王川平+徐威

一、基本案情

李某某，A市B鎮(zhèn)C村村民。2012年5月，在國家某工程項目征地拆遷過程中，李某某作為被拆遷對象向A市B鎮(zhèn)土地征收辦公室工作人員林某提出，希望利用林某負責保管被拆遷村民土地調查表的職務之便，為李某某戶頭虛增土地10畝以套取國家征地補償款，并許諾事成后給林某10萬元人民幣作為感謝，林某表示同意。此后，李某某在國家補償款未套取出之前即送給林某10萬元人民幣，補償款套取出之后李某某個人占有了虛增的國家征地補償款37萬元人民幣。

二、分歧意見

對于李某某行為的定性，司法實踐中形成了三種不同觀點：第一種意見認為應定行賄罪，第二種意見認為應以行賄罪、貪污罪數(shù)罪并罰，第三種意見認為應定貪污罪。筆者傾向于第三種觀點。因司法實務中定性分歧意見較大，現(xiàn)對第一、二種意見的理由簡述如下：

（一）以行賄罪追究刑事責任的觀點

第一種觀點認為李某某的行為構成行賄罪。李某某為謀取不正當利益，給予國家工作人員林某人民幣10萬元，該款項性質是李某某個人給予的好處費，不是公共財物，其行為應定性為行賄罪。

1.認為李某某送給林某10萬元人民幣系其個人財物，李某某的行為符合行賄罪的犯罪構成要件。該案李某某的主觀目的是以許諾給予國家工作人員林某好處的行為以促使林某利用職務之便幫助其套取國家征地補償款，即主觀目的是為自己謀取非法利益；客觀行為表現(xiàn)為向國家工作人員林某給予許諾的好處費10萬元，并獲取了非法利益即國家征地補償款37萬元。李某某送林某10萬元人民幣應認定為李某某的個人財物，而非國家補償款的提前分配行為。該案中李某某為非法占有虛增面積套取的國家征地補償款，送給國家工作人員林某的10萬元人民幣是在提出請托之后，國家補償款套取出來之前，在國家工作人員林某未利用職務之便套取出國家征地補償款之前，補償款最終能否騙取是不確定的，故李某某送給林某的10萬元應認定為李某某的個人財物。

2.依據(jù)現(xiàn)行法律及相關司法解釋，李某某非法占有國家征地補償款37萬元的行為已經(jīng)為行賄罪的法律規(guī)范所評價，認定行賄罪足以全面評價李某某實施的犯罪行為?！缎谭ā返?90條規(guī)定：“對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪賄解釋》）第7條：“行賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元的，具有造成經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元的應以行賄罪追究刑事責任”；第8條：“為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄，造成經(jīng)濟損失數(shù)額在一百萬以上不滿五百萬的”認定為“使國家利益遭受重大損失”；第9條：“經(jīng)濟損失數(shù)額五百萬以上的”認定為“使國家利益遭受特別重大損失”；第17條：“國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰?！?/p>

由此可見，行、受賄中因“謀取不正當利益”造成國家經(jīng)濟損失結果的，對行賄罪是作為立案追訴金額或結果加重情節(jié)進行法律評價，對受賄罪是以受賄罪與瀆職犯罪數(shù)罪并罰。李某某因行賄行為給國家造成37萬元損失，已經(jīng)作為確定行賄罪立案追訴金額的依據(jù)予以了評價。

（二）以行賄罪、貪污罪數(shù)罪并罰的觀點

第二種觀點認為李某某的行為構成行賄罪、貪污罪，應以行賄罪、貪污罪實行數(shù)罪并罰。該案中李某某作為被拆遷對象，為套取國家征地補償款，與國家工作人員共謀，實施了送10萬元人民幣給國家工作人員的手段行為及非法占有套取的37萬元國家征地補償款的目的行為，依據(jù)相關司法解釋應以行賄罪及貪污罪數(shù)罪并罰。

1.李某某的行為符合刑法理論中牽連犯有關目的行為與手段行為的關系說。“一般認為，牽連犯，是指犯罪的手段行為或者結果行為，與目的行為或者原因行為分別觸犯不同罪名的情況?！盵1]具體到該案中，李某某主觀目的實際只有一個，但客觀行為有三個。其主觀目的是想利用國家工作人員林某的職務之便為自己虛增土地面積以非法占有國家的征地補償款。李某某為實現(xiàn)這一非法主觀目的，實施了三個客觀行為。一是向國家工作人員林某許以共同占有套取的國家征地補償款的共謀行為，并獲林某同意，該行為系非國家工作人員與國家工作人員勾結共謀利用職務之便侵吞國家公共財產(chǎn)的行為；二是李某某為促使林某盡快實施貪污行為，又用個人的10萬元人民幣提前向林某支付了之前共謀時許諾分給林某國家土地征收補償款的行為，此行為是直接支付賄賂款的行為；最后，李某某實施了全部非法占有了林某幫助其按約定套取出的國家征地補償款37萬元的行為，三個行為完成后最終實現(xiàn)了其非法占有國家土地征收款的主觀目的。由此可見，李某某為實現(xiàn)其非法占有公共財物的目的，實施了兩個手段行為一個結果行為，手段行為分別是行賄行為和貪污共謀行為，結果行為是非法占有國家公共財物的行為。其行為符合刑法理論通說的牽連犯認定標準。

2.李某某的行為應以行賄罪、貪污罪數(shù)罪并罰，有相關司法解釋為依據(jù)。對于牽連犯，理論上認為一般應擇一重罪處罰，但法律有規(guī)定就應從其規(guī)定?；诮陙韲掖驌糌澑缸锏牧Χ炔粩嗉哟螅貏e是加大了對行賄犯罪的處罰力度，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“行賄人謀取不正當利益的行為構成犯罪的，應當與行賄犯罪實行數(shù)罪并罰”。依據(jù)該規(guī)定，該案李某某在謀取不正當利益過程中實施的貪污行為應以行賄罪與貪污罪數(shù)罪并罰。理由有三：首先，從犯罪目的看，李某某的犯罪目的只有一個，就是為非法占有公共財物，即利用國家工作人員林某的職務之便幫助其虛增土地面積，套取國家征收補償款；其次，從犯罪手段看，李某某為達到非法占有公共財物的目的，實施了貪污共謀行為及共謀后支付行賄款以促使共同犯罪人員盡快實施貪污的行為，行賄行為是貪污行為的手段行為；最后，從犯罪結果看，李某某實現(xiàn)了非法占有公共財物的目的，非法占有了國家征地補償款37萬元。

三、評析意見

上述觀點的主要分歧點有三：一是李某某作為被拆遷村民能否認定為貪污共犯；二是李某某給付林某10萬元人民幣的性質是公共財物還是其個人財產(chǎn)；三是如何定性才能完整對李某某的行為予以法律評價。對此，筆者認為：

（一）對李某某的行為進行全面分析，定行賄罪或以行賄罪、貪污罪數(shù)罪并罰的觀點均不能成立

1.對李某某犯罪行為進行分析，李某某主要實施了三個行為：一是與劉某某共謀利用劉某某的職務之便套取國家征地補償款，并承諾送10萬元人民幣給劉某某的行為，該行為得到劉某某的同意；二是在國家征地補償款未套出之前送劉某某10萬元人民幣以促使劉某某盡快套取國家征地補償款的行為；三是占有了劉某某利用職務之便幫助其套取的國家征地補償款37萬元人民幣。

2.定行賄罪未對李某某非法占有公共財物37萬余元的犯罪結果進行正確的法律評價，不能體現(xiàn)罪責刑相適應的原則。依據(jù)《刑法》第390條及《貪賄解釋》分析，造成經(jīng)濟損失50萬元以上且行賄金額在1萬元以上不滿3萬元的才追究行賄人的行賄罪刑事責任，而造成經(jīng)濟損失數(shù)額在100萬元以上的才被評價為與“情節(jié)嚴重”相當?shù)摹笆箛依嬖馐苤卮髶p失”的量刑加重情節(jié)。該案中，李某某因行賄給國家造成的經(jīng)濟損失只有37萬元未達到50萬元，如以行賄罪評價，實際既無法將其作為行賄罪的立案追訴金額評價，也無法將其作為結果加重情節(jié)予以評價。從李某某的犯罪行為看，李某某之所以達成其非法占有國家公共財物的目的，主要是林某利用職務之便虛增了土地補償款的行為造成的。李某某通過國家工作人員林某的職權行為直接侵吞了國家公共財物37萬元，李某某與林某的共同行為既排除了國家的公共財產(chǎn)占有，又實現(xiàn)了自己的非法占有支配，不僅侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，更主要的是直接侵犯了國家公共財產(chǎn)的所有權，明顯比一般濫用職權犯罪僅造成國家公共財物損失的社會危害性要大。依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第1條規(guī)定，濫用職務造成經(jīng)濟損失30萬元以上即被追究刑事責任。而本案李某某伙同林某共同非法占有國家征地補償款37萬元，如果其行賄數(shù)額不夠3萬元，將不能被追究刑事責任。由此可見，如僅將37萬元補償款作為“國家經(jīng)濟損失”予以刑法上的評價，不對其直接占有公共財物“得利”的一面進行刑法上的評價，不能體現(xiàn)罪責相適應的基本原則。

3.以行賄罪、貪污罪對李某某數(shù)罪并罰明顯對李某某送給林某的10萬元予以了重復評價，違背一事不二罰的基本原則。該案李某某從與國家工作人員林某共謀開始，就明確告知了林某幫助其虛增土地的面積及給林某10萬元，不管李某某是在國家征地補償款套取前還是套取后支付該10萬元人民幣，如將該10萬元認定為貪污行為對象，就不宜再認定為行賄款項，否則對李某某同一行為進行了兩次刑法評價。

（二）李某某送給林某的10萬元人民幣宜認定為國家公共財物

李某某在征地補償款未套出之前即給予林某10萬元人民幣的行為，是在林某同意為其虛增土地面積10畝之后，其目的是為了加快促使林某盡快實施虛增土地面積的行為，以非法獲取國家征地補償款。此時，二人主觀上非法占有國家公共財物的犯意聯(lián)絡已形成。李某某主觀上對利用林某的職務行為套取多少補償款是有預期的，其給錢的行為應視為對套取補償款的提前分配行為。該案李某某提前支付10萬元人民幣的行為，似乎是其個人支付給國家工作人員的賄賂，而不是國家工作人員經(jīng)手、管理的公共財物。筆者同意有學者的觀點，形式上看，國家工作人員林某事前或事后收受的確是好處費，但所謂“羊毛出在羊身上”，該好處費本是騙取的補償款的一部分，該國家工作人員實際上是分享了這筆騙取的款項，這筆款項是事前預支還是得逞以后分享，均不影響該款項實際上是國家公共財物的實質判斷。[2]

（三）李某某的行為符合貪污罪共犯的構成要件

李某某雖然本身不具有國家工作人員主體身份，但其與國家工作人員林某相勾結，兩人主觀上具有非法占有公共財物的共同故意，客觀上實施了與國家工作人員林某共謀虛增土地面積騙取國家土地征收補償款的行為，并利用林某負責保管征地調查表的職務便利虛增土地面積，共同騙取國家征地補償款37萬余元據(jù)為己有。李某某的行為侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性和國家公共財物的所有權，其行為符合最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第1條“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處”的規(guī)定，應當以貪污罪共犯對追究刑事責任。

綜上，李某某行為定貪污罪不僅能全面評價其犯罪行為，同時避免了定行賄罪與貪污罪兩罪數(shù)罪并罰對李某某行為重復評價的問題。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011版，第439頁。

[2]參見孫國祥：《征地拆遷中共同貪污犯罪研究》，載《蘇州大學學報（法學版）》2014年第2期。