證據(jù)材料，如帳冊(cè)、債券、存單、報(bào)表、會(huì)議記錄、各類單據(jù)等，證明該項(xiàng)決策是否為單位的真實(shí)意志。

3.被授權(quán)決定。判斷單位一般工作人員的行為意志是否為單位意志，主要看該行為是否得到單位授權(quán)。授權(quán)可以分為兩種，一種是具體授權(quán)，是指單位將某一事務(wù)以文件形式授權(quán)于特定人員，工作人員在授權(quán)范圍內(nèi)的行為意志是單位意志，超出授權(quán)范圍外的不是單位意志；另一種是概括授權(quán)，是指工作崗位當(dāng)然包含一定的職務(wù)權(quán)限，在工作人員履行崗位職責(zé)時(shí)，自然獲得該權(quán)限，并代表單位從事某項(xiàng)工作。當(dāng)然，工作人員為了個(gè)人利益或者其他利益，擅自利用手中的權(quán)限從事集資詐騙行為，應(yīng)當(dāng)以個(gè)人犯罪論處。

需要注意的是，無論是決策機(jī)構(gòu)決定、代理決定，還是被授權(quán)決定，其雖然完全或者部分反映了單位的意志，但最后的利益并不一定歸屬于單位。如公司的大股東利用股權(quán)的控制力，為謀取私利而濫用單位決策權(quán)。因此，不能僅憑單位意志要件而認(rèn)定集資詐騙單位犯罪，需結(jié)合其他要件進(jìn)行綜合考慮。

（三）單位實(shí)施犯罪行為。單位犯罪的行為具有業(yè)務(wù)性，一般由單位內(nèi)部多人完成。刑法將單位犯罪的處罰對(duì)象規(guī)定為單位本身和直接負(fù)責(zé)的主管人員以及其他直接責(zé)任人員，而單位犯罪行為的實(shí)施者為直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，其行為本身是單位行為的客觀化、具體化，因此，對(duì)單位犯罪行為的考察可以集中到對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員的犯罪行為和直接責(zé)任人員的犯罪行為的考察。集資詐騙單位犯罪中“直接負(fù)責(zé)的主管人員”往往是單位內(nèi)具有較高行政職務(wù)的人，并且分管、主管資金招募、項(xiàng)目投資等方面的業(yè)務(wù)，如總經(jīng)理、副總經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人等，其在集資詐騙犯罪中一般擔(dān)任總指揮的角色。“直接責(zé)任人員”往往是單位內(nèi)部的職員、業(yè)務(wù)員，職務(wù)層級(jí)較低，在履行工作職責(zé)過程中，直接與被害人接觸，以高額回報(bào)為由吸收大量資金。在一個(gè)單位中，從事某項(xiàng)業(yè)務(wù)工作是由公司管理人員決定的，不以職員的意志為轉(zhuǎn)移，并且普通職員數(shù)量較為龐大，因此，不能單單以參與實(shí)施集資詐騙犯罪為由，對(duì)全部業(yè)務(wù)人員予以刑事處罰。在司法實(shí)踐過程中，應(yīng)當(dāng)對(duì)那些主觀上積極主動(dòng)、客觀上起到實(shí)質(zhì)性作用的直接責(zé)任人員予以刑事處罰。

（四）獲得的利益歸屬于單位。利益歸屬是認(rèn)定單位犯罪的關(guān)鍵所在，單位犯罪的違法所得必須歸單位。假借單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，不能以單位犯罪論處。利益在單位犯罪的認(rèn)定中居于核心地位，以其是否具有相對(duì)獨(dú)立的利益作為單位犯罪主體資格的實(shí)然判斷標(biāo)準(zhǔn)是比較恰當(dāng)?shù)淖龇ā?在司法實(shí)踐案例中，大量存在集資款項(xiàng)部分歸單位所有，部分歸個(gè)人所有的情形，在這種情況下，該如何認(rèn)定集資詐騙的犯罪主體？在集資詐騙案件中，一般認(rèn)為，只有大部分違法所得歸單位所有，才能認(rèn)定構(gòu)成單位犯罪。若犯罪嫌疑人將大部分款項(xiàng)用于個(gè)人揮霍等私人用途，而不是用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，可以推定集資詐騙的目的不是為了單位的利益，而是個(gè)人假借單位名義，為個(gè)人謀取利益，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。當(dāng)然，這里又涉及到所獲非法利益用于單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的比例應(yīng)當(dāng)如何確定的問題。法律的適用、罪名的認(rèn)定有其彈性空間，法律法規(guī)無法一一解答所有的難題，司法機(jī)關(guān)只能在實(shí)踐中綜合考慮案件具體情況、社會(huì)影響等各方面的因素，遵從內(nèi)心的確認(rèn)，靈活多變地設(shè)定恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)語(yǔ)

個(gè)人以單位名義集資詐騙和單位集資詐騙兩者存在較多的共同點(diǎn)，因難以清晰界定兩者的內(nèi)涵和外延，嚴(yán)重影響到對(duì)集資詐騙犯罪的有效打擊。筆者認(rèn)為，集資詐騙單位犯罪應(yīng)包含單位主體資格適格、體現(xiàn)單位意志、單位實(shí)施犯罪行為、利益歸屬于單位這四個(gè)要件，必須是一個(gè)適格的單位在單位整體意志的作用下，由單位實(shí)施了集資詐騙的行為，最后的利益歸屬于單位。因此，在認(rèn)定集資詐騙單位犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)從單位犯罪整體性理論把握，綜合考察單位的法律屬性、成立單位的目的、主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和獲取利益的走向。在認(rèn)定集資詐騙的犯罪主體時(shí)，應(yīng)該充分運(yùn)用公司法人格否認(rèn)理論、民法代理理論，并結(jié)合具體案情，判斷集資詐騙是否為單位意志驅(qū)動(dòng)的單位行為。在認(rèn)定利益最終歸屬時(shí)，應(yīng)從利益歸屬的比例及單位獲利的次數(shù)、頻數(shù)、持續(xù)時(shí)間等情況綜合考慮判斷。

注釋：

①《刑法》第一百九十二條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，構(gòu)成集資詐騙罪。第二百條規(guī)定，單位犯該罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，予以刑事處罰。

②高銘暄：《刑法專論》，北京.高等教育出版社2006年版，第231頁(yè)。

③王良順：《單位犯罪概念研究》，《和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題》（上卷）（李潔等主編），北京.中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第1-2頁(yè)。

④陳忠林，席若：《單位犯罪的“嵌套責(zé)任論”》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第2期。

⑤張柯：《我國(guó)單位犯罪的司法需求和立法重構(gòu)》，《廣州市公安管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期。

⑥葉良芳：《單位犯罪責(zé)任構(gòu)造的反思與檢討》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第1期。

⑦張明楷：《刑法學(xué)》，北京.法律出版社2011年版，第138頁(yè)。

⑧劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海.上海人民出版社2018版，第100-101頁(yè)。

⑨江禮華：《中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)犯罪原因、認(rèn)定及其對(duì)策》，北京.中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第462頁(yè)。

⑩王丹晨：《集資詐騙罪探析》，中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年，第29頁(yè)。據(jù)中國(guó)知網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫(kù)：http://kns.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx.

?《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第一條規(guī)定：刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。

?楊國(guó)章：《單位犯罪刑事責(zé)任及實(shí)務(wù)問題研究》，華東政法大學(xué)博士論文，2011年，第96頁(yè)。據(jù)中國(guó)知網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫(kù)：http://kns.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx.

?尉琳：《單位犯罪主體資格問題探析》，《法學(xué)雜志》2016年第6期。