文◎張一武*

一、問題的提出

于歡案的審判引發(fā)了社會各界的廣泛關注，也促使理論界、實務界反思正當防衛(wèi)的應有內涵和作用。在于歡案熱度未消之際，昆山寶馬案（以下簡稱寶馬案）再次將正當防衛(wèi)推上了風口浪尖，進一步引發(fā)了對正當防衛(wèi)適用問題的思考。

（一）于歡案的基本經過及其問題

2016年4月14日，吳學占等人對于歡及其母親長時間采取拘禁、侮辱、毆打等非法方式索要債務，民警來到后警告“要債可以，不許打架”便離開辦公室，最終于歡使用水果刀防衛(wèi)，造成一死三傷的結果。2017年2月17日，聊城中院認為，警察在場保護則不存在防衛(wèi)的緊迫性，于歡具有故意傷害的意思，最終以故意傷害罪判處于歡無期徒刑。2017年3月24日，山東省高級人民法院二審認定于歡屬于防衛(wèi)過當，改判5年有期徒刑。

于歡案一審法院未能綜合考慮于歡當時所處情形的特殊性而否定防衛(wèi)適時，直接以傷害意思否定其防衛(wèi)意圖，過度重視危害結果和被害人權益保護而忽視了防衛(wèi)人合法權益的保護，［1］而這也是我國正當防衛(wèi)實踐中長期存在的普遍問題。

（二）寶馬案的基本經過及定性爭議

2018年8月27日晚，劉海龍在駕駛寶馬轎車時與于海明發(fā)生爭執(zhí)，并從車內取出砍刀攻擊。在砍擊過程中，劉海龍的砍刀脫手落地，于海明搶到砍刀后對前來奪刀的劉海龍捅刺、砍擊共計五刀，劉海龍受傷后跑回寶馬車，于海明又追砍了兩刀（未砍中），最終劉海龍跑離現場但因受重傷、搶救無效而死亡。同年9月1日，昆山市公安局認定于海明構成正當防衛(wèi)，因此作出撤銷案件的決定，并解除了于海明的刑事強制措施。

盡管社會輿論傾向于認為于海明構成正當防衛(wèi)，但是學界對此仍存在一定的爭議。反對者認為，從于海明奪刀成功和劉海龍?zhí)优軄砜?，劉海龍已經放棄侵害，因而防衛(wèi)時間結束。而且，從砍擊的程度、部位及追砍行為來看，于海明的行為目的除防衛(wèi)外還包含著報復、攻擊的目的，故其防衛(wèi)主觀條件不符合。但昆山市公安局認為，丟刀后劉海龍的搶刀、毆打行為表明侵害未結束，且于海明為保護自己而實施反擊符合防衛(wèi)主觀條件，不能強求其在當時能冷靜思考分析，因此于海明構成正當防衛(wèi)。［2］由此可見，關于防衛(wèi)適時的判斷以及防衛(wèi)者主觀目的的定性問題亟需進一步明確，以統(tǒng)一正當防衛(wèi)的理解和適用。

二、防衛(wèi)時間與防衛(wèi)主觀的認定

根據刑法的一般理論，正當防衛(wèi)的構成要件主要包括：防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間和防衛(wèi)限度。［3］基于前述兩案的主要共同點，本文僅就防衛(wèi)時間及主觀條件的認定問題展開論述。

（一）防衛(wèi)時間的認定

通說認為，防衛(wèi)時間為不法侵害已經開始但尚未結束的進行階段。于歡案一審和寶馬案反對觀點在防衛(wèi)時間結束（以下簡稱防衛(wèi)結束）的確認上都存在一定的問題。于歡案一審認為警察到場保護就不再具有侵害威脅，但實際上于歡及其母親所處的危險狀態(tài)并未解除，不法侵害行為仍有繼續(xù)實施的可能性。寶馬案也是如此，雙方實力的變化并未消除于海明的危險狀態(tài)，劉海龍仍可能使用新的兇器或者以開車撞擊的方式繼續(xù)侵害，因此在驅使劉海龍遠離寶馬車并使其徹底喪失侵害能力、確保自身不再受威脅前，于海明都應被認定為防衛(wèi)適時。

正當防衛(wèi)的設立初衷是保護合法權益，因此其時間條件也應符合這一根本性的要求。從這個意義上講，防衛(wèi)人之所以可以在防衛(wèi)時間內實施防衛(wèi)，是因為合法權益一直處在不法行為的侵害或威脅中，換言之，合法權益因不法侵害的存在始終處于不安全的狀態(tài)。但在學理上，防衛(wèi)時間的起始為不法侵害的實施或緊迫威脅，而防衛(wèi)時間的結束為不法侵害的停止。［4］可見，防衛(wèi)起始條件的判斷采取的是行為實施和法益威脅標準，而結束的判斷則僅有行為停止標準。盡管不法侵害行為的終結一般就意味著被防衛(wèi)法益的安全，但在不法侵害行為的結束有爭議或仍有繼續(xù)可能的情況下，行為停止只等于合法權益的暫時安全，但威脅仍然存在。［5］由此可見，侵害行為的停止標準難以有效保障合法權益的安全。

（二）防衛(wèi)主觀的認定

在于歡案中，一審法院基于于歡具有故意傷害的意思便否認其防衛(wèi)意圖，對其防衛(wèi)意思則未做認定，這也是我國法院對正當防衛(wèi)認定的限縮原因之一。［6］在寶馬案中，反對者認為，于海明同時具有攻擊、傷害的目的，因此不符合防衛(wèi)意志的要求。但實際上，要求防衛(wèi)人具有純粹的防衛(wèi)目的并不切合實際。如黎宏教授就指出，“在伴隨有報復加害對方意圖的正當防衛(wèi)的場合，行為人在防衛(wèi)之外，同時也存在攻擊、傷害對方的意圖”。［7］于歡案和寶馬案中，要求防衛(wèi)者對不斷侮辱、傷害自己的人不抱有任何報復及侵害的目的是不切實際的，以此為由否定其防衛(wèi)意圖將不合理地限縮正當防衛(wèi)的適用。

三、個案推動下正當防衛(wèi)制度的完善

于歡案相繼入選2017年十大刑事案件、最高法指導性案例、最高檢十大法律監(jiān)督案例，寶馬案的發(fā)生及妥善處理也獲得了社會廣泛關注，這兩起典型案件的處理不僅實現了法律效果和社會效果的統(tǒng)一，也為正當防衛(wèi)制度的完善提供了契機。筆者認為，主要可以從以下兩方面進行完善：

（一）增設法益安全標準對防衛(wèi)時間進行判斷

如前所述，由于傳統(tǒng)的行為停止標準無法準確判斷防衛(wèi)的結束時間，不利于保護防衛(wèi)人的合法權益，因此筆者建議參考防衛(wèi)起始階段的法益威脅標準增設法益安全標準。所謂法益安全標準，是指在具體防衛(wèi)案件中，由于不法侵害人停止或相對停止實施侵害，合法權益已經脫離不法侵害威脅而重歸并將持續(xù)處于安全狀態(tài)時，防衛(wèi)時間即結束。該標準不僅可以彌補行為停止標準的機械性和法益保護不徹底的缺點，也可以呼應防衛(wèi)起始時間的法益威脅標準，并可促使正當防衛(wèi)回歸其制度設計初衷，切實有效地保護合法權益并消除防衛(wèi)人的顧慮。此外，從正當防衛(wèi)的立法精神出發(fā)，筆者認為防衛(wèi)時間的判斷應采取“寬入嚴出”的模式，防衛(wèi)時間的起始滿足侵害實施或法益威脅之一即可，而防衛(wèi)結束一般要同時滿足侵害停止和法益安全兩項標準，即防衛(wèi)結束的認定更為嚴苛，以此合理延長防衛(wèi)時間并徹底恢復合法權益的安全狀態(tài)。需要注意的是，侵害停止標準應為先行標準，合法權益安全標準為進一步的實質判斷。另外，針對第三方介入或是情勢突然轉變的特殊情況，法益安全標準的適用尤為重要且需要綜合案情具體判斷。對于第三方介入的案件，比如于歡案中警察的到場，需要評估第三方介入的影響程度是否足以徹底終止不法侵害的繼續(xù)，并確保合法權益重歸并將持續(xù)處于安全狀態(tài)。對于情勢突然轉變的案件，比如寶馬案中的兇器易主和侵害人受傷、逃跑的情形，此時應當評估該轉變的穩(wěn)定性及影響程度，即該轉變會不會因為侵害人使用新的兇器、召集幫手等原因而逆轉等，該轉變是否使侵害者徹底停止侵害等。

總之，防衛(wèi)結束的確定必須要以侵害人徹底停止侵害和合法權益已歸于并持續(xù)處于安全狀態(tài)為本質要件，對于侵害的停止，需要用發(fā)展的眼光去分析判斷，準確認定防衛(wèi)結束的時間節(jié)點，維護防衛(wèi)人的正當權益。

（二）正視防衛(wèi)性攻擊目的，審慎對待侵害性傷害目的

實踐中，防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為時的主觀目的往往不具有單一性和純粹性，因此不能簡單地依照某一目的定性，而是要具體問題具體分析。一方面，服務于傳統(tǒng)防衛(wèi)目的的攻擊目的應當認定為從屬于防衛(wèi)目的。傳統(tǒng)理論上，防衛(wèi)目的包括制止不法侵害和保護合法權益兩個層次，前一層次實施防衛(wèi)行為所想要達到的直接目的服務并從屬于后一層次的根本目的。［8］制止不法侵害就意味著行為人要采取一定手段作用于侵害人，具體到案件中主要是采取攻擊的方式。從這個意義上講，對此種服務于防衛(wèi)目的的攻擊目的應認定具有防衛(wèi)性質，并承認防衛(wèi)人的防衛(wèi)意圖。另一方面，對于基于報復、致傷、致死等動機而產生的傷害目的，則應區(qū)別情況確定。第一，若防衛(wèi)人的主觀目的僅為傷害，因其防衛(wèi)的主觀正當性已不存在，故應根據具體案件情況追究責任。第二，若防衛(wèi)人同時具有防衛(wèi)與傷害目的，則應當按照兩種目的在主觀中所處的地位來綜合確定其主觀性質。［9］若防衛(wèi)目的為主要目的，則應認定防衛(wèi)人符合防衛(wèi)主觀條件。但如果防衛(wèi)人的主要目的為傷害，防衛(wèi)目的僅系次要的、輔助性的目的，則應否定其綜合目的的防衛(wèi)性質，根據具體情況追究刑事責任。盡管法律上對防衛(wèi)者的傷害目的予以一定程度的寬宥，但也是建立在防衛(wèi)人主要目的仍具有正當性的基礎上，倘若綜合目的本身都不具有正當性，免除其責任也不符合主客觀相一致的原則。另外，需要指出的是，當不能判斷防衛(wèi)人主觀目的性質時，應當做有利于防衛(wèi)人的解釋，即認定符合防衛(wèi)主觀條件。

總之，判斷防衛(wèi)人是否符合防衛(wèi)主觀條件，必須要對其主觀目的的正當性進行評判，既要兼顧主觀純粹正當之不能，也要堅持主觀不法的可譴責性。

注釋：

［1］參見高長見：《從于歡案看我國刑法理論與實踐中的若干問題》，載《理論視野》2017年第8期。

［2］參見《警方通報“昆山砍人案”：于海明的行為屬于正當防衛(wèi)不負刑事責任》，http://www.sohu.com/a/251378474_100242732，訪問日期：2018年9月7日。

［3］參見高銘暄、馬克昌、趙秉志等：《刑法學》，北京大學出版社2007年版，第141-142頁。

［4］同［3］，第 145-146 頁。

［5］參見吳駿：《論正當防衛(wèi)時間條件的認定》，載《法制與社會》2012年第20期。

［6］參見宋亞霖：《從于歡案論正當防衛(wèi)的構成要件及反思重構》，載《懷化學院學報》2017年第8期。

［7］黎宏：《論正當防衛(wèi)的主觀條件》，載《法商研究》2007年第2期。

［8］參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第744-747頁。

［9］參見儲陳城：《正當防衛(wèi)回歸公眾認同的路徑——“混合主觀”的肯認和“獨立雙重過當”的提倡》，載《政治與法律》2015年第9期。