□黃勝開

（東華理工大學 法學系，江西 南昌 330013）

林地是自然資源的一個重要組成部分，是人類社會賴以生存的基礎，隨著全球環(huán)境危機的加劇，我國逐步認識到林地資源獨有的生態(tài)價值，因此通過《森林法》與《土地管理法》等公法制度對其提供法律保障。然而，在市場經濟體制下，林地作為林地承包經營權的客體，其還具有經濟價值，受到包括《農村土地承包法》《物權法》在內的私法保護。近年來，隨著以“林權清晰，權責明確”為主導，以“放活經營權、落實處置權、保障收益權”為具體方針的林權制度改革在我國各地陸續(xù)鋪開，林地產權市場化改革日益深化，林地財產屬性逐步凸顯，林農土地權利意識逐步加強，開始“為權利而斗爭”，林地生態(tài)公益與經濟私益的沖突不斷加劇，林地經濟價值與生態(tài)價值的協(xié)調發(fā)展已成為法學領域迫切需要解決的重點問題。同時，黨的十九大提出了“實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略”，指出要“深化農村集體產權制度改革，保障農民財產權益”。因此，在國家全面深化社會改革，統(tǒng)籌推進“五位一體”協(xié)調發(fā)展的背景下，如何重新配置林地資源產權，尤其是林地生態(tài)功能產權，妥善處理林地資源的生態(tài)公共利益與經濟利益，這對于激發(fā)林業(yè)經營者生產積極性，促進林地資源有效增長，維護林地生態(tài)公共利益可持續(xù)性發(fā)展，促進生態(tài)文明建設都具有重要的理論與現實價值。

一、林地資源屬性辨析及其調整模式

（一）林地資源的雙重屬性及其沖突

梳理我國有關林地的法律法規(guī)可以發(fā)現，我國目前的《土地管理法》《土地承包經營法》以及《森林法》都有關于林地的法律規(guī)范。根據《土地管理法》第4條規(guī)定，林地與耕地、草地、水利用地相互并列，屬于農用地范疇。而對于林地的權屬管理，《土地管理法》第11條第4款規(guī)定：“確認林地、草原的所有權或者使用權……分別依照《中華人民共和國森林法》……的有關規(guī)定辦理?！倍鶕渡址▽嵤l例》第2條：“森林資源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生動物、植物和微生物”“林地，包括郁閉度0.2以上的喬木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐跡地、火燒跡地、未成林造林地、苗圃地和縣級以上人民政府規(guī)劃的宜林地”。由此可見，在我國《土地管理法》和《森林法》的法律規(guī)范中，林地屬于林業(yè)資源的一部分，是從自然資源意義上使用的林地概念，是整個林業(yè)生態(tài)系統(tǒng)的一個組成部分。而根據我國《土地承包經營法》第2條規(guī)定：“本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業(yè)的土地”。顯然，這里的林地屬于財產范疇，是經濟形態(tài)的土地資源。因此，我國法律語境下的林地具有廣義和狹義兩種內涵。狹義的林地僅僅是指具有經濟價值的，用于林業(yè)開發(fā)的農業(yè)用地。而廣義上的林地是指“林地資源”，屬于森林生態(tài)系統(tǒng)的一部分，兼具經濟與生態(tài)價值。本文在此采用廣義概念，林地即林地資源。

土地兼具經濟屬性和生態(tài)屬性。但是在人類社會發(fā)展的不同階段，鑒于人地關系以及科學技術發(fā)展水平的不同，人們認識和對待土地的兩種屬性的方式也大不相同。在原始社會時期，由于人類征服自然力量的渺小，土地經濟僅僅是人類生存與生活的場所，包括林地在內的土地對人類而言，僅僅具有資源的價值。而隨著人類進入農耕以及工業(yè)文明時代，人類的社會生產力得到大幅提高，土地被逐步納入人類的財產權范疇，受到物權法在內的私法調整與保護，體現在民法原則中，就是土地財產權的絕對自由，其效率范圍“上達天宇、下達地心”，非經土地權人許可，其他人不得利用其土地財產。盡管該階段人類也認識到土地的資源屬性，并且通過立法來保護土地資源。如我國的《唐律》中的“雜律”一章詳細記載了土地資源保護的相關規(guī)范：“諸部內田疇荒、蕪者，以十分論，一分笞三十，一分加一等，罪止徒一年”；“諸失火，及非時燒田野者笞五十?！蔽鞣街惺兰o也有類似的法律觀念。阿奎那曾經說過：“作為私有財產依據的人法的內容決不能損害自然法或神法的內容。根據神意志確立的自然條理來說，物質財富是為了滿足人類的需要而準備的?！盵1]（P141-145）但是，在農業(yè)社會與工業(yè)文明早期，土地的資源屬性附屬于財產屬性，土地財產屬性占據絕對優(yōu)勢地位。隨著人類社會步入工業(yè)文明中后期階段，全球生態(tài)危機不斷加劇，土地等自然資源的資源屬性日益凸顯。例如，人們已經發(fā)現林地資源在凈化空氣、涵養(yǎng)水源、防風固沙以及為野生動物提供生存場所等方面都具有其他自然資源不可替代的作用。在此背景下，人類財產法的調整理念與調整方法逐步發(fā)生變化。如：土地財產由財產權絕對逐步發(fā)展為土地財產應負載社會義務；調整原則由“物盡其用”而發(fā)展為“保護與利用并重”；調整方法由純粹的市場調整轉為國家干預與市場調整相互結合[2]（P42-43）。

通過前文對土地經濟屬性與生態(tài)屬性歷史變遷的梳理，從土地所有權的角度看，土地的資源屬性與經濟屬性是一對矛盾的統(tǒng)一體。土地經濟屬性對于人類而言，屬于人的經濟利益，其推動了土地所有權產生與發(fā)展；而土地的資源屬性屬于人類的生態(tài)利益，其推動了土地“所有權的社會義務”。二者的制度目標不同、甚至相左，從而使二者蘊含了潛在的沖突。

（二）林地資源的經濟屬性與資源屬性沖突的調整機制

現代社會對于資源型財產的經濟價值與資源價值沖突的調整與規(guī)范，無外乎有行政管制、經濟激勵以及市場創(chuàng)立三種治理模式[3]（P58），并分別采用行政管制工具、經濟激勵工具以及市場工具等法律與政策手段。

1.行政管制模式。行政管制模式是指通過政府的行政命令以及制定的法律法規(guī)對當事人的環(huán)境利用行為進行干預，從而實現環(huán)境公益保障的政策目標。其政策工具一般包括標準、禁令、許可證以及配額等。以薩繆爾森為代表的福利經濟學認為，政府是社會公共品的最佳的提供者，而環(huán)境保護作為一種社會公共品，由政府部門提供具有更好的效率。美國學者約翰·繆爾曾經這樣描述政府管制在環(huán)境保護中的作用：“在北美西部山地，生長著一些千年的古樹。自從上帝造人以來，這些樹木就在大森林里搖曳多姿地自由歌唱著。在所有美妙而滄桑的歲月中，由上帝一直照看著這些樹木，把它們從干旱、洪災、雪崩以及疾病中拯救出來；然而，現在上帝卻無法再拯救它們了，能夠拯救它們的只有山姆大叔?！盵4]（P250）由于生態(tài)危機以及市場失靈，行政管制模式已逐步發(fā)展成為包括OECD國家在內的環(huán)境治理的主流模式。因此，20世紀70年代以來，各國紛紛通過創(chuàng)設環(huán)境行政管理機關，制定環(huán)境法律法規(guī)，授予和規(guī)范政府環(huán)境行政權力的行使，從而逐步實現環(huán)境行政管制的法治化、規(guī)范化。盡管行政管制模式在社會發(fā)展初期都具有顯著的治理成效，但是，受制于行政管制的執(zhí)行成本和信息成本上升，行政管制隨著社會的發(fā)展往往出現“政府失敗”，其實施效果不能完全達到預期的政策目標。

2.經濟激勵模式。經濟激勵模式是指利用市場和價格信號去制定有關合適的資源配置政策的環(huán)境管理模式[5](p62)。其理論主要源于庇古稅的經濟學原理。經濟激勵模式的制度工具一般表現為環(huán)境稅費、政府補貼、押金退款以及信貸津貼等。具體到土地法領域，經濟激勵就是對土地利用限制的補償。其補貼工具表現為政府通過對放棄更高盈利方式但又符合土地利用規(guī)劃的土地利用行為進行經濟補助。而征稅工具就是對土地破壞較為嚴重的土地利用行為，根據其負外部性而征收一定的稅收。從經濟學上而言，經濟激勵模式實際上利用的是市場主體的“經濟人”的逐利心理，將行為人的外部性內部化，從而淡化和消減經濟利益與生態(tài)利益的沖突。但是，在林地資源保護領域，由于“稅收政策涉及的影響面很大，監(jiān)督要求比較嚴格，而我國目前的稅收政策很不完善，除在一些經濟較發(fā)達地區(qū)可以進行，在全國范圍內采用還需一個長期的過程。”[6]（p45-48）同時，鑒于經濟補償標準的復雜性，補償數額往往難以準確確定。還有，該模式和行政管制模式一樣，并沒有完全脫離行政權優(yōu)位的思維窠臼。如：補償數額往往由政府單方決定，而政府基于自身條件限制和利益的考量，經濟補償往往并不充分，其結果難免會遭到林地產權人的抵制與拖延。

3.市場創(chuàng)立模式。市場創(chuàng)立模式是指通過界定環(huán)境產權，創(chuàng)立可交易的環(huán)境產品的模式來保護環(huán)境資源的治理模式。其典型的制度工具包括排污權交易指標、地票以及伐木特許權等。根據前文所述，無論是行政管制還是市場激勵模式，共同點都是政府主導下的治理模式。但在20世紀70年代以來，這種以政府為主導的公共品的提供模式受到科斯、德姆塞茨等經濟學家的廣泛質疑。他們認為私人不僅可以成為公共品的提供者，而且私人提供公共品還具有政府無法比擬的優(yōu)勢。如根據科斯定理，對于外部性的控制與治理，只要建立市場，明晰產權，基于人的逐利本性，通過市場的博弈，資源必然流入到最佳的利用者手中，從而消除市場產生的外部效應，避免產生政府管制失敗的風險。但是，在環(huán)境法領域，私法調整的市場模式也存在自身無法克服的弊端。由于私法調整工具的動力源自當事人追逐個人利益最大化，并最終實現社會利益的最大化。但是，在環(huán)境保護領域，個人理性最佳并非必然導致團體理性的最佳。同時，基于很多環(huán)境產品難以界定產權或者沒有產權交易的市場，私法調整市場模式并非都能發(fā)揮出應有的制度功效。

綜上，比較上述三種治理模式，第一種主要以政府的行政權力為動力源泉，以行政法律法規(guī)為決策依據，因而被稱為命令——控制式模式；后兩種通過“市場力量以經濟刺激的方式來影響當事人環(huán)境行為的政策”，以當事人的經濟逐利性為動力源泉，因而又被稱之為“市場導向型模式”。政府機關通過環(huán)境政策工具改變當事人環(huán)境利用行為的條件和利益，從而使環(huán)境利用外部性內部化。在現代法治社會，無論是命令——控制式模式還是市場導向型模式都要求被納入法治軌道，依法治理?；谝陨先N治理模式所采納的法律工具的不同，分別對應了行政法、經濟法和民法的治理模式。由于現代社會環(huán)境資源治理日益復雜性與多維化，單一的治理模式并不能到達完滿的治理效果，但不同的治理模式都有其發(fā)揮作用的空間。我國今后環(huán)境問題的解決應根據不同的管治目標，綜合性選擇環(huán)境治理工具，需要“看不見的手”和“看得見的手”兼而用之[7](p56)。

二、我國現行的林地資源管護制度現狀及問題

（一）現行立法與制度的現狀

目前，我國與林地生態(tài)保護有關的法律有《森林法》《土地管理法》《野生動物保護法》以及《自然保護區(qū)條例》等公法規(guī)范。其包括林木采伐許可、限額采伐以及自然保護區(qū)活動管制等制度。由于我國林地法律規(guī)范以單純的林地生態(tài)公益作為保護目標，忽視了林地經濟價值的保護，未能將林地經營置于林業(yè)建設的基礎性地位，有關林地經營的制度設計當中，也缺乏林地可持續(xù)發(fā)展的整體思維[8](p68)，同時，由于其制度內容主要表現為“對以禁伐、限伐為主要內容，以嚴苛的懲罰措施為主要手段”[9](p146)，因此，這必然加劇林地資源經濟利益與生態(tài)公共利益的緊張與對立。

（二）我國現行的林地資源管護制度存在的問題

1.生態(tài)補償存在的問題：過度限制農民財產權。根據德國法的“財產權的特別限制理論”，基于公共利益的需要，國家可以對資源型財產的產權進行限制，但是該限制不得逾越公益犧牲的界限，即不得超過財產權的社會義務范圍，否則構成財產權的管制性征收，國家應給予損失補償[10](p344)。具體到限額采伐和自然保護區(qū)制度中，盡管國家會對受損林農利益進行一定的補償，但是，由于我國補償制度的不完善，林地補償存在諸多不合理性。首先，從補償的范圍看，我國目前限額采伐與生態(tài)補償的對象僅限于生態(tài)公益林，其范圍并不包括商品林。因此，這種普遍的禁、限補償制度已經“在客觀上限制了林業(yè)產權人對自己經營的林木的所有權，影響林業(yè)產權人的積極性，也給森林資源的市場化構成不必要的限制”[11](p179)。其次，從補償數額看，該補償相對于損失而言，更多是象征性的補償。例如“在財政部和國家林業(yè)局的森林生態(tài)補償政策實踐中，所有的國家級公益林年補償標準為5元每畝，而集體所有由集體統(tǒng)一經營和個人承包經營的國家級公益林年補償標準由5元每畝逐步提高到2010年的10元每畝和2013年的15元每畝?！盵12](p89)顯然，與林農經濟利益受限程度而言，現行補償標準僅僅具有象征性價值。最后，從補償的對象看，根據周訓芳教授的調研結論，我國的生態(tài)公益林補償名不副實，其并非是對生態(tài)價值的補償，而是對公益林管護工資的支出，其本質上為勞務報酬，而非對生態(tài)價值的補償[12](p46)。因此，這進一步證明了我國當前林地資源管護制度過分限制和剝奪了農民財產權，造成了經濟價值與生態(tài)價值的對立。

2.分類管理與自然保護區(qū)劃界的行政強制性。根據我國的林地資源分類管理規(guī)定，我國林地資源被劃分為經濟林、用材林、炭薪林、防護林和特種用途林五種森林類型，其中前三種林地資源可以根據產權人的意思自由流轉，而對于后兩種，基于其負載了生態(tài)公共利益，法律則禁止其私自轉讓；同時，對于防護林和特種用途林，還負擔了更為嚴格的禁伐、限伐制度[6](46)。但是，在我國將用材林轉換為防護林或者特種用途林屬于政府部門的行政職權，并非需要取得林地產權人的許可，林地產權人甚至沒有任何參與的權利。根據2004年我國林業(yè)部發(fā)布的《重點公益林區(qū)劃界定辦法》第13條規(guī)定，對非國有林劃定為國有生態(tài)林時要遵循自愿原則，“應當兼顧生態(tài)保護需要和林權權利人的利益。……地方政府應當征得林權權利人的同意，并與林權權利人簽訂管護協(xié)議”[6]P47。但是，在我國實踐中，在劃定“公益林區(qū)時，并未與農民、集體簽訂任何協(xié)議或約定”[6]P49，即在劃定生態(tài)公益林區(qū)時，并未與農民社區(qū)進行協(xié)商，即可強行劃定，同時，劃定的土地也不能取得政府部門的權屬證書。

3.林地生態(tài)資源無法形成長效的保障機制。林地資源的生態(tài)價值保障是國家環(huán)境行政管理權產生的內在根據。國家為發(fā)揮林地資源的生態(tài)功能，必須對市場主體的林地資源利用行為進行一定程度的干預。這種干預主要通過劃定自然保護區(qū)范圍，對林木采伐實行限額采伐和采伐許可來實現。但是，由于我國目前林地管理制度以單純的生態(tài)公益維護為制度目標。在該制度實施過程中，限額指標、復雜手續(xù)以及權力尋租等因素更使普通農民的采伐權難以落實[13](p142)。例如，采伐許可證通過行政配置，其計劃指標由中央政府最后審批，體現了行政管制的剛性。根據吳葉先生對我國林業(yè)采伐許可證發(fā)放實踐的調查結論，林業(yè)采伐許可證還存在著“被利益群體尋租，侵害了森林經營者的利益情形”[14](p132)。因此，這種單純以生態(tài)公益為保護目標、以行政命令為管理手段的林地管護制度嚴重剝奪了林地產權人和當地社區(qū)居民的林地經濟利益。其產生的不利后果是：一方面，林地產權人因為林木采伐權受到嚴格限制，導致其林地產權名存實亡；另一方面，林地產權人基于經濟理性的追求，必然會采取隱蔽的手段對抗國家對其林權經濟利益的剝奪，這樣，其最終結果是國家生態(tài)保障的目標也無法得到實現。

（三）我國林地資源管護制度的實質

綜上，我國林地資源實質為是一種以公法為主要治理手段的“命令——控制型”的治理模式。這種治理模式由于過于僵硬、成本高昂而飽受社會詬病。當前，在社會轉型與經濟體制改革的背景下，隨著我國農村土地物權保障的日趨完善以及林權經營權進一步放開搞活，我國森林經營主體單一局面被多元化主體經營格局所取代，在這樣的社會變革背景下，必須破除單一的公法保護模式，并通過引入私法的調整手段來實現規(guī)制模式的革新。

三、破解“管制不能”困局——公共地役權私法機制的引入與架構

林地生態(tài)效益的外部經濟性是林地生態(tài)公益與私益沖突的固有原因。而根據制度經濟學原理，“只有將外部經濟性內化為林地產權人的收益才是解決林地生態(tài)公益與經濟私益沖突的制度路徑”[15](p62)。新制度經濟學鼻祖科斯認為，“只要建立明晰的環(huán)境產權，市場主體必然會從追求自身利益最大化出發(fā)，按照有利于環(huán)境保護的方式履行義務”[16](p242)。因此，健全完善的產權結構將對資源的優(yōu)化配置起到基礎性的推動作用。美國學者丹尼·H·科爾認為，所有環(huán)境保護的方法都必須建立在某種財產權的基礎上。其一般包括私有產權、公（共）有產權以及公私混合產權三種產權模式[17](p187)，傳統(tǒng)的“命令——控制型”治理模式屬于典型的公（共）有產權模式。這種模式通過對林地資源的征收或者管制性征收來實現，從而導致了私有林地產權的消亡或者名存實亡。20世紀80年代以來，“規(guī)制革新”在全球環(huán)境治理領域逐步興起，即“柔性的手段、合意的手段、經濟的手段”在環(huán)境規(guī)制中大量被采用[18](p84-88)。從財產權角度而言，混合型財產逐步取代公（共）有性財產成了環(huán)境管制的主流財產模式。詳言之，就是對環(huán)境管制工具的部分私有化，即通過將私法機制引入傳統(tǒng)公法領域，以破除傳統(tǒng)管制的僵化和低效。其中，公共地役權是其典型的代表。以私法運行機制為核心特征的公共地役權，其通過簽訂地役權合同，明確供役地人在環(huán)境保護中職責，并通過地役權補償費用的支付，將林地資源生態(tài)價值的外部經濟性即生態(tài)利益內化到林地權利人的經濟收益中，從而激發(fā)供役地人從自身利益最大化出發(fā)，自覺按照有利于環(huán)境保護方式開發(fā)利用林地資源，從而可以形成林地資源保護的內發(fā)性長效機制[9](p148)。

（一）公共地役權私法機制的引入的可行性

1.概念與法律屬性。公共地役權指基于通訊、交通、軍事、航空、城市規(guī)劃、環(huán)境保護、文化遺產等公共利益的需要，而對不動產所有權人和使用權人的權利進行合理必要限制的一種特殊地役權[15](p37)。隨著現代政府公共職責不斷擴大，以及政府干預失靈的出現，客觀要求政府在執(zhí)行職務活動中廣泛采用私法手段，體現在法律中就是規(guī)范垂直關系的行政法的私法化，即行政法“除了概念上假借私法制度外，在一定的情形下，還須以私法行為為其構成要件之一部分，或賦予其一定的私法形成效力”[19](p321)公共地役權本質上盡管也屬于公法上的權利（力），但公共地役權的設立、登記無不借用了私法上的調整手段和法律規(guī)則，體現了私法自治和國家干預的雙重精神，以便更好地促進私法上財產有利于公共利用的法律目標實現。

2.域外相關制度的成功經驗。早在羅馬法時代，其城市地役權就發(fā)揮了一定的環(huán)境與景觀保護功能。典型的如“限制加高役權”“禁止妨礙采光役權”以及“禁止妨礙觀望役權”等[20](p135)。在現代社會，許多國家也通過創(chuàng)設公共地役權制度來保護環(huán)境目標，盡管各國公共地役權的名稱不盡相同。如法國稱作“行政地役權”，意大利謂之“強制地役權”，在美國則叫“保護地役權”。1981年，美國聯邦政府制定了《統(tǒng)一環(huán)境保護地役權法》，確立了環(huán)境保護地役權制度，用以促進包括林業(yè)資源在內的生態(tài)環(huán)境保護。美國保護地役權與羅馬法中城市地役權不同，其不以特定需役地的存在為條件，是一種為不特定公眾利益而設立的屬人地役權，只需通過在供役地上設立義務和負擔來保護土地的景觀、娛樂、自然棲息地等生態(tài)環(huán)境價值[18](p142)。一般情況下，美國保護地役權通過自愿協(xié)商設立，只有在協(xié)商不成而又必須設立地役權情形下，才有政府部門強制設立。但是，無論是協(xié)商設立還是強制設立，政府部門都必須按照市場價值給予公正補償。在英國，與保護地役權相類似的是“管理契約制度”，1949年，英國政府出臺了《國家公園與鄉(xiāng)土利用法》正式創(chuàng)立管理契約制度，以對納入自然保護區(qū)范圍內的林地資源提供保護。根據該制度規(guī)定，自然保護區(qū)主管部門應當就自然保護區(qū)土地利用方式與土地產權人進行協(xié)商，要求土地產權人以符合生態(tài)保護要求的方式對土地進行利用。當事人雙方協(xié)商一致后，必須締結自然保護區(qū)管理契約，從而對雙方形成約束。后來，英國政府相繼出臺《野生生物與鄉(xiāng)村法》（1981年）和《環(huán)境保護法》（1990年），不僅規(guī)定管理契約可以繼承，從而約束土地產權繼承人；而且自然保護區(qū)管理部門可以與社區(qū)居民就自然保護區(qū)周邊土地的利用方式締結管理契約，以確保周邊土地的開發(fā)利用不至于對自然保護區(qū)構成威脅[21](p115)。我國現行立法也有相關公共地役權規(guī)定。我國《自然保護區(qū)條例》第26條的規(guī)定，“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，不得在自然保護區(qū)內進行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等活動。”這實質上與域外的“保護地役權”沒有本質區(qū)別，僅僅是我國目前尚未有公共地役權的名稱。因此，鑒于其他國家廣泛采納地役權模式保護林地資源，并且我國法律實踐中也具有相似的立法規(guī)定，我國今后可以吸收域外制度中合理內核，并與我國林地資源保護的實踐相互結合，從而創(chuàng)新林地公共地役權保護模式。

（二）公共地役權在調節(jié)林地資源私益與公益沖突上的優(yōu)勢

1.公共地役權不改變林地資源產權歸屬。由于林地資源負載了生態(tài)公共利益，因此，林地產權人不可能像普通經濟作物一樣，對林地資源進行任意開發(fā)與利用，而是必須受到公共利益的限制。國家對私有產權進行干預一般通過兩種途徑，即權屬轉移模式與設權式模式。前者在我國主要表現為征收（西方國家還有贖買模式），而后者在我國主要是租賃與地役權模式。與設權式模式相比較，權屬轉移模式的征收補償往往耗費國家大量財政經費，加大國家財政負擔，從而損害社會公共利益。同時，權屬轉移模式一般將私有產權轉為國有產權。在林地征收領域，林地權屬轉移將導致國家擁有大量的林地所有權，而國家征收林地目的在于維持健康的森林生態(tài)系統(tǒng)，而非對土地開發(fā)利用，因此，國家并不能充分有效利用該土地資源，從而導致土地利用效率的降低。從此意義上而言，權屬轉移模式并非最佳模式。而在設權模式中，土地租賃與地役權具有不同的法律屬性，前者屬于債權法律關系，后者屬于物權法律關系。相對于土地租賃的債權屬性，公共地役權具有物權地對世性效力，其物權效力可以使林地利用關系更加穩(wěn)定，從而確保森林生態(tài)公益保障的可持續(xù)性，這無疑會產生更佳的制度效應。

2.公共地役權可以彌補物權法定的不足。公共地役權通過合同規(guī)定地役權的內容，從而有利于克服物權法定的僵化性。鑒于我國幅員遼闊，公共地役權保護對象迥異。在林地公共地役權領域，不同的林地具有不同的生態(tài)保護目標，對土地利用的要求也不盡相同，因此，不宜通過法律設立統(tǒng)一的地役權保護內容和標準。而通過地役權合同規(guī)定雙方對于林地使用的權利義務，不僅能照顧到不同林地產權人的利益需求，尊重了物權人的權利處分自由，而且可以根據不同的林地保護區(qū)實際情況，由地役權當事人雙方協(xié)商具體的用地方式，規(guī)定彼此之間的權利義務關系，從而兼顧到林地產權經濟利益和林地資源生態(tài)公益雙重目標的實現。

3.公共地役權的平等協(xié)商性有利于形成林地經濟私益與生態(tài)公益的均衡機制。締結林地公共地役權是一種建立在雙方平等協(xié)商基礎的契約行為。從經濟學角度分析，由于用地雙方都是追求自身利益最大化的理性人。如果用地雙方能達成用地協(xié)議，即表示需役地當事人獲取的土地使用權的效用要大于其支付的補償金成本；而對于供役地當事人而言，其所獲得土地補償金也一定會大于其讓渡土地使用權所帶來的效用損失。因此，當事人雙方都能從地役權合同中獲得效益的增長。加之，林地公共地役權以協(xié)商為構成要件，它體現了“公權力對于私人財產權的尊重”，從而可以促進私權主體參與環(huán)境保護積極性。另外，通過地役權與林地產權人的協(xié)商，可以彌補地役權合同締結過程中的信息不對稱。一般而言，供役地一方的社區(qū)居民更為了解林地資源保護的現狀和更佳的保護方式，通過地役權平等協(xié)商機制，林地資源管理部門借助供役地人的經驗，可以更好地了解林地資源應受限制的程度，從而能較好地確立供役地人經濟私益與森林生態(tài)公益的權利邊界。即使用地雙方無法達成地役權契約，而通過法律強制設立地役權，其內容也更加符合林地資源保護需求，同時可以減少對林地產權人的限制程度，從而有利于形成林地經濟利益與生態(tài)公共利益相互均衡的機制。

（三）林業(yè)地役權的設立與構架

我國今后林地資源保護地役權的設立，不僅需要借鑒域外公共地役權的成熟經驗，而且必須與我國林權制度改革方向保持一致。域外制度中林業(yè)公共地役權的設立大致可以區(qū)分為兩種模式。一種是以德國、法國和日本立法為代表的行政授予模式。另一種是以意大利和中國臺灣地區(qū)為代表的民事用地模式。從我國現有研究主流來看，大多學者認為我國今后林業(yè)公共地役權應借鑒法、日等大陸國家立法模式，即參照土地征收程序，通過行政授予方式設立。筆者認為，鑒于我國大陸法系的立法傳統(tǒng)和我國土地征收制度的成功經驗，我國應采納行政授權模式。其理由在于林業(yè)公共地役權同于土地征收，是基于公共利益的需要而對土地資源再配置的一種制度安排，是由法律直接規(guī)定的附加在土地權利人財產上的社會義務，都屬于對公民財產權限制的范疇，因此，其應遵循與土地征收相類似的立法模式。林地公共地役權的設立本質上應屬于行政行為。同時，我國應根據對林地產權限制的程度不同，區(qū)分實質性與非實質性限制兩種情形來規(guī)定具體的林地公共地役權的設立程序。所謂實質性限制是指“林地所有權人或使用權人原有的土地主要利用方式受到限制，且收益受到實質性的影響”[15](p142)對于不會對林地產權構成實質損失的利用模式，可以采用協(xié)商設立方式，充分尊重林地產權人意志自由；而對于受到實質限制的林地公共地役權，須經與林地產權人協(xié)商，在不能達成用地協(xié)議前提下，才可以通過法律強制設立，其設立程序可以參照土地征收程序。即一般要經歷申請、審查、聽證、決定、登記等設立程序。