文/朱迪扉

根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理目錄和試行簡化審批程序的決定》（國發(fā)[2017]34號）和國家質(zhì)檢總局的有關(guān)部署，上海、浙江等六省市率先啟動“先證后核”的改革試點，即許可機關(guān)僅形式審查企業(yè)申請材料和承諾后，就直接決定是否發(fā)放生產(chǎn)許可證，而原本前置實施的企業(yè)生產(chǎn)現(xiàn)場審查則在獲證后進行。

這一做法顯然為申請人打開了方便之門，有效降低了企業(yè)參與市場經(jīng)營的程序成本，但“先證后核”作為一種制度創(chuàng)新，對其如何依法界定并相應(yīng)做好保障實施的法律制度設(shè)計，仍存在不少爭議，本文即圍繞有關(guān)問題做一探析。

關(guān)于“先證”屬性的界定

厘清“先證”的法律屬性和定位，是確保這項改革擁有長久生命力的前提。目前“先證”的實質(zhì)是：申請人通過提交符合法定許可要求的書面承諾，以換取許可機關(guān)減少取證前的條件限制。故，有一種觀點從法理角度將“先證”解釋為建立在行政合同基礎(chǔ)上的附條件行政法律行為，即行政機關(guān)和申請人通過雙方合意的契約形式重新分配了許可過程中各自承擔的責任義務(wù)，申請人的自我承諾則視為許可作出的附加條件。這種情況下，“先證”行為雖無法律明文規(guī)定但具備法理基礎(chǔ)，符合行政法原則精神，申請人因此獲得了附條件提前取證的權(quán)利，許可機關(guān)則免除了事前實質(zhì)性審查的法定義務(wù)，這種雙方的互動也表明行政許可不再是政府單方的強制性管理行為。

另一種觀點則試圖在現(xiàn)行法律框架范圍內(nèi)界定“先證”行為，即按照《行政許可法》第三十四條第二款規(guī)定：“申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關(guān)能夠當場作出決定的，應(yīng)當當場作出書面的行政許可決定”，認為“先證”屬于該款規(guī)定的當場許可決定范疇。如此，“先證”行為則只是現(xiàn)行法律框架內(nèi)對許可實施機制的優(yōu)化調(diào)整，也可直接在所有許可事項中進行推廣復制。

上述觀點均有一定合理性，但卻無法圓滿解釋一些法律問題。就第一種觀點而言，法律上的行政合同是指行政機關(guān)為履行行政職能，與行政相對人之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達成的協(xié)議，常見的如國有土地使用權(quán)出讓合同、公用征收補償合同等。眼下行政機關(guān)在承諾后的“先證”是為履行許可的行政職能應(yīng)該毫無疑義，但按照行政合同行為的法律理論，行政合同內(nèi)容需由行政機關(guān)和當事人雙方事先協(xié)商后確定，而目前申請人提交的承諾書內(nèi)容則都是由行政機關(guān)單方設(shè)定的強制性格式條款，主要用于明確法定許可要求，不但申請人無權(quán)要求修改，許可機關(guān)對這些具體要求也不能隨意設(shè)定，從客觀上并不存在行政合同雙方協(xié)商合議的基礎(chǔ)。從實際操作看，申請人在作出承諾時行政機關(guān)就已作出了“先證”決定，該許可決定已即時生效，而無需再等待驗證申請人承諾內(nèi)容是否相符，所以也不符合法理上附條件法律行為在條件成就時方生效的要求，故亦難以將其視為附條件的行政法律行為。

至于第二種觀點也同樣存在不妥之處，因為此處的“先證”從形式上盡管與“當場許可”完全相同，但兩者實際仍存在區(qū)別?！缎姓S可法》第三十四條第三款明確：“根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，行政機關(guān)應(yīng)當指派兩名以上工作人員進行核查”，這表明《行政許可法》對法定形式審查和實質(zhì)審查的事項是區(qū)別對待的。工業(yè)產(chǎn)品許可依據(jù)相關(guān)法規(guī)規(guī)章規(guī)定是必須事先進行實質(zhì)審查的許可行為，當下的“先證”改革實際是申請人在符合全部許可條件前就已經(jīng)取得了許可，這種原有法定實質(zhì)審查要求的“當場取證”并不能被《行政許可法》第三十四條第二款規(guī)定的法定形式審查當場許可所直接涵蓋。

綜上，筆者認為“先證”改革試點作為實施行政許可的制度創(chuàng)新，目前來看，從法律上僅能評價為依據(jù)國務(wù)院有關(guān)決定簡化實施過程的具體行政行為，其行為屬性在現(xiàn)行法律體系內(nèi)尚難以作出其他獨立評價，因此亟需通過完善配套法規(guī)體系，以進一步為簡化企業(yè)取證的行為提供法律支撐。結(jié)合《行政許可法》第十六條規(guī)定：“行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定”，故建議后續(xù)通過修訂《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》，以行政法規(guī)形式明確免除工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可的實質(zhì)審查要求，如此，“先證”行為即可依法界定為“當場許可”來進行管理。

關(guān)于“后核”屬性的界定

這里的核心爭點是“后核”究竟是許可審查行為還是事中事后監(jiān)管行為，這對行政許可的設(shè)定和實施都會有重要影響。根據(jù)《行政許可法》第十三條第四項規(guī)定：“行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的，可以不設(shè)行政許可”，因此，若“后核”屬于事中事后監(jiān)管行為，則工業(yè)產(chǎn)品許可設(shè)定的必要性也可能需要重新進行考量。此外，從操作層面來說，若“后核”是許可審查行為，則依據(jù)現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定，實施主體可以是第三方專業(yè)技術(shù)機構(gòu)具有資質(zhì)的人員，核查結(jié)論可由該機構(gòu)作出。若認定為監(jiān)管行為，則由于行政檢查帶有明確的行政執(zhí)法屬性，實施主體理應(yīng)是取得行政執(zhí)法資質(zhì)的行政人員。同時按照《行政處罰法》第十九條第一項的規(guī)定，專業(yè)技術(shù)機構(gòu)也因為不滿足“依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織”的條件不可能成為行政監(jiān)管的受托方，所以其僅能為行政機關(guān)提供技術(shù)支撐而不能獨立出具監(jiān)管結(jié)論，雙方在工業(yè)產(chǎn)品許可中的角色定位也將面臨轉(zhuǎn)換。

從當下改革試點實踐來看，“后核”仍是由專業(yè)技術(shù)機構(gòu)在按照許可審查要求實施，是將其作為一個標準的事前許可審查行為的后置，而顯然沒有對應(yīng)行政監(jiān)管的具體要求。但“后核”行為依法到底應(yīng)如何界定呢？按照《行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。”這表明《行政許可法》認定的行政許可均系審查在前的批準行為，并不包括準予在前而審查在后的許可形式，因此在《行政許可法》尚未調(diào)整情況下，“后核”不可能作為行政許可過程性行為進行評價，認定其屬于許可審查行為明顯缺乏依據(jù)。

同時，根據(jù)《行政許可法》第六十一條規(guī)定：“行政機關(guān)應(yīng)當建立健全監(jiān)督制度，通過核查反映被許可人從事行政許可事項活動情況的有關(guān)資料，履行監(jiān)督責任。”這正反映了證后監(jiān)管的要求，而實際上目前“后核”的主要功能也正是監(jiān)督企業(yè)取證后是否按法定條件要求生產(chǎn)，而非依據(jù)“后核”結(jié)果再決定是否準予許可，所以在現(xiàn)行法律框架內(nèi)只能將“后核”界定為事中事后監(jiān)管行為。上海市此前已實施十余年的行政審批告知承諾制度，其許可機理與“先證后核”完全一致，在市政府制定的《上海市行政審批告知承諾辦法》（滬府發(fā)[2017]82號）第十二條中，也明確了根據(jù)承諾當場作出審批決定后2個月內(nèi)必須進行的核實檢查為后續(xù)監(jiān)管行為，可資參照。

如何更好發(fā)揮“承諾”作用

申請人提交書面承諾是“先證后核”落地的基礎(chǔ)。但申請人的承諾究竟如何發(fā)揮作用其實并不清晰。根據(jù)目前許可機關(guān)設(shè)定的承諾書條款，申請人承諾的內(nèi)容主要有以下四方面：“一是承諾提交材料合法有效；二是承諾生產(chǎn)條件、產(chǎn)品質(zhì)量符合法律法規(guī)和技術(shù)規(guī)范要求；三是承諾誠信守法，違反愿接受處罰承擔責任；四是承諾發(fā)生違規(guī)情況配合撤銷許可。”不可否認，申請人作出的上述承諾是履行企業(yè)主體責任的表現(xiàn)，但其實際價值有多大卻頗值得懷疑。因為，眼下申請人承諾履行的相關(guān)義務(wù)本就是其法定義務(wù)，即使不承諾也應(yīng)當依法履行，申請人并沒有因為作出特別承諾而相應(yīng)承擔更高的法律義務(wù)和責任，這勢必導致這項惠企改革舉措賦予當事人的權(quán)利義務(wù)存在失衡，也難以對行政機關(guān)加強事中事后監(jiān)管發(fā)揮有利影響。

那么該如何改進制度設(shè)計呢？筆者認為，除了現(xiàn)有的形式性內(nèi)容外，有必要按照“更寬準入、更嚴監(jiān)管”的思路增補實質(zhì)性的承諾內(nèi)容。根據(jù)《行政許可法》第六十九條第二款規(guī)定：“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應(yīng)當予以撤銷”。但該條款在后續(xù)監(jiān)管中常常面臨“撤證難”的窘境，因為調(diào)查取證中當事人常會辯稱是因為不掌握相關(guān)要求才導致違法，主觀上沒有欺騙的意圖。為使加嚴管制與放寬準入相匹配，就有必要通過申請人承諾來明確違諾行為屬于《行政許可法》規(guī)定的欺騙情形，從而及早為事后監(jiān)管固定證據(jù)。同時鑒于承諾行為本身支取了企業(yè)的社會信用，盡管法律尚無明確要求，但從更高標準的角度企業(yè)也應(yīng)承諾：將承諾書內(nèi)容及時向社會公開、接受公眾監(jiān)督、發(fā)生失信違法行為時應(yīng)主動向社會公開等，從而發(fā)揮提示交易相對人，利用市場手段督促其依法履行承諾的作用。