吳 浩

(南開大學 法學院，天津 300350)

一、何謂舉動詐騙

[無錢食宿案]幾位好友相約聚會，均未帶錢，其中一人提出餐后逃餐他人應(yīng)允，于是走進一家高檔酒店，用餐結(jié)束后，在服務(wù)員取清單和發(fā)票之際，幾人借機逃離飯店，酒店遭受數(shù)千元的損失。該案件是典型的舉動詐騙案，廣泛地存在于生活中，服務(wù)行業(yè)占多數(shù)。一般來說，先享受服務(wù)后支付對價的情形，[注]當然也有存在先支付了押金后，餐客逃避的消費金額遠遠超出押金的情形，此行為性質(zhì)與本文所述無錢食宿案中逃餐行為性質(zhì)相同。都有存在舉動詐騙的可能。如果行為人基于沒有給付的意思進店消費，后以各種手段或借口成功地逃避了支付義務(wù)，這就本文所談的舉動詐騙問題。

日本的判例認為，起初便沒有付款的意思也沒有付款的能力，卻在飲食店點餐用餐，可以理解為是由裝作有付款的意思而點菜這一作為所構(gòu)成的詐騙。對于賒貨賴賬的欺騙行為，行為人原本沒有付款的意思也沒有付款的能力，卻訂購并接受商品，這就是以作為方式實施的詐騙。[1](P202)日本刑法第246條詐騙罪的客體,不僅是財物，還包括財產(chǎn)性利益(前者稱為第1款詐騙罪或者詐騙取財罪，后者稱為第2款詐騙罪或者詐騙獲利罪)。[2](P286)在日本，通說認為舉動詐騙成立詐騙罪，主要的代表學者有山口厚和西田典之。[注]西田典之認為，在無錢食宿的情形下，如果起初便沒有付錢的意思，就屬于以舉動的方式實施的詐騙行為，在點菜、飲食之時，至少成立第一款詐騙罪(西田典之，見尾注[1]，第205頁)；山口厚認為，舉動詐騙實際上屬于以作為方式實施的詐騙(欺詐)。就餐之際，明明根本沒有支付餐費的意思，卻下單訂菜(無錢飲食案件，大判大正9年，1934年5月8日刑錄26輯348頁、最決昭和30年，1955年7月7日刑集9卷9號1856頁，等等)；明明沒有支付貨款的意思，卻訂購并收受商品(賒購詐騙案，最決昭和43年6月6日刑集22卷6號434頁等)。這是因為，在此類情形下，訂貨行為當然以會支付貨款為(理所當然的)前提，對支付意思的沉默，就可以等視為，告知對方自己存在支付意思(盡管實際上并不存在支付意思)(山口厚，見尾注[2]，第296頁)。日本學界采用舉動詐騙罪觀點的主要原因之一是，財產(chǎn)性利益是詐騙罪的對象，卻不是盜竊罪的對象。如果日本學者因盜竊財產(chǎn)性利益因刑法闕如而不能定盜竊罪，卻基于嚴重的社會危害性方面的考慮，而不得已將其解釋為詐騙罪的話，這種解決問題的方法確實難以讓人信服。我國學界對于舉動詐騙是否構(gòu)成詐騙罪存在分歧，贊成方表示，行為人以沒有支付食宿的意思進店，欺騙對方提供相應(yīng)服務(wù)，如果數(shù)額較大，成立詐騙罪；這種行為人一開始就不具有付錢的意思而點菜吃飯或住宿的屬于犯意先行型詐騙罪；[3](P137)不管是明目張膽地拒不付款，還是乘機溜走，均成立詐騙罪，詐騙的行為對象是食物。[4](P895)但是，筆者認為，在無錢食宿案中，舉動詐騙認定為詐騙罪存在著諸多疑問：第一，刑法是否應(yīng)該介入懷有惡意的一般生活行為(即中立行為)；第二，中立行為是否因欺騙意識的存在而具有欺騙的性質(zhì)；第三，經(jīng)濟損失的數(shù)額如何確定，等等。這些是舉動詐騙定性過程中不可回避的問題，筆者下文將針對這些問題展開論述。

二、舉動詐騙的質(zhì)疑

第一，中立行為的定性。一方面，任何人不因思想受處罰(Nemocogitationispoenampatitur; Cogitationispoenamnemopatitur)這一羅馬格言的基本含義是，思想是自由的，國家不能將任何人的思想作為刑罰處罰對象，反過來說，只有行為才能構(gòu)成犯罪，才是刑罰處罰的對象。[5](P198)在進入餐廳就餐的過程中，餐客的思想活動不應(yīng)受到任何限制，思想是沒有約束的。逃餐的想法什么時候產(chǎn)生都不該是歸罪于行為人的原因，除非其將犯罪意思轉(zhuǎn)化為切實的行為，對法益造成現(xiàn)實的緊迫危險。上述案中，即使店員發(fā)現(xiàn)餐客存在不支付餐費的可能，同時極力督促餐客支付餐費，只要餐客離店前不論以何種方式支付了相應(yīng)的餐費，刑法都是沒有介入余地的。換句話說，餐客在成功逃餐之前的心理活動以及基于這樣的心理點餐用餐的行為是不應(yīng)該受到刑法約束的。另一方面，法律不理會瑣細之事(De minimis non curatlex;Lex non curat de minimis)從實質(zhì)上表達了刑法的謙抑性。[5](P176)關(guān)于刑法的謙抑性，平野龍一指出三方面的內(nèi)涵：一是刑法的補充性；二是刑法的不完整性；三是刑法的寬容性，或者可以說是自由尊重性。[6](P21～22)衣食住行是人們的最基本需求，在我們的生活當中特別是服務(wù)業(yè)存在大量服務(wù)在先支付在后的情形，如果行為人用餐完畢，突然意識到逃餐不能或者自我反省認為逃餐不法，于是支付了餐費，相比認為此種情形系詐騙罪既遂后的悔過自新，認為該行為人自始至終不構(gòu)成犯罪的觀點更加可取。從一個正常的交易流程來看，只要交易過程沒有終結(jié)，即行為人最后沒有不付賬，就不好認定行為人的行為構(gòu)成詐騙罪。[7](P132)概言之，在無錢食宿的案件中，行為人跑單之前的行為都是正常的生活的中立行為，不應(yīng)受刑法干涉，也就是說，跑單行為才會對財產(chǎn)性利益產(chǎn)生真正意義的緊迫危險。所以，對于有些學者認為在舉動詐騙中，行為人基于不支付的意思點餐、用餐即成立詐騙罪，詐騙對象是菜品的觀點，筆者持否定態(tài)度。如果刑法過早介入生活行為的話，會對日常生活交易設(shè)立層層阻礙，不利于交易活動順暢地進行。

第二，財產(chǎn)性利益的歸屬。日本有學者認為，以不支付意思產(chǎn)生的時間決定行為性質(zhì)。若餐客以不支付的意思進店用餐，屬于以舉動方式實施的欺騙行為，成立第1款詐騙罪(詐騙取財罪)；若食客用餐過程中發(fā)現(xiàn)沒帶錢而成功逃餐的，系利益盜竊行為，因日本沒有規(guī)定利益盜竊罪，因而不具有可罰性。[8](P277～278)(P205～206)日本刑法存在利益盜竊罪立法空白，如果說對行為人一開始就出于賴賬的意圖而吃住，之后逃走的行為，一概論以利益盜竊而不處罰的話，則會對刑法的法益保護機能帶來嚴重不利。由于這種原因的存在，日本的判例就只好盡量擴大詐騙罪的處罰范圍，以盡量縮小利益盜竊不罰所帶來的諸種不足，但作為其代價，就是損害戰(zhàn)后日本刑法所標榜的客觀主義刑法觀。[7](P132)可見，日本將舉動詐騙歸為詐騙罪的主要原因之一，是財產(chǎn)性利益非盜竊罪的對象，出于罪刑均衡、刑罰得當考慮，而不得已將舉動詐騙解釋為詐騙罪。黎宏教授認為，這種現(xiàn)象或許是在日本刑法的規(guī)定下，不得已而達成的妥協(xié)。[7](P132)對于財產(chǎn)性利益是否可以成為侵財犯罪的對象，我國學者意見不一。在法律沒有明確排除財產(chǎn)性利益成為盜竊罪對象的情況下，財產(chǎn)性利益具有一定的經(jīng)濟價值、具有可支配性、能夠被人們所占有和支配，屬于未被法律排斥的他人財產(chǎn)，可以成為盜竊罪的犯罪對象；[9](P99)同時，如果認定財產(chǎn)利益系盜竊罪的對象，則可以避免日本因盜竊財產(chǎn)性利益不成立犯罪而不得已擴大財產(chǎn)性利益詐騙罪范圍的司法困境，進而彌補刑事處罰存在的空隙。《中華人民共和國刑法》第265條[注]刑法第265條規(guī)定，以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第264條(盜竊罪)的規(guī)定定罪處罰。是利益盜竊罪的“注意規(guī)定”，也是盜竊(財產(chǎn)性利益)行為入罪的路徑。[10](P9)此外，財產(chǎn)性利益的歸屬會涉及事后搶劫罪(也有學者稱之為“轉(zhuǎn)化型搶劫罪”)罪責均衡問題，如果詐騙財產(chǎn)性利益可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪，而否定盜竊、搶奪財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)化搶劫罪，在定罪量刑上的迥異，讓人瞠目。[7](P129)顯然，承認財產(chǎn)性利益盜竊罪，不論是其本質(zhì)屬性還是司法問題解決路徑上，都具有可取之處。

第三，欺騙行為的認定。欺騙人的行為的內(nèi)容，必須具有由此使對方陷入錯誤，作出行為人所希望的財產(chǎn)處分行為這種性質(zhì)。[11](P245)所謂欺騙，是為了使他人交出財物而使其陷入認識錯誤。欺騙行為，不管是使用言語還是動作，是直接還是間接，都可以進行。[12](P237)從實質(zhì)上說欺騙行為是使對方陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤的行為。[4](P890)在本文的案例中我們需要回答以下三個問題：第一，餐客基于不支付的意思入店就餐的行為能否使店員陷入認識錯誤？第二，對于店員而言，沒有支付意思的餐客入店就餐的行為與一般餐客入店就餐的行為是否具有實質(zhì)性的差別？第三，店員是否應(yīng)當預見餐客的思想活動？這些問題的答案應(yīng)當是否定的。換句話說，任何餐客的入店就餐的行為實質(zhì)上是沒有區(qū)別的，因而不具有欺騙性，店員也不可能對餐客不支付餐費的意思產(chǎn)生正確的認識。不具有使他人產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認識錯誤的欺騙行為，不是詐騙罪的欺騙行為。[4](P890)德國有學者認為，在被害人沒有認識到自己處分財產(chǎn)的情形，行為人的欺騙行為可責性更強，按照“舉輕以明重”的入罪原則，理應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。因為此時行為人實施了更惡劣、更為嚴重的威脅法益的欺騙行為，從而造成了被害人更深層次的認識錯誤，其行為無價值程度更高，實現(xiàn)了更高程度的不法，更應(yīng)該認為行為人是將被害人作為工具加以利用。[13](P372)筆者對此持否定態(tài)度，不需要認知與不能認知是有本質(zhì)區(qū)別的，在舉動詐騙中，店員是沒有必要去認識到餐客是否具有支付意思的，我們不能將“支付意思的識別”這種負擔強加于店員，這種認知不是行業(yè)的要求，也就是說，餐客有沒有支付意思不是服務(wù)人員的認知范圍。況且支付意思的有無判斷標準尚無據(jù)可依，店員較難從就餐者的外觀判斷其是否具有支付對價的意思。同時，情況的復雜性對店員而言也是很難對客觀事實正確地認知的。既然“有無支付意思”并不是服務(wù)業(yè)工作人員認識的內(nèi)容，那么也就不可能涉及認識錯誤的問題。所以，其一餐客是否具有支付意思不是店員應(yīng)當認識的內(nèi)容，則不會產(chǎn)生所謂的認識錯誤的問題；其二退一步說，在某些復雜的情況下，這種認識內(nèi)容對于店員來說也存在認識不能的問題，“不能認識”并非說明行為人騙術(shù)高明，而是對客觀事實的真實反映。

第四，處分意思的取舍。在詐騙罪認定的過程中，有學者認為，受騙者處分財產(chǎn)時必須有處分意識，即認識到自己將某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，但不要求對財物的數(shù)量、價格等具有完全的認識。[4](P891)也有學者對于處分意思的界定較為寬松，成立詐騙罪盡管不要求行為人具有處分意思，但必須認識到財物外形上的占有轉(zhuǎn)移，也就是說，必須認識到自己在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。[3](P137)筆者認為，“處分意思必要說”[注]處分意思必要說認為，評價處分行為，不僅要求受騙者在客觀上具有處分財產(chǎn)的行為，而且要求主觀上具有處分財產(chǎn)的意思([日]松宮孝明：《刑法各論講義(第3版)》，成文堂2012年版)。更為合理，即在基于受騙者的處分的意思而轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)，不過處分行為一定與處分行為人的認識能力和處分權(quán)限密不可分。例如，行為人誘騙鄰居8歲小孩，以“游戲通關(guān)秘籍”換取其母親鉆戒，在孩童不完整的認知能力下，若其認為這是一種“等價交換”而轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)，尚不屬于詐騙罪中的處分行為，認為行為人構(gòu)成盜竊罪(間接正犯)更為妥當。顯然，簡單的財物物理位置的轉(zhuǎn)移不能成立詐騙罪中的處分行為。又如，行為人讓鄰座的乘客幫忙搬運行李架上非己的行李，這種情況下，不知情的乘客確實有轉(zhuǎn)移財物的行為，但不成立詐騙罪，一是乘客沒有處分財物權(quán)限，二是乘客對于財物的歸屬沒有正確認知。具有處分權(quán)限的人應(yīng)當是財產(chǎn)的所有人、占有人以及輔助占有者。再如，行為人假裝在商場購買高級西服，試穿后借以到其他柜臺購買合適配件欲離開，店員應(yīng)允，行為人借機逃走。如果認為價格不菲的西服系商店占有而店員只是輔助占有者的話，那么店員應(yīng)允的行為并不是詐騙罪的處分行為，因為店員并沒有轉(zhuǎn)移西服的意思。本案成立盜竊罪最有力的依據(jù)就是，店員允許行為人到其他柜臺選配件，此時商店仍然處在“占有遲緩”的狀態(tài)，行為人逃離商場的行為才是盜竊罪的實行行為。在無錢食宿案中，店員“上菜”的行為并非詐騙罪中的處分行為，餐客點餐店員上菜，這是餐飲業(yè)的一種行業(yè)規(guī)則。不管餐客是何人，上菜的行為性質(zhì)是相同的，行為的本質(zhì)就是正常的服務(wù)行為，是餐客與酒店債權(quán)債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的先前行為，也就是說，這種行為不能與詐騙罪中的處分行為畫上等號。另外，如果相應(yīng)行為只是造成了行為人取得財物的機會，尤其是如果行為人還必須事后通過其他犯罪行為才能造成被害人的財產(chǎn)損失時，就不能認為被害人進行了財產(chǎn)處分。[14](P32)店員上菜的行為只是給行為人提供逃避支付菜品與服務(wù)費用的機會，尚不可認為上菜的行為就是店員的處分行為。如果餐客以取錢為借口獲得店員應(yīng)允而逃離，這時便出現(xiàn)了被騙人基于認識錯誤而處分了財產(chǎn)的情形。

第五，經(jīng)濟損失的確定。對于詐騙罪而言，數(shù)額是確定“質(zhì)與量”主要標準之一。如果認為行為人一開始就出于不支付的意圖白吃、白住，不管行為人有無逃走行為，都構(gòu)成詐騙罪的話(即舉動詐騙)，那么數(shù)額的確定將成為難題。如果認為舉動詐騙行為人詐騙的對象是菜品，那么詐騙數(shù)額的計算是以點菜的數(shù)額還是上菜的數(shù)額為標準？如果以點菜的數(shù)額為標準的話，行為人只吃一道菜后便逃走，其他菜品只下單尚未開始烹飪，據(jù)此對其以舉動詐騙罪既遂懲罰是否過于嚴苛？如果以上菜數(shù)額為標準的話，未上的菜品數(shù)額正好對是否成立詐騙罪的數(shù)額產(chǎn)生實質(zhì)的影響，那么行為人逃走的時間將對其行為定性產(chǎn)生實質(zhì)的影響，同時司法機關(guān)將會陷入取證難、證明難的困境。同時，餐客點餐后出于各種原因，一般情況只要在酒店烹飪之前是可以隨意加餐減餐的，消費額在就餐過程中可能是一個變量。如果認為行為人詐騙的對象是財產(chǎn)性利益的話，同樣存在上述數(shù)額確定難的問題。所以，在舉動詐騙中詐騙數(shù)額的認定實屬不易，或者說在酒店就餐的餐客可能會隨時改變自己所點的餐品，在一個變量中確定一個不變的數(shù)額對于主要以數(shù)額認定入罪與罪重的詐騙罪而言不得不說是一個棘手的問題。

三、舉動詐騙的處理

在舉動詐騙案件定性的過程中，刑法應(yīng)何時介入生活中的中立行為，被騙人處分行為和認識內(nèi)容如何界定，以及詐騙罪與盜竊罪之間是否存在競合等等，筆者通過以下三個案例進行論述。案例一：即本文所述“無錢食宿案”；案例二：案情同無錢食宿案，但情形不同的是行為人沒有悄悄溜走，而是告知店長因出門急而未帶錢包，聲稱回去取錢后即刻支付，店長信以為真，餐客逃離酒店；案例三：“區(qū)間性逃票案”行為人分別購買了A站到B站、Y站到Z站的車票，在A站檢票口，向工作人員出示車票進入車站，然后乘上列車，在列車經(jīng)過中間站到達Z站后，向工作人員出示從Y站到Z站的車票，順利出站，從而逃避支付B站到Y(jié)站的車費。

(一)罪與非罪

如果行為人尚未完成逃餐、逃票，之前的所有行為是生活中正常交易行為的一部分，對于財產(chǎn)以及財產(chǎn)性利益并未造成緊迫威脅。如果刑法此時介入，會對正常交易設(shè)立不必要的障礙。例如，店主為了避免逃餐的發(fā)生，讓餐客就餐前先支付押金，或店主雇傭更多的店員是為了“監(jiān)視”餐客，防止逃餐等等，這些現(xiàn)象不僅會給店家?guī)聿槐匾慕?jīng)濟負擔和糾紛，而且不利于餐飲業(yè)乃至整個服務(wù)業(yè)的發(fā)展。刑法是針對嚴重社會危害性行為而言的，其他法律無法調(diào)節(jié)的社會矛盾，才有刑法介入的必要性。如果刑法過早干涉生活中立行為，會讓問題變得更加復雜。簡言之，只要餐客沒有開始逃餐，不會對財產(chǎn)性利益造成緊迫的危險，在此之前刑法不可介入。因此，筆者不贊成以不支付的意思進店用餐成立詐騙罪(詐騙對象是餐品)。

(二)此罪與彼罪

黎宏教授指出，不論行為人賴賬的意圖何時產(chǎn)生，只要成功地逃避支付義務(wù)，行為人就構(gòu)成(利益)盜竊罪。[7](P132)對此，筆者認為因案件具體情形的不同，行為的定性會有所差別。

首先，成立盜竊罪的情形。在無錢食宿的案例一中，餐客與酒店之間已經(jīng)產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果餐客成功逃避應(yīng)當支付的債務(wù)，則成立盜竊罪，盜竊罪對象系財產(chǎn)性利益，即酒店對餐客實際享有的債權(quán)。不過，餐客基于何種意思入店以及就餐過程中的思想活動是不應(yīng)該受到刑法約束的；餐客以不支付的意思進店點餐、用餐的行為因不會讓店員產(chǎn)生認識錯誤而非詐騙罪意義上的欺騙行為；同時，店員沒有義務(wù)對餐客的支付意思產(chǎn)生正確的認識，也就是說，案例一中缺乏構(gòu)成詐騙罪的欺騙行為與認識錯誤；另外，服務(wù)行業(yè)是以推定行為人以支付對價為前提而提供相關(guān)的服務(wù)，這是行業(yè)慣例，卻不是詐騙罪中基于認識錯誤的處分行為。因此，案例一的情形不具有詐騙罪的構(gòu)成要件要素。

其次，成立詐騙罪的情形。無錢食宿的案例二中的情形與案例一不盡相同。顯著的區(qū)別在于店長基于誠實信用的原則允許餐客離店，在筆者看來這是“處分意思必要說”中的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，因為此時店長具有認識到餐客取財不歸的可能性。不過本案的犯罪對象仍然是財產(chǎn)性利益，而不是餐品本身，因為在就餐完畢后餐客便有支付對價的義務(wù)，餐客與酒店之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。所以，餐客承諾離店取錢支付的行為具有欺騙性，店長基于誠實信用輕信餐客并讓其離店是一種轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益的處分行為，因此，案例二構(gòu)成詐騙罪，對象系財產(chǎn)性利益。

最后，想象競合的情形。在案例三“區(qū)間性逃票”案中，日本學者基本上形成了統(tǒng)一認識，即以下車車站標準說[注]該觀點認為，明明有尚未支付的車費，卻對此秘而不宣，若無其事地通過下車車站的檢票口，此行為就屬于針對檢票口工作人員的欺騙行為(欺騙他人的行為)，而工作人員未要求其支付車費，讓其通過檢票口，而事實上免除了車費的支付，此行為就可以認為是交付行為(山口厚，見尾注[2]，第304～305頁)。為基礎(chǔ)，構(gòu)成財產(chǎn)性利益詐騙罪。不過，也有學者認為，在被害人始終沒有認識到債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在的情況下，如果認為行為人處分了財產(chǎn)的話，理由過于牽強。甚至有學者提出，行為人沒有告知越站乘車的義務(wù)因而否定欺騙他人行為這一要件，同時，由于出站口檢票人員并不知道行為人尚未支付B站到Y(jié)站的車票這一情況，即缺少支付行為這一要件，從而否定詐騙罪的成立。如前文所述，我國財產(chǎn)性利益可以成為盜竊罪的對象。從處分行為的角度出發(fā)，一般認為，盜竊罪系他損型的犯罪類型，而詐騙罪系自損型的犯罪類型。換句話說，一個行為不可能同時兼具兩種性質(zhì)，[注]有學者指出，詐騙罪也符合盜竊罪的本質(zhì)性要素——違反被害人意思、未經(jīng)本人真實有效的同意轉(zhuǎn)移占有，兩罪在法條上存在競合關(guān)系(陳洪兵，見尾注[3]，第140頁)。筆者不贊成該觀點，詐騙罪的成立應(yīng)以處分行為時的“同意”為依據(jù)，而事件后的“不同意”并不具有決定因素。但卻可以觸犯兩個法益。詐騙罪與盜竊罪是否能形成法條競合關(guān)鍵在于“基于認識錯誤的處分行為”能否理解為“轉(zhuǎn)移占有行為”的特殊形態(tài)，因為筆者持“處分意思必要說”的觀點，所以這兩種行為分屬不同的類型，而非包含與被包含的關(guān)系，否定兩罪成立法條競合。那么在區(qū)間性逃票案件中則產(chǎn)生上述兩罪想象競合的情形。一方面，行為人利用處分人不具有處分能力或者不知情情形，如在騙取精神病人財物的案件中，行為人符合了盜竊罪的構(gòu)成要件，精神病人是行為人實施盜竊的工具，行為人系間接正犯。[3](P140～141)“區(qū)間性逃票案”的情形與行為人騙取精神病人的財物類似，前者是行為人利用了對方不知情，后者是利用了對方不具有處分能力，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，行為人系間接正犯。另一方面，行為人雖然取得了財物，但是卻誤以為是自己詐騙行為的結(jié)果，[14](P31)即便不存在被騙者的處分行為，如果行為者的欺詐行為已經(jīng)具備作為詐騙罪實行行為的屬性，那么，可以成立詐騙罪的未遂。[15](P51)與精神病人缺乏轉(zhuǎn)移財物的認識能力而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)一樣，出站口檢票人員的行為是一種缺乏處分意思的免除債務(wù)行為，不成立詐騙罪中的處分行為，但行為人的欺騙行為因具備了欺騙性而成立詐騙罪(未遂)。所以，乘客逃票的行為同時觸犯了盜竊罪(間接正犯)與詐騙罪(未遂)，應(yīng)當以盜竊罪(間接正犯)定罪量刑，犯罪對象系財產(chǎn)性利益。

綜上所述，認定舉動詐騙刑法不可介入過早，否則會給人們的正常生活帶來諸多障礙。同時在罪與非罪、此罪與彼罪的分析過程中，應(yīng)根據(jù)案情不同分析評價欺騙行為、認識錯誤以及處分行為等構(gòu)成要件要素。