房紹坤

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130012)

在民法上，繼承法與物權(quán)法都屬于財產(chǎn)法，兩者具有十分密切的聯(lián)系。就繼承法而言，當(dāng)被繼承人死亡時，繼承人有權(quán)繼承其遺留的遺產(chǎn)；就物權(quán)法而言，當(dāng)被繼承人的遺產(chǎn)為物權(quán)時，繼承人繼承的遺產(chǎn)就會涉及物權(quán)法上的物權(quán)變動?？梢?，遺產(chǎn)繼承與物權(quán)變動有著密切聯(lián)系。本文試就繼承導(dǎo)致的物權(quán)變動問題作一探討，并就民法典繼承編相關(guān)制度的完善提出具體建議。

一、繼承導(dǎo)致物權(quán)變動的立法例

在古今中外的繼承法上，繼承法所貫穿的基本規(guī)則都是使財產(chǎn)向繼承人延續(xù)，為此，各國法律都建立了一整套關(guān)于被繼承人死亡后遺產(chǎn)移轉(zhuǎn)于繼承人的具體規(guī)則。但由于各國歷史傳統(tǒng)、文化習(xí)俗等不同，這些規(guī)則又體現(xiàn)出不同的特點(diǎn)，從而也就導(dǎo)致形成了不同的物權(quán)變動規(guī)則。至于繼承人如何繼承遺產(chǎn)，也即遺產(chǎn)如何移轉(zhuǎn)于繼承人，立法例上有當(dāng)然繼承主義、承認(rèn)繼承主義、法院交付主義、剩余財產(chǎn)交付主義等不同的立法例。其中，當(dāng)然繼承主義與承認(rèn)繼承主義為直接繼承，而法院交付主義與剩余財產(chǎn)交付主義為間接繼承。

當(dāng)然繼承主義認(rèn)為，遺產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)因繼承開始而當(dāng)然地移轉(zhuǎn)于繼承人，無須繼承人接受繼承的意思表示。當(dāng)然繼承主義源自日耳曼法，現(xiàn)為德國、瑞士、日本、我國臺灣地區(qū)等多數(shù)國家和地區(qū)的民法所采用。①在日耳曼法上，繼承開始時，繼承人即當(dāng)然取得遺產(chǎn)的占有(所有)，這就是“死者使生者繼承”原則。這是因為，按照日耳曼的原始觀念，死亡者尚依然保有其人格，故得基于其行為，使繼承人取得繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利。[1]P207-208按照當(dāng)然繼承主義，在繼承開始時，繼承人自動取得遺產(chǎn)，這體現(xiàn)了遺產(chǎn)的“自動取得原則”。繼承人無須為接受繼承的意思表示，即可直接成為一切權(quán)利和義務(wù)的持有人。[2]P152可見，在當(dāng)然繼承主義之下，繼承的接受僅具有消極意義，即維持原已發(fā)生的效力；而繼承的放棄，則須有繼承人的積極表示。因此，不問繼承人為誰，不問該繼承人是否知悉繼承事實(shí)，也不問繼承人有無將要接受遺產(chǎn)的意思表示，只要被繼承人死亡，遺產(chǎn)即同時由被繼承人移轉(zhuǎn)于繼承人。[3]P421也就是說，繼承人接受繼承，是繼承人的權(quán)利，但繼承并非因接受而取得，僅對既已取得的繼承權(quán)予以維持而已。

承認(rèn)繼承主義認(rèn)為，遺產(chǎn)并不因被繼承人的死亡而當(dāng)然歸屬于繼承人，須待繼承人為接受繼承的意思表示后，遺產(chǎn)才能溯及地歸屬于繼承人。承認(rèn)繼承主義源自羅馬法，現(xiàn)為意大利、俄羅斯、葡萄牙、我國澳門地區(qū)等國家和地區(qū)采用。②在羅馬法上，繼承有當(dāng)然繼承與接受繼承之分。對于當(dāng)然繼承人和必然繼承人，他們于被繼承人死亡后直接地取得被繼承人的遺產(chǎn)，且不得拒絕繼承，即便他們在不知情的情況下并且即便違反他們的意思；對于任意繼承人，他們對于被繼承人的遺產(chǎn)有根據(jù)自己的意愿接受繼承或拋棄繼承的選擇權(quán)?？梢?，對于任意繼承人來說，繼承的接受是取得遺產(chǎn)的先決條件。[4]P330-332,P579-580按照羅馬法上的接受繼承，于沒有完成接受繼承程序之前，一般不能發(fā)生遺產(chǎn)的取得問題。因此，在被繼承人死亡至繼承人接受繼承這一間隔期內(nèi)，遺產(chǎn)被視為無主體的財產(chǎn)，遺產(chǎn)中的各項權(quán)利沒有權(quán)利享有人。但是，這種無主體的財產(chǎn)不能視為無主物而由先占人取得，而仍為繼承人保留著，由遺產(chǎn)頂替人身，即遺產(chǎn)代替人或起替代作用，或獲得所有主的地位。[4]P42,332,P308-309在承認(rèn)繼承主義之下，繼承的接受表示具有積極意義，而繼承的放棄僅具有消極意義。如繼承人在規(guī)定期限內(nèi)沒有接受繼承的，即視為放棄繼承。因接受繼承的表示溯及至繼承開始時發(fā)生效力，故遺產(chǎn)實(shí)際上亦是從繼承開始即轉(zhuǎn)歸繼承人，只是其并非當(dāng)然地移轉(zhuǎn)于繼承人。那么，在繼承人未表示接受之前，遺產(chǎn)處于何種法律地位呢？在意大利民法上，這種遺產(chǎn)稱為“待繼承的遺產(chǎn)”，并由法院指定遺產(chǎn)保佐人。保佐人負(fù)責(zé)編制并且執(zhí)行遺產(chǎn)清單，作為原告提起相關(guān)的訴訟，作為被告參加與遺產(chǎn)有關(guān)的訴訟，管理遺產(chǎn)，對遺產(chǎn)債務(wù)和遺贈進(jìn)行清償。在繼承人表示接受繼承后，保佐人的職務(wù)即告終止(第528—532條)。在俄羅斯民法上，關(guān)于“待繼承的遺產(chǎn)”的法律地位，理論上存在不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“待繼承的遺產(chǎn)”應(yīng)屬于無主(沒有主體)的權(quán)利和義務(wù)之總和，為“無主體的法律關(guān)系”。一方面，待繼承的遺產(chǎn)不屬于被繼承人，因為他已經(jīng)死亡，其作為權(quán)利主體的必要前提的民事權(quán)利能力已經(jīng)終止，不能再享有任何權(quán)利和承擔(dān)任何義務(wù)。另一方面，待繼承的遺產(chǎn)也不屬于繼承人。在繼承開始時，繼承人只是產(chǎn)生了接受遺產(chǎn)的權(quán)利，而沒有取得對遺產(chǎn)的權(quán)利。如果對遺產(chǎn)的權(quán)利從繼承開始時即屬于應(yīng)召繼承人，那么接受遺產(chǎn)的行為就沒有必要了，甚至也不應(yīng)賦予其溯及力?？梢?，除承認(rèn)待繼承的遺產(chǎn)是無主(沒有主體)的權(quán)利和義務(wù)之總和之外，別無選擇。但該狀況只是暫時的，只持續(xù)到遺產(chǎn)為繼承人接受或者轉(zhuǎn)歸國家所有。[5]P727該觀點(diǎn)屬于俄羅斯國內(nèi)的主流觀點(diǎn)，即認(rèn)為沒有接受遺產(chǎn)的應(yīng)召繼承人只有接受或者放棄遺產(chǎn)的權(quán)限(利)。[6]P144另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“無主體的法律關(guān)系”的觀點(diǎn)是站不住腳的。第一，將“待繼承的遺產(chǎn)”定義為“財產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)”的集合，與《俄羅斯民法典》第1112條關(guān)于遺產(chǎn)的規(guī)定相矛盾(遺產(chǎn)……包括物和其他財產(chǎn)，包括財產(chǎn)權(quán)利和義務(wù))。第二，“無主體”這一概念意味著完全沒有權(quán)利和義務(wù)的主體。但在“待繼承遺產(chǎn)”時，該主體盡管還沒有獲得所有權(quán)人的“名分”，也不會導(dǎo)致沒有“主體”的地位。第三，法律關(guān)系概念本身意味著存在法的主體。因而，當(dāng)談到法律關(guān)系時，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該法律關(guān)系至少有一方是存在主體的。[7]P19舍爾舍涅維奇指出：“無主體的法律關(guān)系”的討論陷入了一個主要的誤區(qū)，即將人和主體等同。雖然某種權(quán)利沒有同一定的人相聯(lián)系，但這并不意味著它不與一定的主體相關(guān)。因此，關(guān)于“無主體的法律關(guān)系”學(xué)說，無論怎樣消解其內(nèi)在矛盾，都不能在民法學(xué)說中獲得支持。[8]P173

法院交付主義認(rèn)為，遺產(chǎn)須于法院決定將其交付于繼承人時，才能歸屬于繼承人。因此，繼承的承認(rèn)是請求法院交付繼承財產(chǎn)的意思表示。奧地利是采取法院交付主義的典型代表。那么，在法院交付主義之下，于被繼承人死亡后，其遺產(chǎn)處于何種地位呢？對此，我國有學(xué)者認(rèn)為，按照奧地利的法院交付主義，“在繼承人表示接受前，遺產(chǎn)仍視為被繼承人占有，在繼承人表示接受后和法院交付前，將繼承人和被繼承人視為同一人，數(shù)個繼承人對遺產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。”[9]P84這種解釋令人不解。其一，在被繼承人死亡的情況下，其主體資格已消滅，遺產(chǎn)如何能歸其所有？其二，如“將繼承人與被繼承人視為同一人”，則遺產(chǎn)不也就歸繼承人所有了嗎？何來法院交付才取得遺產(chǎn)所有權(quán)？其實(shí)，這個問題涉及到對《奧地利民法典》第547條規(guī)定的理解。該條中規(guī)定：“在繼承人接受遺產(chǎn)之前，遺產(chǎn)被視為仍由死者占有?！比绻麅H從文義來看，將遺產(chǎn)解釋為仍歸被繼承人所有(占有)似乎并無問題。但根據(jù)《奧地利民法典》第797條規(guī)定，“任何人都不得擅自占有遺產(chǎn)。繼承權(quán)糾紛必須由法院審理；遺產(chǎn)的移轉(zhuǎn)，也就是其合法占有的移轉(zhuǎn)，也必須由法院進(jìn)行?！备鶕?jù)這一規(guī)定，遺產(chǎn)要先通過一個法院程序(遺產(chǎn)認(rèn)證程序)進(jìn)行確認(rèn)，然后才能轉(zhuǎn)移給繼承人。[10]P21對此，奧地利主流觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)被繼承人死亡后，其遺產(chǎn)并非當(dāng)然歸屬于繼承人所有(占有)，而是自動取得法人資格，此種資格之獲取無需法院的判決或裁定。該遺產(chǎn)法人可以自己獨(dú)立的人格進(jìn)行起訴或者應(yīng)訴，法院會為該遺產(chǎn)法人指定一個代表。遺產(chǎn)法人的主體資格，將因法院作出遺產(chǎn)所有權(quán)歸屬于繼承人的決定而消滅。[11]P2為進(jìn)一步明確遺產(chǎn)的法律地位，《奧地利民法典》于2015年修改時(2017年1月1日生效)，于第546條規(guī)定：“隨著被繼承人的死亡，遺產(chǎn)將作為法人而承繼被繼承人的法律地位?！庇诘?47條規(guī)定：“遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移之后，繼承人取得遺產(chǎn)；在存在移交決定的情形下，國家取得也適用此規(guī)則。”可見，在奧地利民法上，在被繼承人死亡后，其遺產(chǎn)只能歸屬于遺產(chǎn)法人，而不是仍歸屬于被繼承人。

剩余財產(chǎn)交付主義認(rèn)為，遺產(chǎn)先歸屬于遺產(chǎn)管理人，經(jīng)清償債務(wù)后尚有剩余財產(chǎn)時，繼承人始得請求交付遺產(chǎn)而取得遺產(chǎn)所有權(quán)。英美法系國家和地區(qū)，如英國、美國、澳大利亞、我國香港地區(qū)等采取剩余財產(chǎn)交付主義。例如，在英國，被繼承人死亡后，其遺產(chǎn)不是直接歸屬于繼承人，而是經(jīng)過處理遺產(chǎn)的一系列法定程序完成后，剩余遺產(chǎn)歸屬于繼承人。在繼承開始至繼承人接受繼承期間，遺產(chǎn)管理人之于遺產(chǎn)，類似于信托人之于信托財產(chǎn)。[12]P113在美國，按照《統(tǒng)一繼承法典》第3-711條規(guī)定，“遺產(chǎn)管理人對遺產(chǎn)享有與絕對所有人相同的權(quán)力。此種權(quán)力不需要經(jīng)過通知、聽證或者法院指令即可實(shí)施?！痹摋l評論指出：“遺產(chǎn)管理人被賦予基于所有權(quán)之上的最廣泛的權(quán)力，其享有的是權(quán)力，而不是所有權(quán)本身，因為此種權(quán)力能夠使其更輕松的處置不屬于其所有的遺產(chǎn)。因此，如果在任期結(jié)束前沒有實(shí)施此種權(quán)力，此種疏忽將導(dǎo)致受遺贈人和繼承人享有對遺產(chǎn)的所有權(quán)……遺產(chǎn)管理人與遺產(chǎn)之間的關(guān)系，與信托管理人是相同的?！泵绹ㄖ灾鲝堖z產(chǎn)不能直接轉(zhuǎn)移給繼承人，主要原因在于，其認(rèn)為一個獨(dú)立的第三人能夠更好地實(shí)現(xiàn)遺產(chǎn)管理的功能(即托收屬于被繼承人的財產(chǎn)，包括取得其權(quán)利動產(chǎn)等、清償被繼承人的債務(wù)、在遺產(chǎn)權(quán)利人之間合理分配財產(chǎn))，尤其是能夠在遺產(chǎn)受益人取得對遺產(chǎn)的實(shí)際控制前先滿足債權(quán)人的利益。[13]P562在我國香港地區(qū)，繼承開始后遺產(chǎn)先歸屬于遺產(chǎn)管理人。繼承人有權(quán)向遺產(chǎn)管理人請求交付的是經(jīng)清算后的剩余財產(chǎn)，因此，繼承的接受和放棄實(shí)際上是遺產(chǎn)交付請求權(quán)的行使。[12]P99-100

從上述立法例來看，按照當(dāng)然繼承主義，繼承開始后，遺產(chǎn)直接歸屬于繼承人所有；按照承認(rèn)繼承主義，盡管只有在繼承人接受繼承后，遺產(chǎn)才能歸屬于繼承人所有，但因繼承的接受溯及于繼承開始時發(fā)生效力，故在繼承人接受繼承后，其也是自繼承開始之日遺產(chǎn)歸屬于繼承人所有。[14]P606可見，在直接繼承的立法例下，繼承開始后，遺產(chǎn)即移轉(zhuǎn)于繼承人所有，在被繼承人與繼承人之間直接發(fā)生物權(quán)變動。按照法院交付主義，遺產(chǎn)歸屬于遺產(chǎn)法人；而按照剩余財產(chǎn)交付主義，遺產(chǎn)歸屬于具有信托人性質(zhì)的遺產(chǎn)管理人?？梢?，在間接繼承的立法例下，繼承開始后，遺產(chǎn)并不直接歸屬于繼承人所有，而是經(jīng)由“中間人”之手后再移轉(zhuǎn)于繼承人，被繼承人與繼承人之間不直接發(fā)生遺產(chǎn)物權(quán)的變動，其物權(quán)變動過程為：被繼承人——遺產(chǎn)法人(遺產(chǎn)管理人)——繼承人。當(dāng)然，在間接繼承之下，盡管遺產(chǎn)并不直接歸屬于繼承人，但設(shè)立遺產(chǎn)法人或遺產(chǎn)管理人的目的具有信托管理的性質(zhì)，其最終目的仍是使繼承人取得遺產(chǎn)。因此，從物權(quán)變動而言，若需要辦理不動產(chǎn)登記的，并不是將遺產(chǎn)登記于遺產(chǎn)法人或遺產(chǎn)管理人名下，而是在完成相關(guān)程序后，由繼承人完成不動產(chǎn)登記。例如，按照法院交付主義，要實(shí)現(xiàn)不動產(chǎn)遺產(chǎn)的移轉(zhuǎn)，繼承人須完成不動產(chǎn)登記。對此，《奧地利民法典》規(guī)定，繼承人作出接受繼承的表示被法院了解，且已履行相關(guān)義務(wù)后，遺產(chǎn)就移轉(zhuǎn)給繼承人，遺產(chǎn)訴訟程序隨之終結(jié)，但遺產(chǎn)為不動產(chǎn)的，繼承人須辦理不動產(chǎn)登記后才能實(shí)現(xiàn)遺產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。③

二、繼承導(dǎo)致物權(quán)變動的理論基礎(chǔ)

眾所周知，在基于法律行為而發(fā)生物權(quán)變動的情況下，物權(quán)變動模式有意思意義與形式主義之分，而形式主義又有物權(quán)形式主義與債權(quán)形式主義之別。在繼承法中，法定繼承并不是法律行為，因此，基于法律行為而設(shè)計的物權(quán)變動規(guī)則對基于法定繼承的物權(quán)變動無法適用，法定繼承應(yīng)屬于遺產(chǎn)的法定移轉(zhuǎn)方式。遺囑繼承是基于遺囑這一法律行為而產(chǎn)生的，故有學(xué)者將遺囑繼承與遺贈扶養(yǎng)協(xié)議均認(rèn)定為遺產(chǎn)的意定移轉(zhuǎn)方式。[15]P746-756應(yīng)當(dāng)說，將遺贈扶養(yǎng)協(xié)議認(rèn)定為遺產(chǎn)的意定移轉(zhuǎn)方式是沒有問題的，因為這種協(xié)議屬于法律行為，但將遺囑繼承也認(rèn)定為遺產(chǎn)的意定移轉(zhuǎn)方式則是不妥的。遺囑行為雖然屬于法律行為，但遺囑繼承也并非單純基于遺囑行為而發(fā)生，而是基于遺囑行為與遺囑人死亡的這一法律事實(shí)構(gòu)成而發(fā)生?？梢哉f，在遺囑繼承的情形，導(dǎo)致遺產(chǎn)繼承物權(quán)變動的根本原因是被繼承人的死亡，而遺囑行為的效果不過是限制了遺產(chǎn)的分配，即決定了承受遺產(chǎn)物權(quán)的主體。[16]P291因此，基于法律行為而設(shè)計的物權(quán)變動規(guī)則對于基于遺囑繼承的物權(quán)變動也是無法適用的。正因為如此，法律上就須對因繼承導(dǎo)致的遺產(chǎn)物權(quán)變動作出特殊的規(guī)定。

盡管繼承開始后，遺產(chǎn)最終會移轉(zhuǎn)于繼承從而引起物權(quán)變動，但不同的遺產(chǎn)移轉(zhuǎn)規(guī)則，其遺產(chǎn)物權(quán)變動的形態(tài)也是不同的。如前所述，在直接繼承的情形，遺產(chǎn)在被繼承人與繼承人之間發(fā)生物權(quán)變動；而在間接繼承的情形下，遺產(chǎn)在被繼承人與繼承人之間并不直接發(fā)生物權(quán)變動，而是在遺產(chǎn)法人或遺產(chǎn)管理人與繼承人之間發(fā)生物權(quán)變動。因此，在學(xué)理上，討論遺產(chǎn)繼承的物權(quán)變動通常是以直接繼承為對象，而不包括間接繼承下的遺產(chǎn)物權(quán)變動。當(dāng)然，對于直接繼承下的物權(quán)變動，也需要明確其內(nèi)涵。有學(xué)者認(rèn)為，繼承導(dǎo)致的物權(quán)變動包括兩個階段：第一階段的物權(quán)變動發(fā)生于被繼承人與繼承人之間，自繼承開始時，繼承人即取得遺產(chǎn)；第二階段的物權(quán)變動發(fā)生于繼承人之間，即基于遺產(chǎn)分割的移轉(zhuǎn)主義效力，繼承人之間因相互移轉(zhuǎn)應(yīng)繼份額而取得分得部分的遺產(chǎn)。[17]P48-51也有學(xué)者將遺產(chǎn)的物權(quán)變動區(qū)分為兩個階段：第一階段是在被繼承人死亡后，遺產(chǎn)由被繼承人移轉(zhuǎn)至繼承人。此時的繼承人只是一個概括的、籠統(tǒng)的權(quán)利主體，且只是一個過渡性的主體；第二個階段是對遺產(chǎn)進(jìn)行實(shí)際分配，即根據(jù)法律確定的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、清償債務(wù)、繼承和遺贈、對某些特殊人予以照顧、無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)處理等具體規(guī)則，依法對遺產(chǎn)進(jìn)行具體分配，使其歸屬于明確的權(quán)利人，從而完成遺產(chǎn)的最終物權(quán)變動。[9]P89本文認(rèn)為，如果討論遺產(chǎn)的物權(quán)變動，則上述觀點(diǎn)是可以理解的，但若研究繼承導(dǎo)致的物權(quán)變動，則上述觀點(diǎn)有所不妥。按照繼承法原理，所謂繼承是繼承人承受被繼承人的遺產(chǎn)，所要解決的問題是遺產(chǎn)如何從被繼承人傳遞至繼承人。至于遺產(chǎn)在繼承人之間如何分割或分配，并不是繼承的直接效力，而是解決繼承人之間及相關(guān)權(quán)利人之間的財產(chǎn)分配問題，盡管該問題與繼承有密切聯(lián)系，但其本質(zhì)上并不是繼承問題。因此，各國在規(guī)定繼承導(dǎo)致的物權(quán)變動時，均不涉及遺產(chǎn)分割問題。本文也僅討論所謂的遺產(chǎn)物權(quán)變動的第一階段，即被繼承人與繼承人之間發(fā)生的物權(quán)變動。

那么，在直接繼承下，遺產(chǎn)是如何發(fā)生物權(quán)變動的呢？對此，無論是采取意思主義的國家(如法國、意大利、日本等)還是采取形式主義的國家(德國、瑞士、俄羅斯等)，均無例外地承認(rèn)，基于繼承的物權(quán)變動自繼承開始時發(fā)生效力，無須物權(quán)變動的公示。④就是說，如遺產(chǎn)是不動產(chǎn)物權(quán)，則無須登記就發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力；如遺產(chǎn)是動產(chǎn)物權(quán)，則無須交付就發(fā)生動產(chǎn)物權(quán)變動的效力。在意思主義模式下，物權(quán)的變動僅依當(dāng)事人的意思而發(fā)生效力，無須進(jìn)行公示。因此，在繼承的情況下，當(dāng)然也無須進(jìn)行物權(quán)變動的公示，可以直接依據(jù)法律規(guī)定而發(fā)生物權(quán)變動的后果，只是未經(jīng)公示不具有對抗效力。但在形式主義模式下，因物權(quán)變動原則上要進(jìn)行公示，因此，法律上須明確規(guī)定基于繼承的物權(quán)變動無須公示。例如，在德國民法中，土地登記制度僅適用于法律行為的物權(quán)變動，而那些直接依據(jù)法律，或者行政行為，或者裁判行為而發(fā)生的物權(quán)變動，不適用此項制度。具體言之，土地登記制度不適用于權(quán)利概括繼受情形(如繼承)，不適用于強(qiáng)制拍賣中的拍定行為，不適用于主管行政機(jī)關(guān)的征收行為。[18]P358-386因此，在發(fā)生繼承事實(shí)時，即使被繼承人仍被登記于登記簿，其繼承人已成為土地上物權(quán)之權(quán)利人。[18]P320《瑞士民法典》第656條第2項規(guī)定：“取得人在先占、繼承、征收、強(qiáng)制執(zhí)行或法院判決等情況下，得在登記前，先取得所有權(quán)?！薄抖砹_斯民法典》第1152條第4項規(guī)定：“已經(jīng)接受的遺產(chǎn)被認(rèn)為自繼承開始之時起屬于繼承人，而不論實(shí)際接受的時間；如果繼承人對該財產(chǎn)的權(quán)利應(yīng)進(jìn)行國家登記，則不論進(jìn)行國家登記的時間，亦自開始繼承之日被認(rèn)為屬于繼承人。”《韓國民法典》第187條規(guī)定：“因繼承、公用征收、判決、拍賣及其他根據(jù)法律規(guī)定所發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)的取得，無須登記。”我國臺灣地區(qū)“民法”第759條規(guī)定：“因繼承、強(qiáng)制執(zhí)行、征收、法院之判決或其他非因法律行為，于登記前已取得不動產(chǎn)物權(quán)者，應(yīng)經(jīng)登記，如得處分其物權(quán)?！痹谖覈?，現(xiàn)行繼承法沒有明確規(guī)定采取的是何種立法模式，《民法典繼承編(草案)》亦無這方面的規(guī)定，但是，基于《繼承法》第25條⑤(《民法典繼承編(草案)》第903條第1款)的解釋，可以確定我國繼承法采取了當(dāng)然繼承主義。[12]P135[19]P33[20]P127同時，《物權(quán)法》第29條也規(guī)定：“因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承開始或受遺贈開始時發(fā)生效力?！睋?jù)此，我國繼承法采取當(dāng)然繼承主義無疑。本文認(rèn)為，我國在編纂民法典時，除維持《物權(quán)法》第29條的規(guī)定外，⑥[21]P59-63還有必要明確當(dāng)然繼承主義的法律地位，將《民法典繼承編(草案)》第900條第1款修改為：“繼承從被繼承人死亡開始時，繼承人取得被繼承人財產(chǎn)上的一切權(quán)利、義務(wù)，但專屬于被繼承人本身者，不在此限?！?/p>

那么，在形式主義的物權(quán)變動模式下，基于繼承的物權(quán)變動為何不需要進(jìn)行物權(quán)變動的公示呢？本文認(rèn)為，其主要理由在于：(1)物權(quán)變動的公示目的在于使物權(quán)變動的事實(shí)為第三人所知曉，以保護(hù)交易安全。這種目的，在依繼承取得物權(quán)的場合，即使不進(jìn)行物權(quán)變動的公示亦能夠?qū)崿F(xiàn)。因為繼承人是與被繼承人具有一定親屬關(guān)系之人，第三人通常會知曉雙方之間的這種關(guān)系。而這種關(guān)系的存在，使得在他們之間發(fā)生的物權(quán)變動，即使不進(jìn)行物權(quán)變動公示，亦能達(dá)到公示的效果。(2)基于繼承所生的不動產(chǎn)物權(quán)變動，若仍要貫徹要登記后始生效力，則與社會實(shí)情不符。況且因繼承所發(fā)生物權(quán)之變動有法律可據(jù)，其變動業(yè)已發(fā)生，存在之狀態(tài)亦甚為明確，已無違物權(quán)公示之要求，登記或交付之遲緩也無礙交易之安全。因此，不以公示為物權(quán)變動的要件，有利于彌補(bǔ)公示要件主義過于嚴(yán)苛的缺陷。[22]P72(3)按照物權(quán)變動的法理，物權(quán)在權(quán)利人之間發(fā)生物權(quán)變動，不應(yīng)當(dāng)存在時間上的間隔。就是說，一方喪失物權(quán)與另一方取得物權(quán)在時間是一致的，除非形成無主財產(chǎn)。在繼承的情況下，若進(jìn)行物權(quán)變動公示才能發(fā)生遺產(chǎn)物權(quán)變動的效果，那么從繼承開始至物權(quán)變動公示完成，即使時間再短，也會存在時間的間隔，這就會造成這一期間的遺產(chǎn)處于無主財產(chǎn)的狀態(tài)。這不僅不利于保護(hù)繼承人的利益，也不利于遺產(chǎn)的管理。(4)按照形式主義的要求，在物權(quán)變動時，不動產(chǎn)物權(quán)需要轉(zhuǎn)讓人與受讓人辦理登記，動產(chǎn)物權(quán)需要轉(zhuǎn)讓人與受讓人進(jìn)行交付。但在被繼承人已經(jīng)死亡的情況下，要求被繼承人與繼承人辦理登記或進(jìn)行交付是不可能的。

當(dāng)然，在形式主義的物權(quán)變動模式下，盡管繼承人取得遺產(chǎn)無須進(jìn)行物權(quán)變動公示，但若繼承人非經(jīng)“宣示登記”(保存登記)⑦，則不得處分遺產(chǎn)物權(quán)。⑧例如，《瑞士民法典》第656條第2項中規(guī)定：在繼承的情形下，“得在登記前，先取得所有權(quán)。但是，非在不動產(chǎn)登記簿上登記，不得處分土地”?！俄n國民法典》第187條中規(guī)定：因繼承所發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)的取得，無須登記；但未登記的，不得處分。我國《物權(quán)法》第31條并沒有規(guī)定在因繼承取得物權(quán)的情況下，繼承人非經(jīng)登記不得處分遺產(chǎn)，而是規(guī)定：因繼承而取得不動產(chǎn)的，處分該物權(quán)，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力?？梢?，我國《物權(quán)法》并沒有限制繼承人在未辦理登記的情況下處理遺產(chǎn)，只是這種處分不能發(fā)生物權(quán)變動的效力，即受讓人不能取得遺產(chǎn)所有權(quán)，但雙方的合同效力并不受影響。因此，若繼承人轉(zhuǎn)讓該遺產(chǎn)物權(quán)，則依在先已登記原則，繼承人就應(yīng)先被登入登記簿，然后再辦理轉(zhuǎn)讓登記。當(dāng)然，這一登記過程顯然純?yōu)樾问街髁x的要求，因為繼承人馬上又要自登記簿上“消失”。為避免這一純粹之形式，德國《土地登記條例》第40條規(guī)定，可放棄繼承人的中間登記過程。[18]P320-321此即為省略登記，我國法并沒有規(guī)定。本文認(rèn)為，這種省略登記具有一定的適用價值，可以減少登記上的繁瑣手續(xù)，應(yīng)為我國法律所承認(rèn)。

三、放棄繼承與物權(quán)變動

繼承權(quán)雖然是一種民事權(quán)利，但法律不得強(qiáng)制繼承人接受。因此，無論繼承立法采取何種立法例，各國和地區(qū)繼承法均承認(rèn)繼承人有放棄繼承的權(quán)利。在間接繼承的立法例下，繼承開始時，繼承人尚未取得遺產(chǎn)物權(quán)，因此，繼承人放棄繼承，也就意味著其不能再取得遺產(chǎn)物權(quán)。但在直接繼承的立法例下，自繼承開始時，繼承人即承受了被繼承人的一切權(quán)利義務(wù)，就遺產(chǎn)物權(quán)而言，于被繼承人與繼承人之間已經(jīng)發(fā)生了物權(quán)變動。這就提出了一個問題：放棄繼承的標(biāo)的到底是繼承權(quán)還是遺產(chǎn)物權(quán)呢？這個問題對于遺產(chǎn)的物權(quán)變動具有重要意義：一方面，如果繼承人放棄的是遺產(chǎn)物權(quán)，則表明繼承人在繼承開始后即已取得遺產(chǎn)物權(quán)，從而在被繼承人與放棄繼承的繼承人之間已經(jīng)發(fā)生了物權(quán)變動；另一方面，如果繼承人放棄的是繼承權(quán)，則表明繼承人并沒有取得遺產(chǎn)物權(quán)，從而在被繼承人與放棄繼承的繼承人之間沒有發(fā)生物權(quán)變動。因此，討論繼承導(dǎo)致的物權(quán)變動，須對放棄繼承的標(biāo)的進(jìn)行認(rèn)真考察。對此，理論上存在著三種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，繼承開始后，繼承人所放棄者，其實(shí)是遺產(chǎn)所有權(quán)等權(quán)利，而不是所謂的繼承權(quán)。[15]P736在繼承人放棄繼承的情況下，雖然在遺產(chǎn)處理前，但此時繼承人已經(jīng)是合法的財產(chǎn)物權(quán)人，其只能通過拋棄的方式放棄繼承財產(chǎn)，被拋棄的部分依據(jù)法定繼承辦理，此時將繼續(xù)發(fā)生繼承事實(shí)行為的物權(quán)變動情況。在數(shù)人法定繼承的情況下，將發(fā)生共同共有繼承財產(chǎn)的問題，一個繼承人放棄繼承，也屬于拋棄繼承財產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的情況。[23]P151第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，繼承權(quán)有繼承開始后之前的繼承權(quán)(客觀意義上的繼承權(quán)或繼承期待權(quán))和繼承開始之后的繼承權(quán)(主觀意義上的繼承權(quán)或繼承既得權(quán))之分，繼承人所放棄的只能是繼承既得權(quán)，而不是繼承期待權(quán)。[24]P73[25]P32[26]P232第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，繼承權(quán)雖然有繼承開始之前的繼承權(quán)與繼承開始之后的繼承權(quán)，但繼承開始之后的繼承權(quán)又有兩種不同的含義，即承認(rèn)或放棄繼承之前的繼承權(quán)與承認(rèn)繼承之后的繼承權(quán)。在前者，于繼承人未承認(rèn)或放棄繼承之前，對該繼承人而言，其繼承權(quán)并無完全的、具體的權(quán)利存在，繼承人得因自己的意愿而接受繼承或放棄繼承。此時的繼承權(quán)可以稱為“形成權(quán)性質(zhì)的繼承權(quán)”或“發(fā)展變化中的繼承既得權(quán)”。在后者，繼承人表示接受繼承后，即取得完全的、具體的權(quán)利。此時的繼承權(quán)可以稱為“支配權(quán)性質(zhì)的繼承權(quán)”或“穩(wěn)固的實(shí)在的繼承既得權(quán)”。就放棄繼承的標(biāo)的而言，繼承人所放棄的并非遺產(chǎn)所有權(quán)，而只能是“形成權(quán)性質(zhì)的繼承權(quán)。[26]P15-18[28]423[29]P37-39

從上述觀點(diǎn)來看，第二、三種觀點(diǎn)都認(rèn)為繼承人放棄繼承的標(biāo)的是繼承權(quán)，其差別僅在于對繼承人所放棄之繼承權(quán)的含義理解有所不同。本文贊同第二種觀點(diǎn)，主要理由如下：

第一，第三種觀點(diǎn)根據(jù)繼承權(quán)的發(fā)展進(jìn)程，對繼承權(quán)含義的理解采取三分法，將繼承權(quán)區(qū)分為“期待權(quán)性質(zhì)的繼承權(quán)”、“形成權(quán)性質(zhì)的繼承權(quán)”和“支配權(quán)性質(zhì)的繼承權(quán)”。其中，后兩種含義上的繼承權(quán)為繼承開始后的繼承權(quán)。本文認(rèn)為，將繼承開始后的繼承權(quán)再區(qū)分為兩種形態(tài)符合承認(rèn)繼承主義的精神，但卻與當(dāng)然繼承主義不符。按照承認(rèn)繼承主義，繼承開始時，繼承人并不當(dāng)然取得遺產(chǎn)權(quán)利，須待繼承人做出接受繼承的表示，也即繼承人只有表示接受繼承，才能取得遺產(chǎn)權(quán)利。在繼承人表示接受繼承之前，繼承人尚不能享有完全、具體的權(quán)利，這時的繼承權(quán)是否轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆?、具體的權(quán)利，取決于繼承人是否接受繼承。因此，這時的繼承權(quán)可以稱為“形成權(quán)性質(zhì)的繼承權(quán)”。而一旦繼承人表示接受了繼承，繼承人對遺產(chǎn)就享有了完全、具體的權(quán)利，這時的繼承權(quán)就可以稱為“支配權(quán)性質(zhì)的繼承權(quán)”。但在當(dāng)然繼承主義之下，繼承開始時，無須繼承人表示接受繼承，即取得遺產(chǎn)權(quán)利；如繼承人不欲繼承，須做出放棄的意思表示?？梢?，按照當(dāng)然繼承主義，繼承開始即標(biāo)志著繼承人取得了繼承權(quán)既得權(quán)。繼承人對遺產(chǎn)享有完全、具體的權(quán)利，如可以進(jìn)行管理、使用、處分，也可以進(jìn)行分割?？梢姡诋?dāng)然繼承主義之下，所謂的“形成權(quán)性質(zhì)的繼承權(quán)”與“支配權(quán)性質(zhì)的繼承權(quán)”的區(qū)分是不存在的，從而主張在繼承人尚未表示承認(rèn)或放棄繼承之前的繼承權(quán)并無完全、具體的權(quán)利也是不妥的。據(jù)此可以認(rèn)為，在當(dāng)然繼承主義之下，繼承人放棄繼承的標(biāo)的就是繼承開始后的繼承權(quán)即繼承既得權(quán)，無須再對繼承權(quán)進(jìn)一步區(qū)分。

第二，從文義解釋來看，既然是放棄繼承，其客體就只能是繼承權(quán)，而不能是其他權(quán)利。如果認(rèn)為繼承人放棄的是遺產(chǎn)物權(quán)，則在直接繼承的立法例中，放棄繼承制度就不會存在了?；诖耍覀冺殞Α段餀?quán)法》第29條所規(guī)定的“因繼承取得物權(quán)”的含義做一合理的解釋。按字面理解，“因繼承取得物權(quán)”應(yīng)當(dāng)包括兩層含義：一是繼承人應(yīng)享有繼承權(quán)，二是繼承人接受了繼承。因此，如果繼承人放棄了繼承權(quán)，則不會發(fā)生“因繼承取得物權(quán)”的問題。在當(dāng)然繼承主義之下，盡管接受繼承僅具有消極意義，但繼承人仍可以放棄繼承。只要在法定期限內(nèi)繼承人沒有表示放棄繼承的，繼承人就可以基于繼承而取得物權(quán)。至于繼承人應(yīng)在繼承開始后何種期限為放棄繼承的表示，在采取當(dāng)然繼承主義的各國和地區(qū)民法上規(guī)定不一。⑨我國現(xiàn)行繼承法對繼承人放棄繼承的期限沒有規(guī)定，只是規(guī)定在遺產(chǎn)分割前都可以放棄繼承。本文認(rèn)為，這一規(guī)定是不妥的。因為這一期間完全不確定，不利于財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定和交易安全的保護(hù)。因此，本文建議，我國在編纂民法典繼承編時，應(yīng)當(dāng)對繼承人放棄繼承的期限有所限制，這個期間以3個月宜，自繼承人知道繼承開始之日起計算。

第三，從放棄繼承的效力來看，其應(yīng)溯及至繼承開始之時。即自繼承開始時，繼承人就不享有繼承權(quán)或不為繼承人。對此，《德國民法典》第1953條規(guī)定：“如果遺產(chǎn)被拒絕，則拒絕人的遺產(chǎn)歸屬視為未發(fā)生?！薄斗▏穹ǖ洹返?05條規(guī)定：“放棄繼承遺產(chǎn)的繼承人，視其此前從未是繼承人?！薄度毡久穹ǖ洹返?39條規(guī)定：“放棄繼承者，關(guān)于繼承，視為自始不為繼承人。”《意大利民法典》第521條第1款規(guī)定：“放棄繼承的人視為自始不曾參加繼承。”我國法律也承認(rèn)，放棄繼承的效力溯及至繼承開始的時間。⑩對此，《民法典繼承編(草案)》并沒有規(guī)定放棄繼承的效力，筆者建議應(yīng)當(dāng)予以增設(shè)。既然在放棄繼承的情況下，繼承人不享有繼承權(quán)或不為繼承人，自然就不存在《物權(quán)法》第29條所規(guī)定的“因繼承取得物權(quán)”問題，在放棄繼承的繼承人與被繼承人之間也就不可能發(fā)生物權(quán)變動。因此，繼承人放棄的客體也就不可能是遺產(chǎn)物權(quán)，而只能是繼承既得權(quán)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因繼承人放棄的是“形成權(quán)性質(zhì)的繼承權(quán)”，因此，放棄繼承將產(chǎn)生遺產(chǎn)所有權(quán)最終喪失的間接效力。[29]P38這種觀點(diǎn)不妥，因為繼承人因放棄繼承根本就沒有取得遺產(chǎn)所有權(quán)，也就不存在所謂喪失問題。

這里還涉及一個問題，即放棄繼承與因繼承產(chǎn)生的夫妻共同財產(chǎn)的關(guān)系。按照我國現(xiàn)行婚姻法的規(guī)定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因繼承所取得的財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)，但遺囑中確定只歸一方所有的財產(chǎn)除外。那么，在繼承人存在夫妻關(guān)系的情形下，其放棄繼承是否與夫妻共同財產(chǎn)相沖突，應(yīng)否得到配偶的同意就成為一個不可回避的問題。對此，理論上存在不同的看法，實(shí)務(wù)做法亦不一。本文認(rèn)為，在婚姻法上，“因繼承所得的財產(chǎn)”，其含義與前述“因繼承取得物權(quán)”的含義是相同的。即只有在繼承人接受繼承時，才會產(chǎn)生因繼承所得的財產(chǎn)歸夫妻共有的問題。也就是說，從繼承權(quán)轉(zhuǎn)化為遺產(chǎn)物權(quán)，再轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，都是以繼承人接受繼承為前提的，其效力也都自繼承開始時產(chǎn)生。如果認(rèn)為繼承人放棄的是遺產(chǎn)物權(quán)，就表明繼承人接受了繼承，則該遺產(chǎn)物權(quán)就應(yīng)屬于放棄人與其配偶的夫妻共同財產(chǎn)。而按照婚姻法的規(guī)定，夫妻任何一方都不能單獨(dú)處分夫妻共同財產(chǎn)，從而在婚姻關(guān)系存續(xù)期間繼承人是不能單獨(dú)放棄繼承的。但如果認(rèn)為須夫妻雙方同意才能放棄繼承，那么，因繼承人的配偶并不是繼承人，不享有繼承權(quán)，其所謂的放棄也是沒有根據(jù)的。如果是這樣，繼承權(quán)的放棄自由就形同虛設(shè)了，同時也會造成繼承權(quán)放棄上的不平等。而如果認(rèn)定繼承人放棄的僅是繼承權(quán)，則可以解決上述矛盾。繼承人放棄繼承權(quán)，自繼承開始時起，放棄繼承的人就沒有取得遺產(chǎn)物權(quán)，自然也就不存在“因繼承取得的財產(chǎn)”歸夫妻共有的問題。

第四，如果認(rèn)為繼承人放棄的是遺產(chǎn)物權(quán)，則于前一順位的繼承人全部放棄繼承時，遺產(chǎn)就可能成為無主財產(chǎn)。此時，就應(yīng)當(dāng)按照無主財產(chǎn)的規(guī)則處理，而不能由后一順位的繼承人繼承。顯然，這與繼承法的原理相違背。按照放棄繼承的標(biāo)的是遺產(chǎn)物權(quán)的觀點(diǎn)，一方面主張繼承人放棄的是遺產(chǎn)物權(quán)，另一方面又認(rèn)為被放棄的部分依據(jù)法定繼承辦理，這顯然是自相矛盾的。

四、胎兒繼承與物權(quán)變動

在繼承法上，只有繼承開始時生存之人才具有繼承能力。這就是繼承法上的“繼續(xù)存在”或“同時存在”規(guī)則。[24]P52胎兒作為未來出生之人，其有無繼承能力，能否取得遺產(chǎn)物權(quán)，這涉及到胎兒利益的保護(hù)問題。對此，立法例上主要存在兩種模式：一是概括賦予胎兒以民事權(quán)利能力的概括保護(hù)主義立法例，即規(guī)定胎兒以出生為條件，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利。瑞士、奧地利、西班牙、我國臺灣地區(qū)等采取這種立法例。按照這種立法例，民法對胎兒民事權(quán)利能力的范圍系采概括原則，凡關(guān)于胎兒利益的保護(hù)，均視為既已出生。[30]P85據(jù)此，胎兒只要活著出生，于繼承開始時即具有繼承能力。二是在特定事項上賦予胎兒以民事權(quán)利能力的個別保護(hù)主義立法例，即規(guī)定于特定情形下，胎兒具有民事權(quán)利能力。法國、德國、俄羅斯、日本等采取這種立法例。法國民法理論認(rèn)為，如果胎兒活著出生，則其民事權(quán)利能力將回溯到胎兒懷孕期間，以便使胎兒能夠在懷孕期間享有某種利益，尤其是讓他們在懷孕期間對其父母享有繼承權(quán)，從而使自然人的民事權(quán)利能力提前，即自然人的民事權(quán)利能力從出生之日起提前到受孕之時。[31]P140德國民法理論認(rèn)為，胎兒雖然不具有民事權(quán)利能力，但并非不受保護(hù)。如在繼承方面，在繼承開始時，尚未出生的胎兒視為已出生，這就在時間上將胎兒的民事權(quán)利能力提前，但其前提是胎兒活著出生，即使是存活片刻。[32]P293而法律之所以將原則上只有已出生孩子才能享有的繼承法方面的好處也賦予了遺腹子，其目的在于維護(hù)家庭和平。因此，為了維護(hù)家庭和諧，人們需忍受遺腹子在繼承份額方面的懸而未決的狀態(tài)。[33]P13在日本民法上，胎兒原則上不具有民事權(quán)利能力，但就繼承而言，胎兒被當(dāng)作已經(jīng)擁有民事權(quán)利能力的主體來看待。[34]P26可見，就繼承而言，按照個別保護(hù)主義立法例，繼承開始時已受孕但尚未出生的胎兒視為已出生，具有繼承能力。

在我國，《民法總則》頒布之前，學(xué)界通常將胎兒的保護(hù)模式稱為特殊保護(hù)主義立法例，即不承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，但于特定情形下保護(hù)胎兒的特殊利益，其依據(jù)主要是《民法通則》第9條與《繼承法》第28條?！睹穹ㄍ▌t》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！薄独^承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第45條亦規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)為胎兒保留的遺產(chǎn)份額沒有保留的，應(yīng)從繼承人所繼承的遺產(chǎn)中扣回。為胎兒保留的遺產(chǎn)份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如胎兒出生時就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承?！比绻凑铡睹穹ㄍ▌t》第9條的規(guī)定，胎兒因沒有出生，當(dāng)然不具有繼承能力，從而也就不能成為繼承人。但按照《繼承法》第28條的規(guī)定，在分割遺產(chǎn)時，卻要為胎兒保留的繼承份額。對于這一規(guī)定，如果從物權(quán)法的物權(quán)變動規(guī)則而言，存在兩點(diǎn)疑問：其一，所謂的“繼承份額”，應(yīng)只有繼承人才能享有，既然胎兒不為繼承人，何來繼承份額？繼承人之外的人，不能取得繼承遺產(chǎn)份額，只能分得“適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)”。其二，就物權(quán)變動而言，依當(dāng)然繼承主義，繼承開始時，遺產(chǎn)即歸繼承人共有；而胎兒并非繼承人，當(dāng)然也就不能成為遺產(chǎn)的共有人，即在被繼承人與胎兒之間不發(fā)生遺產(chǎn)的物權(quán)變動，胎兒也就不能參與遺產(chǎn)的分割。當(dāng)然，隨著《民法總則》的頒布，這些疑問已得到解決。《民法總則》第16條規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益的保護(hù)，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！笨梢姡睹穹倓t》為胎兒具有繼承能力提供了法律依據(jù)。關(guān)于這一規(guī)定，究竟采取的一般保護(hù)主義還是個別保護(hù)主義，理論看法不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法總則》第16條采取了個別保護(hù)主義，僅在遺產(chǎn)繼承、接受贈與、侵權(quán)損害賠償方面，胎兒視為出生。[35]P45-46另一觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法總則》在胎兒利益保護(hù)上采取了概括保護(hù)主義，即一般性賦予胎兒以民事權(quán)利能力。[36]P35還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法總則》第16條采取的是列舉與概括相結(jié)合的獨(dú)特模式，可稱為折中主義模式。[37]P104對此，本文認(rèn)為，《民法總則》并沒有如同《瑞士民法典》等采取概括保護(hù)主義的立法那樣，籠統(tǒng)地規(guī)定“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件”，而是明確指出“在涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益的保護(hù)”時，胎兒才視為具有民事權(quán)利能力。由此可見，《民法總則》采取的應(yīng)是個別保護(hù)主義模式。

在承認(rèn)胎兒具有繼承能力的立法背景下，依當(dāng)然繼承主義，繼承開始時，胎兒與其他繼承人共同取得遺產(chǎn)物權(quán)，因此，在被繼承人與繼承人之間發(fā)生遺產(chǎn)的物權(quán)變動。那么，在胎兒享有繼承能力的前提下，其能否參與遺產(chǎn)分割呢？對此，立法例上有兩種做法：一是在胎兒出生前不得分割遺產(chǎn)，二是若分割遺產(chǎn)須保留胎兒的應(yīng)繼份額。對此，《民法典繼承編(草案)》第934條維持了《繼承法》第28條的規(guī)定。本文認(rèn)為，從遺產(chǎn)分割自由的角度出發(fā)，在繼承開始后，繼承人可以隨時分割遺產(chǎn)。但是，從各國和地區(qū)民法規(guī)定來看，遺產(chǎn)分割自由原則也是有一定的限制，如非經(jīng)清償債務(wù)不得分割、遺囑指定于一定期間內(nèi)不得分割、繼承人協(xié)議不得分割、基于遺產(chǎn)的特殊用途而暫緩分割等。[23]P207-208就胎兒作為繼承人而言，從物權(quán)變動角度講，被繼承人與胎兒之間也會發(fā)生物權(quán)變動。因此，胎兒參與遺產(chǎn)分割也未嘗不可。但是，胎兒作為繼承人畢竟是特殊情況，其可能涉及到胎兒娩出為死體的情況，而在此情況下，因胎兒的民事權(quán)利能力視為自始不存在，故其與被繼承人之間的物權(quán)變動也視為自始未發(fā)生。因此，胎兒參與遺產(chǎn)分割會存在如下問題：其一，胎兒參與遺產(chǎn)分割會造成問題的復(fù)雜化。如果胎兒參與遺產(chǎn)分割而為其保留繼承份額，那么一旦胎兒娩出是死體的，為其保留的繼承份額就要重新按照法定繼承進(jìn)行分割，這無疑增加遺產(chǎn)分割的工作量。其三，胎兒雖然可以具有民事權(quán)利能力，但其不可能行使相應(yīng)的民事權(quán)利，只能由法定代理人代理行使，而胎兒的法定代理人只能是胎兒之母。在遺產(chǎn)分割的情況下，為胎兒保留的遺產(chǎn)份額也就只能由胎兒之母保管，其他繼承人無權(quán)過問。但是，一旦胎兒娩出為死體的，重新分割遺產(chǎn)就會變得很困難。其三，在胎兒分割到不動產(chǎn)時，若其母要求將不動產(chǎn)登記在胎兒名下的，法律自無不許之理。但一旦胎兒娩出時為死體的，這種登記就要注銷并恢復(fù)原登記。為此，本文建議，為避免胎兒娩出時為死體而重新分割遺產(chǎn)而發(fā)生糾紛，我國編纂民法典繼承編時應(yīng)規(guī)定繼承人在胎兒出生前不得請求分割遺產(chǎn)。當(dāng)然，如果為了撫育胎兒而需要從遺產(chǎn)支出一定費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)允許。對此，《瑞士民法典》第605條規(guī)定：“在繼承時，如需考慮未出生子女的利益，遺產(chǎn)分割應(yīng)延期至子女出生時。在延期分割期間，其母在其生計所必要的限度內(nèi)，對于共同財產(chǎn)的收益有請求權(quán)。”《秘魯民法典》第856條規(guī)定：“因胚胎中之繼承人的參與而中止。分割涉及胚胎中的繼承人的權(quán)利時，分割應(yīng)中止至其出生。在此期間，其母在有扶養(yǎng)費(fèi)之需要時，可以從相應(yīng)的遺產(chǎn)中收取之。”本文認(rèn)為，上述規(guī)定值得我們借鑒。

注釋：

① 《德國民法典》第1922條第1款規(guī)定：“自一人死亡之時起(繼承開始)，其遺產(chǎn)全部轉(zhuǎn)移給另外一個或數(shù)人(繼承人)。”《瑞士民法典》第560條規(guī)定：“(1)繼承人因被繼承人死亡取得全部遺產(chǎn)；(2)除法律有特別規(guī)定外，被繼承人的債權(quán)、所有權(quán)、其他物權(quán)及占有物，無例外地移交給繼承人。被繼承人的債務(wù)，即為繼承人的債務(wù)?！薄度毡久穹ǖ洹返?96條規(guī)定：“繼承人自繼承開始時起，承繼屬于被繼承人財產(chǎn)的一切權(quán)利義務(wù)。但是，專屬于被繼承人本身者，不在此限?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第1148條第1款規(guī)定：”“繼承人自繼承開始時，除本法另有規(guī)定外，承受被繼承人財產(chǎn)之一切權(quán)利、義務(wù)。但權(quán)利、義務(wù)專屬于被繼承人本身者，不在此限?！?/p>

② 《意大利民法典》第459條規(guī)定：“遺產(chǎn)以接受繼承的方式取得。接受繼承的效力溯及至繼承開始之時”?！抖砹_斯民法典》第1152條第1項規(guī)定：“繼承人須接受遺產(chǎn)方能取得遺產(chǎn)?！薄镀咸蜒烂穹ǖ洹返?050條規(guī)定：“一、對遺產(chǎn)中之財產(chǎn)之擁有權(quán)及占有，均通過接受而取得，而不取決于對財產(chǎn)之實(shí)際管領(lǐng)；二、接受遺產(chǎn)之效力溯及至繼承開始之時?！蔽覈栋拈T地區(qū)民法典》第1888條規(guī)定：“一、對遺產(chǎn)中之財產(chǎn)之擁有權(quán)及占有，均透過接受而取得，而不取決于對財產(chǎn)之實(shí)際管領(lǐng)；二、接受遺產(chǎn)之效力溯及至繼承開始之時。”

③ 《奧地利民法典》第819條、第436條、第431條。

④ 從直接繼承的兩種形態(tài)來看，在采取物權(quán)變動形式主義的德國、瑞士以及采取物權(quán)變動意思意義的法國、日本均采取當(dāng)然繼承主義；而采取物權(quán)變動形式主義的俄羅斯以及采取物權(quán)變動意思主義的意大利、葡萄牙均采取承認(rèn)繼承主義。據(jù)此可知，物權(quán)變動模式與當(dāng)然繼承主義或承認(rèn)繼承主義并沒有直接關(guān)聯(lián)性。

⑤ 《繼承法》第25條第1款：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。”

⑥ 應(yīng)當(dāng)指出的是，遺贈能夠?qū)е挛餀?quán)變動的規(guī)定是不妥的(參見房紹坤：《遺贈能夠引起物權(quán)變動嗎》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第6期)。值得肯定的是，《民法典物權(quán)編》已經(jīng)將《物權(quán)法》第29條中有關(guān)“遺贈導(dǎo)致物權(quán)變動的內(nèi)容”刪除。

⑦ 宣示登記是指繼承人將遺產(chǎn)從被繼承人名下移轉(zhuǎn)到自己名下所進(jìn)行的登記。

⑧ 這里所稱的“處分”應(yīng)從以下三個方面理解：其一，“處分”應(yīng)解釋為法律上的處分，而不包括事實(shí)上的處分；其二，“處分”應(yīng)是能夠發(fā)生物權(quán)變動效力的處分如出賣、設(shè)定抵押等，而不包括發(fā)生債權(quán)效力的負(fù)擔(dān)處分如出租行為；其三，“處分”應(yīng)當(dāng)是以登記為要件的處分，如房屋所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定等，而不適于宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)的設(shè)定。

⑨ 《德國民法典》規(guī)定為6個星期，自繼承人知悉遺產(chǎn)的歸屬和有資格做繼承人的原因時起算(第1944條)；《瑞士民法典》規(guī)定為3個月，自繼承人知悉被繼承人死亡時開始計算(第567條)；《日本民法典》規(guī)定3個月，自繼承人知道自己的繼承已經(jīng)開始時起算(第915條)；《韓國民法典》規(guī)定為3個月，自繼承人知道自己的繼承開始之日起算(第1019條)；我國臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定為3個月，自繼承人知悉其得繼承之起時計算(第1174條)。

⑩ 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第51條。