文◎李洪亮

一、基本案情

2016年6月29日凌晨0時30分許，被害人曹某與犯罪嫌疑人盧某在廣州市花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)合成村一無名燒烤檔吃燒烤時，犯罪嫌疑人盧某以自己的手機沒有話費，要借被害人的手機打電話，并給了被害人10元錢，并讓其到馬路對面買啤酒將被害人支開，后拿著曹某的蘋果6S手機逃離現(xiàn)場。次日，在花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)盧某將該手機以500元的價格銷售給不認(rèn)識的男子。同年7月30日，偵查人員在花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)合成村一網(wǎng)吧將犯罪嫌疑人盧某抓獲。經(jīng)鑒定，涉案手機價值4579元人民幣。經(jīng)進一步調(diào)查核實相關(guān)證據(jù)，被害人曹某買啤酒的地點在燒烤檔口馬路對面，買啤酒用時約5分鐘。

二、分歧意見

本案中，盧某使用欺騙性方法，非法占有被害人曹某的手機，盧某的行為應(yīng)定性為盜竊還是詐騙存在爭議。

第一種意見認(rèn)為盧某的行為屬于詐騙，但未達(dá)到詐騙罪數(shù)額較大的追訴標(biāo)準(zhǔn)（6000元），故盧某的行為不構(gòu)成詐騙罪或者其他犯罪。

第二種意見認(rèn)為盧某的行為屬于盜竊，且達(dá)到盜竊罪數(shù)額較大的追訴標(biāo)準(zhǔn)（3000元），盧某的行為構(gòu)成盜竊罪。

三、評析意見

筆者贊成第二種意見，認(rèn)為盧某的行為屬于盜竊，理由如下：

（一）理論觀點之梳理

“盜竊罪的對象必須是他人占有的財物，對于自己占有的他人財物不可能成立盜竊罪?！薄霸谛袨槿艘呀?jīng)取得財產(chǎn)的情況下，二者［1］的關(guān)鍵區(qū)別在于被害人是否基于認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)。如果不存在被害人處分財產(chǎn)的事實，則不可能成立詐騙罪。”［2］司法實踐中，應(yīng)如何判斷被害人的行為是否屬于處分財產(chǎn)呢？現(xiàn)在形成如下通說：

“處分財產(chǎn)不限于民法意義上的處分財產(chǎn)（即不限于所有權(quán)權(quán)能之一的處分），而意味著將被害人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為行為人占有，或者說使行為人取得被害人的財產(chǎn)。 ”［3］“處分行為［4］必須是導(dǎo)致被害人財產(chǎn)損害的‘直接原因’，即被害人的財產(chǎn)損害必須‘直接’產(chǎn)生于處分行為。換言之，必須是處分行為本身導(dǎo)致財物與財產(chǎn)性利益的直接轉(zhuǎn)移?！保?］

“被害人同意財物占有轉(zhuǎn)移，就是一種財產(chǎn)處分……財產(chǎn)處分必須對財產(chǎn)發(fā)生直接的影響。當(dāng)受騙人在錯誤引導(dǎo)下所實施的行為對于財產(chǎn)減少而言，還不是直接引起的，而僅僅還是處在一個預(yù)備和準(zhǔn)備階段的時候，即使最終引起了財產(chǎn)損失的結(jié)果，行為人的行為也不是一個詐騙罪意義上的欺詐行為。換言之，處分行為必須能夠直接轉(zhuǎn)移物或財產(chǎn)性利益。如果是為了取得物的占有，還必須再實施占有轉(zhuǎn)移行為的，就不足以稱之為處分行為。財產(chǎn)處分的直接性要求，具有突出和強調(diào)詐騙罪作為自我損害型犯罪的功能。受騙者在錯誤影響下的行為必須是在沒有額外、追加、補充的犯罪性的中間步驟的情況下，進行財產(chǎn)處分。如果行為人的欺詐行為僅僅是為其接下來行為引起財產(chǎn)損失創(chuàng)設(shè)了一個事實上的可能性，那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種場合下并沒有導(dǎo)致直接的財產(chǎn)處分。 ”［6］

綜上，“被害人處分財產(chǎn)”意味著該行為會直接導(dǎo)致財產(chǎn)減損，即財產(chǎn)的處分應(yīng)具有直接性。換言之，如果被害人基于“認(rèn)識錯誤”（行為人借其手機打電話）實施的行為（將手機交給行為人使用）僅僅是為其后來的財產(chǎn)損失創(chuàng)造了條件，財產(chǎn)損失是由之后行為人進一步的損害行為（趁被害人不注意而攜帶手機逃跑，或者在被害人看著的情況下攜帶手機逃跑）造成，并非“自我損害”所致，那么被害人把手機交給行為人使用的行為就不屬于財產(chǎn)處分，即沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移占有。

（二）第一種意見的理由分析

1.時空距離拉長到一定程度時，應(yīng)視為被害人對手機作出處分。犯罪嫌疑人盧某從被害人曹某處取得手機后，即找借口將曹某支走。盧某并非在曹某身邊打電話，而案發(fā)現(xiàn)場系公共場所，隨著時空距離的拉長，根據(jù)現(xiàn)場環(huán)境判斷，被害人已無法密切注視犯罪嫌疑人的動向，手機脫離了被害人自己占有的空間和視線范圍。被害人曹某對財物的控制力變得非常弱，而借用人即犯罪嫌疑人則對財物具有較強的控制、支配力。犯罪嫌疑人盧某僅僅通過欺詐行為就直接打破了被害人對財物的占有，其行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。

2.判斷被害人的行為是否屬于處分財產(chǎn)應(yīng)考慮行為人與被害人之間的關(guān)系。如果雙方是朋友、熟人關(guān)系，則被害人將手機交給行為人使用時即有讓行為人保管其手機的意思，可以認(rèn)為被害人轉(zhuǎn)移了占有，屬于處分財產(chǎn)；行為人以非法占有為目的，通過欺詐行為直接取得手機的占有權(quán)，行為人的行為應(yīng)定性為詐騙，達(dá)到詐騙罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。本案中，盧某與曹某是工友關(guān)系，即應(yīng)如此理解。如果雙方素不相識，行為人偶遇被害人并借被害人手機使用，則被害人將手機交給行為人使用時，勢必一直關(guān)注著行為人，即使距離相對變遠(yuǎn)，根據(jù)社會的一般觀念，手機仍然由被害人占有，行為人對手機只是輔助占有；行為人攜手機逃跑的，其行為屬于盜竊或者搶奪［7］。

（三）對第一種意見的批判

1.對“占有”的理解片面，導(dǎo)致錯誤認(rèn)定“處分財產(chǎn)”。“占有是指事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)。”［8］第一種意見僅注重從時空距離方面考察占有，強調(diào)盧某對手機物理支配范圍內(nèi)的支配力變強，未考慮曹某對手機強烈的占有意思。雖然案發(fā)現(xiàn)場屬于公共場所，時空距離相對較遠(yuǎn)，曹某沒有一直密切注視盧某，但從曹某心理層面看，其是把手機借給盧某打個電話，其很快就會回來并向盧某索要手機。盧某如果不是趁機逃跑，不會打破曹某對手機的占有，故曹某對手機的占有雖然變得相對松弛，但其對手機具有明顯、強烈的占有意思。根據(jù)社會的一般觀念，應(yīng)認(rèn)為曹某占有手機，其未對手機作出處分行為，而盧某對手機只是輔助占有。

2.損害刑法的安定性，降低民眾對法治的信心。刑法本身的安定性是指“認(rèn)知可能性、操作可能性與實踐可能性的安定性”，解釋刑法首先應(yīng)維護刑法的安定性，安定性是法治的首要要求。［9］首先，根據(jù)第一種意見，被害人原來準(zhǔn)備到2米處的小商店買包煙，由于距離很近，被害人未對手機作出處分，行為人的行為就屬于盜竊或者搶奪；但2米處的小商店沒有被害人想要的煙，于是被害人決定到馬路對面、50米處的另外一個小商店買煙，這時就應(yīng)視為被害人對手機作出處分，由于行為人使用了欺詐手段，行為人的行為就屬于詐騙。上述分析將導(dǎo)致由被害人的行為變化決定犯罪嫌疑人的行為定性，損害刑法的安定性。其次，距離多遠(yuǎn)可視為被害人對手機作出處分？第一種意見無法提出一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。以上述例子而言，被害人從2米處走，3米、4米……走到幾米就從量變到質(zhì)變，屬于轉(zhuǎn)移占有，被害人對手機作出處分呢？第一種意見認(rèn)為該種解讀過于機械，并相信司法人員會根據(jù)具體情況作出準(zhǔn)確判斷。但正像筆者與對方存在分歧，不同的司法人員對此自有不同的理解，從而導(dǎo)致執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，減損法律在民眾心目中的地位。［10］再次，什么樣的朋友、熟人關(guān)系可以影響到占有的轉(zhuǎn)移呢？同樣沒有一個客觀標(biāo)準(zhǔn)。同時，被害人為保護自己的利益、懲罰行為人，會極力反駁其與行為人之間存在的熟人、朋友關(guān)系；反之，嫌疑人則會努力辯解其與被害人如何熟悉等，導(dǎo)致司法人員更加依賴言辭證據(jù)，與強調(diào)客觀性證據(jù)的司法理念格格不入。

3.形成不應(yīng)有的漏洞，不利于實現(xiàn)刑法的導(dǎo)引功能?！安粦?yīng)有的漏洞，是指按照規(guī)定犯罪的正義標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理，根據(jù)刑法用語可能的含義也構(gòu)成犯罪，但卻被人們解釋為無罪的現(xiàn)象?！保?1］根據(jù)第一種意見，由于盧某與曹某為工友關(guān)系，曹某將手機借給盧某使用時即轉(zhuǎn)移了占有，構(gòu)成處分財產(chǎn)，這種理解會導(dǎo)致類似案件難以定罪，形成不應(yīng)有的漏洞。如盧某辯解：其確實想借用曹某的手機打電話，但曹某離開時，其突然心生貪念，拿著手機逃跑。從而導(dǎo)致：首先，盧某的行為不屬于盜竊（搶奪），因為被害人在將手機交給行為人使用時即已轉(zhuǎn)移占有，構(gòu)成處分財產(chǎn)；其次，不屬于詐騙，行為人是通過合法手段占有手機；最后，盧某的行為只能認(rèn)定為侵占。由于侵占罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是2萬元，該類案件涉案財物的價值絕大多數(shù)都達(dá)不到追訴標(biāo)準(zhǔn)，從而不利于打擊該類犯罪?！靶谭ǖ膶?dǎo)引功能，是指通過刑法對危害社會的行為進行否定性評價，指導(dǎo)人們的行為選擇，以引導(dǎo)人們避免實施犯罪行為?！保?2］上述處理方式將給予嫌疑人充分的脫罪機會，導(dǎo)致朋友、熟人之間在借用東西時倍加謹(jǐn)慎，影響和諧、誠信社會的構(gòu)建。

（四）該類犯罪的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，對于行為人使用欺騙性手段占有了被害人財物，然后攜物逃跑的，應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定被害人對財物作出處分（轉(zhuǎn)移占有），而應(yīng)根據(jù)被害人對財物事實上的支配狀態(tài)、社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)、被害人對財物的占有意識，并結(jié)合具體的時空距離等條件綜合判斷 （以行為人謊稱使用被害人手機打電話為例）：

1.如果被害人只是短暫將手機借給行為人使用，等行為人用過后即準(zhǔn)備取回手機的，應(yīng)認(rèn)為被害人對財物具有強烈的占有意識，即使時空距離相對較遠(yuǎn)，也不應(yīng)認(rèn)為被害人對財物作出處分；行為人攜帶手機逃跑的，其行為屬于盜竊（搶奪）。

2.如果被害人將手機交給行為人長時間使用而無迅速取回意思，且被害人長時間離開現(xiàn)場，根據(jù)一般的社會觀念即可認(rèn)定被害人有讓行為人保管其手機的意思時，應(yīng)認(rèn)定被害人對財物作出處分，行為人攜帶手機逃跑的，其行為屬于詐騙或者侵占。

綜上，盧某的行為涉嫌構(gòu)成盜竊罪。

注釋：

［1］這里是指盜竊罪與詐騙罪。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第897頁。

［3］張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第122頁。

［4］這里的“處分行為”指詐騙罪（既遂）中的被害人基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)。

［5］同［2］，第891頁。

［6］陳興良主編：《刑法各論精釋》（上），人民法院出版社2015年版，第477－478頁。

［7］如果被害人密切注視著行為人，行為人攜物逃跑的，屬于搶奪；如果行為人趁被害人未注意而攜物逃跑的，屬于盜竊。

［8］同［2］，第873頁。

［9］蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運用》，載《中國法學(xué)》2008年第5期。

［10］牟治偉：《法治社會與實質(zhì)法治》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2014年第4期。

［11］同［3］，第99頁。

［12］張智輝：《刑法改革的價值取向》，載《中國法學(xué)》2002年第6期。