張民安

一、民法基本原則的意識形態(tài)化理論和功能化理論

在2017年頒布實施的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）當(dāng)中，我國立法者對民法的基本原則作出了詳細(xì)的規(guī)定。在2020年之前，我國立法者將會將《民法總則》編入《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“我國未來《民法典》”）當(dāng)中，并且作為我國未來《民法典》的第一編。因此，我國未來《民法典》一定會對民法的基本原則作出詳細(xì)的規(guī)定，我國未來《民法典》對待民法基本原則的此種態(tài)度將會完全不同于大陸法系國家的《民法典》對待民法一般原則的態(tài)度。

在我國，立法者的此種做法可謂波瀾不驚，因為一方面，在《民法總則》對民法的基本原則作出規(guī)定之前，我國立法者已經(jīng)在1986年制定的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）當(dāng)中對民法的基本原則作出了詳細(xì)的規(guī)定。另一方面，在《民法通則》對民法的基本原則作出規(guī)定之前，我國民法學(xué)者普遍承認(rèn)民法基本原則的存在，即便他們此時承認(rèn)的基本原則在性質(zhì)上屬于非制定法上的一般原則，而不屬于制定法上的一般原則。所謂制定法上的一般原則，是指立法者在其制定的民事法律當(dāng)中所規(guī)定的民法基本原則；所謂非制定法上的一般原則，則是指法官和民法學(xué)者在其司法判例和民法著作當(dāng)中通過各種各樣的方法從各種各樣的靈感淵源當(dāng)中所發(fā)現(xiàn)或者所創(chuàng)設(shè)的民法基本原則[1][2]。

問題在于，1986年之前，在立法者沒有對民法基本原則作出明確規(guī)定的情況下，我國民法學(xué)者為何要承認(rèn)我國民法基本原則的存在？在1986年的《民法通則》，尤其是2017年的《民法總則》當(dāng)中，我國立法者為何要對民法的基本原則做出明確規(guī)定？對于這些問題，我國立法者從來就沒有作出過任何說明：在制定1986年的《民法通則》時，我國立法者沒有作出任何說明[3]；在制定2017年的《民法總則》時，我國立法者也沒有作出任何說明[4]。實際上，不對規(guī)定基本原則的原因作出明確說明的做法，是我國立法者養(yǎng)成的一種習(xí)慣性的做法。因此，在制定《經(jīng)濟(jì)合同法》時，我國立法者沒有對規(guī)定合同法基本原則的原因作出說明[5]。在制定《合同法》時，我國立法者也沒有對規(guī)定合同法基本原則的原因作出說明[6]。

在我國，正如在其他國家，在立法者沒有對某種問題作出回答的情況下，此種問題要么由法官在他們的司法判例當(dāng)中作出回答，要么由民法學(xué)者在他們的民法著作當(dāng)中作出回答。在我國，雖然最高法院動不動就作出這樣或者那樣的司法判例，雖然最高法院和地方各級法院經(jīng)常從事民事糾紛的審判活動，但是，它們從來就沒有在其司法解釋或者民事裁判當(dāng)中對這樣的問題作出回答。因為這樣的原因，對此種問題作出回答的重任就落到了我國民法學(xué)者的肩上。而我國民法學(xué)者也的確不辱使命、不負(fù)眾望，從1958年開始一直到今時今日，他們均在其民法著作當(dāng)中對這樣的問題作出了回答。

問題不在于我國民法學(xué)者是否對這樣的問題作出了回答，問題在于，我國民法學(xué)者對這樣的問題作出了怎樣的回答。對于這樣的問題，我國民法學(xué)者幾乎沒有作出任何說明。在本文當(dāng)中，筆者專門就這樣的問題作出回答。筆者認(rèn)為，對于這樣的問題，我國民法學(xué)者在兩個不同時期作出的回答存在差異：

其一，在1958年至《民法通則》通過之前的1986年之間，我國民法學(xué)者僅僅從表明我國民法社會主義性質(zhì)并且將我國民法與資本主義國家民法區(qū)分開來的角度來回答我國民法承認(rèn)民法基本原則的原因，他們認(rèn)為，即便我國立法者沒有在他們制定的民事法律當(dāng)中對民法基本原則作出明確規(guī)定，我國民法當(dāng)中也存在各種各樣的基本原則。我國民法之所以要承認(rèn)民法的基本原則，是因為我國民法的基本原則不僅能夠起到一個重大的作用，而且也僅僅能夠起到該種重大的作用：表明我國民法的社會主義性質(zhì)，將我國民法與資本主義國家民法完全區(qū)分開來。

其二，從《民法通則》通過之日起一直到《民法總則》通過，我國民法學(xué)者不再從表明我國民法的社會主義性質(zhì)并因此將我國民法與資本主義國家民法區(qū)分開來的角度論及我國立法者規(guī)定民法基本原則的原因，而是從民法基本原則所起到的各種各樣的指導(dǎo)作用、法律解釋作用和法律漏洞填補作用等方面論及我國立法者規(guī)定民法基本原則的原因，因為他們認(rèn)為，在我國，立法者之所以在《民法通則》和《民法總則》當(dāng)中規(guī)定民法的基本原則，是因為民法的基本原則能夠?qū)α⒎ㄕ?、司法者從事立法活動和司法活動起到指?dǎo)作用，在制定法的規(guī)定含糊不清時，立法者規(guī)定的民法基本原則能夠幫助法官解釋法律，在制定法存在漏洞時，立法者規(guī)定的基本原則能夠幫助法官填補法律漏洞，等等。

筆者將我國民法學(xué)者在1958年至1986年之前所做出的上述第一種回答稱為意識形態(tài)化的民法基本原則理論，而將我國民法學(xué)者從1986年至《民法總則》通過之后的今時今日所作出的上述第二種回答稱為功能化的民法基本原則理論。

所謂意識形態(tài)化的民法基本原則理論，也稱為民法基本原則的意識形態(tài)化理論，簡稱為意識形態(tài)化的理論、原則的意識形態(tài)化理論，是指在回答我國民法當(dāng)中為何存在民法的基本原則時，我國民法學(xué)者均從意識形態(tài)的角度出發(fā)，他們認(rèn)為，在立法者沒有對民法的基本原則作出明確規(guī)定的情況下，我國民法仍然會承認(rèn)民法基本原則的存在，因為民法的基本原則能夠表明我國民法的社會主義性質(zhì)，能夠?qū)⑽覈穹ㄅc資本主義國家的民法區(qū)別開來；為了確保我國民法不偏離社會主義方向，我國民法的基本原則除了應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)我國立法者的立法活動之外，還應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)我國司法者的司法活動、民事活動者的民事活動和研究者的研究活動。

所謂功能化的民法基本原則，也稱為民法基本原則的功能化理論，簡稱為功能化的理論、原則的功能化理論，是指在回答我國立法者為何在《民法通則》和《民法總則》當(dāng)中規(guī)定民法基本原則的問題時，我國民法學(xué)者僅僅從基本原則所起到的作用出發(fā)。他們認(rèn)為，在今時今日，我國立法者之所以在《民法通則》和《民法總則》當(dāng)中規(guī)定民法的基本原則，是因為民法的基本原則能夠起到各種各樣的作用，能夠發(fā)揮這樣或者那樣的功能：除了能夠指導(dǎo)立法者的立法活動、司法者的司法活動、民事主體的民事活動和研究者的研究活動之外，民法的基本原則還能夠有助于法官對法律做出解釋、填補法律漏洞，甚至能夠起到法律矯正的作用。

在《民法通則》和《民法總則》對民法基本原則作出規(guī)定之前，在解釋我國民法當(dāng)中為何存在民法基本原則時，我國民法學(xué)者所采取的意識形態(tài)化的理論是否等同于我國民法學(xué)者在1986年之后所采取的功能化理論？或者反之，在《民法通則》和《民法總則》通過之后，為了解釋我國立法者在這兩部法律當(dāng)中規(guī)定民法基本原則的原因，我國民法學(xué)者所主張的功能化理論是否等同于我國民法學(xué)者在1986年之前主張的意識形態(tài)化理論？對這樣的問題，我國民法學(xué)者沒有作出任何回答。

筆者認(rèn)為，因為意識形態(tài)化的理論也將民法的基本原則視為一種功能即表明性質(zhì)和區(qū)分兩種不同性質(zhì)的民法，因此，似乎意識形態(tài)化的理論也屬于一種功能化的理論。不過，意識形態(tài)化的理論不應(yīng)當(dāng)被視為一種功能化的理論，因為功能化的理論僅僅出于一個目的即意識形態(tài)的目的論及基本原則的價值。而功能化的理論則從民法基本原則的多個作用、多個功能的角度說明民法基本原則存在的價值。

不過，在今時今日，雖然我國民法學(xué)者采取了功能化的理論，但是，他們所謂的功能化理論仍然沒有完全擺脫意識形態(tài)化理論的影響。如在論及我國立法者在《民法通則》和《民法總則》當(dāng)中規(guī)定民法基本原則的原因時，我國民法學(xué)者所主張的功能化理論仍然具有意識形態(tài)化的成分，仍然沒有完全擺脫意識形態(tài)理論的影響。

筆者認(rèn)為，當(dāng)前在論及我國立法者規(guī)定民法基本原則的原因時，我們應(yīng)當(dāng)從民法基本原則的原本功能出發(fā)，除了不再從意識形態(tài)的角度界定民法的基本原則之外，也不再將民法的基本原則視為民事立法、民事司法和民法研究的指導(dǎo)方針，因為民法的基本原則在性質(zhì)上既不是我國立法者制定民事法律的指導(dǎo)方針，也不是我國司法者裁判案件的指導(dǎo)方針，更不是我國民法學(xué)者研究民法的指導(dǎo)方針。

限于文章的篇幅，筆者僅僅對殘存在民法基本原則功能化理論當(dāng)中的一種意識形態(tài)化理論作出討論，這就是民法的基本原則所具有的立法準(zhǔn)則功能。不過，在對此種理論作出討論之前，筆者先對我國民法學(xué)者在1986年之前所主張的意識形態(tài)化理論作出簡要的說明，對我國民法學(xué)者在1992年之前至今時今日所主張的功能化理論作出簡要說明，因為這兩個理論是筆者要討論的這一個理論的基礎(chǔ)和前提。

二、我國民法學(xué)者在1986年之前所主張的意識形態(tài)化的民法基本原則理論

（一）我國民法學(xué)者在1986年之前所承認(rèn)的民法基本原則

在1986年之前，我國民法學(xué)者普遍承認(rèn)，我國民法當(dāng)中存在民法的基本原則，即便當(dāng)時民事制定法對這些基本原則未作出明確規(guī)定。例如，早在1958年的《中華人民共和國民法基本問題》當(dāng)中，我國民法學(xué)者就明確指出，我國民法的基本原則表現(xiàn)在五個方面：公共財產(chǎn)神圣不可侵犯、特殊保護(hù)國家財產(chǎn)的原則；保證徹底消滅剝削、消滅私有制的原則；保證實現(xiàn)國家經(jīng)濟(jì)計劃的原則；公民民事權(quán)利義務(wù)一律平等原則；個人利益、局部利益和社會公共利益相結(jié)合的原則[6]。再例如，在1983年的《民法原理》當(dāng)中，佟柔等教授指出，我國民法的基本原則表現(xiàn)在下列幾項：社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯原則；服從國民經(jīng)濟(jì)計劃指導(dǎo)原則；公民合法權(quán)益受充分保護(hù)的原則；平等、等價原則[7]。

根據(jù)我國民法學(xué)者的意見，在1986年之前，我國民法當(dāng)中共存在十個基本原則：堅持社會主義道路的原則；消滅剝削和私有制的原則；公共財產(chǎn)神圣不可侵犯原則；服從國民經(jīng)濟(jì)計劃指導(dǎo)的原則；個人利益、局部利益和社會公共利益相結(jié)合的原則；民事權(quán)利和民事義務(wù)一律平等原則；平等互利原則；等價有償原則；誠實信用、互助協(xié)助原則；遵守國家法律和社會主義道德準(zhǔn)則的原則①見佟柔：《民法原理》，法律出版社，1983年，第13-17頁；中央政法干部學(xué)校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社，1958年，第25-30頁；佟柔：《民法原理》，法律出版社，1983年，第13-17頁；王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超：《民法教程》，北京大學(xué)出版社，1983年，第34-44頁；王忠、蘇惠詳、龍斯榮、王建明：《民法概論》，黑龍江人民出版社，1984年，第21-33頁；等等。。

在1986年之前，如果我國民法當(dāng)中存在這十種不同的民法基本原則，然它們在性質(zhì)上均不屬于制定法上的一般原則，而僅僅屬于非制定法上的一般原則，因為這些基本原則并不是由我國立法者明確規(guī)定的，而是我國民法學(xué)者從各種各樣的靈感淵源當(dāng)中發(fā)現(xiàn)的。在民法上，如果人們從制定法之外的各種各樣的事物和因素當(dāng)中歸納出民法的基本原則、民法的一般原則、法律的一般原則，則能夠從中歸納出基本原則、一般原則的這些事物和因素被稱為基本原則、一般原則的靈感淵源（les sources d'inspiration）[8]。

在1986年之前，被我國民法學(xué)者視為我國民法基本原則的靈感淵源多種多樣，包括：《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》），民法的調(diào)整對象，民法的性質(zhì)，民法的任務(wù)，黨和國家所制定的有關(guān)民事方面的方針政策，馬克思、恩格斯、毛澤東的著作，外國民法的規(guī)定，以及這些靈感淵源當(dāng)中的兩種或者兩種以上的靈感淵源的共同作用①。

（二）我國民法學(xué)者完全基于意識形態(tài)化的目的承認(rèn)民法的基本原則

問題在于，在立法者沒有對民法基本原則作出明確規(guī)定的情況下，我國民法學(xué)者為何從這些靈感淵源當(dāng)中找尋、發(fā)現(xiàn)或者創(chuàng)設(shè)民法的基本原則？他們是為了單純的理論上的考慮和學(xué)術(shù)上的興趣呢，還是為了滿足司法實踐的需要呢？答案是，在我國，民法學(xué)者之所以從多種多樣的靈感淵源當(dāng)中找尋、發(fā)現(xiàn)或者創(chuàng)設(shè)民法的基本原則，其目的既不是為了滿足他們在理論上的考慮、學(xué)術(shù)上的興趣，也不是為了滿足司法實踐的需要，而僅僅是為了能夠?qū)⑽覈穹ǖ幕驹瓌t與資本主義民法的基本原則區(qū)分開來，能夠?qū)⑽覈穹ㄅc資本主義民法區(qū)分開來，并最終達(dá)到將我國社會主義制度與資本主義制度區(qū)分開來的目的。換言之，在民法基本原則的問題上，他們采取意識形態(tài)化的民法基本原則理論。

在1958年的《中華人民共和國民法基本問題》當(dāng)中，我國民法學(xué)者對意識形態(tài)化的民法基本原則理論作出了闡述，他們指出：“我國民法的原則，是社會主義的原則，是我國民法社會主義本質(zhì)的集中體現(xiàn)，是社會主義經(jīng)濟(jì)規(guī)律在法律上的反映。它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩?！盵9]在1983年的《民法原理》當(dāng)中，佟柔教授對意識形態(tài)化的民法基本原則理論作出了生動描述，他指出：“我國民法的基本原則是制定、解釋、執(zhí)行和研究我國民法的出發(fā)點和依據(jù)。它是我國民法社會主義本質(zhì)的集中體現(xiàn)，也是它區(qū)別于一切剝削階級民法的根本標(biāo)志?！盵10]

在1984年的《民法概論》當(dāng)中，王忠和蘇惠詳?shù)冉淌谝矊σ庾R形態(tài)化的民法基本原則理論作出了形象的說明，他們指出：“我國民法的基本原則，是我國民法的社會主義本質(zhì)的集中體現(xiàn)，是我國民法區(qū)別于一切剝削階級民法的根本標(biāo)志。我國民法的基本原則，既是我國民事立法的基本指導(dǎo)原則，也是執(zhí)行民事法律規(guī)范、進(jìn)行民事活動、處理民事糾紛必須遵循的根本準(zhǔn)則，因而具有普遍的重要意義。 ”[11]

在1986年之前，我國民法學(xué)者之所以采取意識形態(tài)化的民法基本原則理論，是因為他們認(rèn)為民法的性質(zhì)不同，其基本原則就不同。王作堂和魏振瀛等教授對此種原因作出了生動和形象的說明，他們指出：“不同的社會制度，有不同的民法基本原則。資本主義民法一般采取三項原則：私有財產(chǎn)不可侵犯，權(quán)利平等，契約自由。這些原則來源于它的民法鞏固資本剝削關(guān)系的任務(wù)；其思想基礎(chǔ)最初是資產(chǎn)階級的個人主義和虛偽的‘天賦人權(quán)’的學(xué)說，當(dāng)前是為壟斷資本服務(wù)的一些學(xué)說對這些原則所作的解釋，但歸根到底，決定于資本主義的經(jīng)濟(jì)制度。我國民法基本原則來源于我國民法的性質(zhì)和任務(wù)，其理論基礎(chǔ)是馬克思列寧主義毛澤東思想，最終受社會主義經(jīng)濟(jì)制度的制約。”[12]

在1986年之前，我國民法學(xué)者所采取的意識形態(tài)化理論在兩個層面展開：

其一，在認(rèn)定我國民法當(dāng)中此種民法基本原則時，雖然我國民法學(xué)者主張的靈感淵源多種多樣，但是，這些靈感淵源最終歸結(jié)為一種靈感淵源，這就是我國的社會主義、我國的社會主義制度。因此，在將我國《憲法》的規(guī)定視為我國民法基本原則的靈感淵源時，我國民法學(xué)者實際上將該種靈感淵源等同于我國的社會主義、社會主義制度。

在1958年的《中華人民共和國民法基本問題》當(dāng)中，我國民法學(xué)者就采取此種做法。在該著作當(dāng)中，雖然他們將我國《憲法》第一百零一條視為民法的一個基本原則即“公共財產(chǎn)神圣不可侵犯、特殊保護(hù)國家財產(chǎn)”的靈感淵源，但是，他們實際上將該種憲法淵源等同于我國的社會主義公有制，并因此區(qū)別于資本主義的私有制，因為他們指出：“公共財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則，是以公有制為基礎(chǔ)的社會主義國家特有的法律原則，它和資產(chǎn)階級法律‘私有財產(chǎn)神圣不可侵犯’的原則是根本對立的?！盵13]

同樣，在將我國民法的任務(wù)視為我國民法基本原則的靈感淵源時，我國民法學(xué)者實際上也將該種靈感淵源等同于我國的社會主義、社會主義制度。在1983年的《民法教程》當(dāng)中，王作堂和魏振瀛等教授就采取此種做法，雖然他們將我國民法的任務(wù)視為我國民法的一個基本原則即“保護(hù)公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的原則”的靈感淵源，但實際上，他們將該種靈感淵源等同于我國的社會主義制度，包括我國的政治制度和我國的經(jīng)濟(jì)制度并借此區(qū)別于資本主義制度，因為他們指出：“資本主義國家的法律對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)實質(zhì)上是對資本的保護(hù)，而我國保護(hù)公民個人財產(chǎn)權(quán)利的原則，是社會主義政治制度、經(jīng)濟(jì)制度的內(nèi)在要求?！盵14]

其二，在對民法的基本原則作出闡述時，我國民法學(xué)者普遍將我國民法的基本原則與資本主義國家民法的相反、相似或者相同的基本原則置于對立的地位，以便突出我國民法基本原則的社會主義性質(zhì)與大陸法系國家民法的資本主義性質(zhì)區(qū)別。例如，在主張我國民法當(dāng)中存在“社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則”時，我國民法學(xué)者毫無例外地均從意識形態(tài)化的角度對資本主義民法所實行的“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則”進(jìn)行嚴(yán)厲批判，深刻揭示資本主義民法所貫徹的此種原則的本質(zhì)。

在1983年的《民法原理》當(dāng)中，佟柔教授就采取此種做法，在主張公共財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則時，他對資本主義民法所實行的私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則進(jìn)行嚴(yán)厲批判。他指出，雖然資本主義民法所實行的私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則賦予“私人對其財產(chǎn)以絕對的、排他的、自由處分的權(quán)利”，但是，“在資本主義社會里，這種權(quán)利當(dāng)然只能成為有產(chǎn)者的權(quán)利，即資產(chǎn)階級自由地剝削無產(chǎn)者剩余勞動的特權(quán)”[15]。

在1983年的《民法教程》當(dāng)中，王作堂和魏振瀛等教授也采取此種做法，在主張公共財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則時，他們深刻揭示了資本主義民法所貫徹的私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則的本質(zhì)，指出：“資產(chǎn)階級宣稱私有財產(chǎn)神圣不可侵犯，只是不許侵犯資產(chǎn)階級的剝削成果?！盵16]

（三）意識形態(tài)化的民法基本原則理論所存在的問題

在1986年之前，我國民法學(xué)者關(guān)于民法基本原則的說明顯然存在以下三個方面的問題：

首先，被我國民法學(xué)者視為民法基本原則的原則并不均是民法的真正基本原則。在1986年之前，雖然我國民法學(xué)者普遍將“社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”①見中央政法干部學(xué)校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社，1958年，第25-26頁；佟柔：《民法原理》，法律出版社，1983年，第13-14年；王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超：《民法教程》，北京大學(xué)出版社，1983年，第35-36頁；王忠、蘇惠詳、龍斯榮、王建明：《民法概論》，黑龍江人民出版社，1984年，第21-23頁?！胺膰窠?jīng)濟(jì)計劃指導(dǎo)”②見中央政法干部學(xué)校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社，1958年，第27-28頁；佟柔：《民法原理》，法律出版社，1983年，第14-15頁；王作堂，魏振瀛，李志敏，朱啟超：《民法教程》北京大學(xué)出版社，1983年，第36-37頁；王忠、蘇惠詳、龍斯榮、王建明：《民法概論》，黑龍江人民出版社，1984年，第23-25頁?！凹骖檪€人利益、局部利益和社會公共利益”③見中央政法干部學(xué)校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社，1958年，第29-30頁；王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超：《民法教程》，北京大學(xué)出版社，1983年，第40-41頁；王忠、蘇惠詳、龍斯榮、王建明：《民法概論》，黑龍江人民出版社，1984年，第29-30頁。視為民法的三個基本原則，雖然我國一些民法學(xué)者將“徹底消滅剝削、消滅私有制”④見中央政法干部學(xué)校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社，1958年，第26-27頁。和“堅持社會主義道路”⑤見王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超：《民法教程》，北京大學(xué)出版社，1983年，第34-35頁。視為民法的兩個基本原則，但實際上，這五個所謂的基本原則并不是民法的真正基本原則，如果它們可以被視為基本原則的話，則它們絕對不是也不可能是民法的基本原則，而是并且也只能夠是我國憲法的基本原則、公法的基本原則。因為這些基本原則僅僅涉及公共利益、公共秩序，而不涉及私人利益、私人秩序。

在我國，民法在性質(zhì)上屬于私法，它僅僅規(guī)范和調(diào)整私人之間的關(guān)系，其目的僅僅在于維護(hù)私人利益、私人秩序，而憲法在性質(zhì)上屬于公法，它規(guī)范和調(diào)整公權(quán)力與公權(quán)力之間以及公權(quán)力與私人之間的關(guān)系，其目的僅僅在于維護(hù)公共利益、公共秩序。因此，如果民法當(dāng)中存在基本原則的話，則民法的基本原則不應(yīng)當(dāng)是憲法的基本原則，或者反之，憲法的基本原則不應(yīng)當(dāng)是民法的基本原則。當(dāng)我國民法學(xué)者將這些所謂的基本原則視為民法的基本原則時，他們的做法混淆了民法與憲法、私法與公法，將民法的基本原則等同于憲法的基本原則，使憲法的基本原則與民法的基本原則混淆不分。

其次，平等原則、自愿原則和誠實信用原則的靈感淵源并不僅僅是財產(chǎn)關(guān)系。在1986年之前，雖然我國某些民法學(xué)者所主張的平等原則、自愿原則和誠實信用原則在性質(zhì)上屬于民法真正的基本原則，但是，他們往往僅僅將這些原則視為民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的基本原則，很少會同時將這些原則視為民法調(diào)整的人身關(guān)系的基本原則。換言之，他們往往認(rèn)為，財產(chǎn)關(guān)系是這些基本原則的靈感淵源，而人身關(guān)系則不是它們的靈感淵源。

在民法上，如果平等原則、自愿原則和誠實信用原則屬于我國民法的基本原則的話，則這些基本原則的靈感淵源是不是真的均源自我國民法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系？答案是，無論是從這些原則的起源來看還是從這些原則的適用范圍來看，他們的靈感淵源均不限于財產(chǎn)關(guān)系，即便其中的自愿原則和誠實信用原則在近代社會主要適用于債法尤其是其中的契約法，人們也不能夠說這幾個基本原則不是人身關(guān)系的基本原則。

在民法上，平等原則和自愿原則絕對不僅僅是財產(chǎn)關(guān)系的基本原則，從平等原則、自愿原則產(chǎn)生之日起至今，它們的靈感淵源絕對不僅僅是財產(chǎn)關(guān)系，因為在17和18世紀(jì)，為了反對王權(quán)、皇權(quán)制定的法律限制自然人按照自己的意圖作出這樣或者那樣的行為，為了反對王權(quán)、皇權(quán)制定的法律讓人與人之間在享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方面所存在的不平等性，自然法學(xué)派的學(xué)者開始倡導(dǎo)自然法的理論，他們認(rèn)為，在自然社會、在自然狀態(tài)下，所有的人均享有各種各樣的自由，包括智識自由、意志自由、行為自由，等等[17]；所有人之間均是平等的，尤其是在享有權(quán)利方面，不存在一個享有的權(quán)利不同于另外一個人享有權(quán)利的情況[18]。自然法學(xué)派所主張的此種理論被法國立法者所采納，法國1789年《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》第1條明確規(guī)定：在權(quán)利方面，人生來就是并且仍然是自由的、平等的[19]。

當(dāng)前，雖然人們普遍將自愿原則理解為意思自治原則，并且認(rèn)為意思自治原則主要表現(xiàn)為契約自由原則，但是，契約自由原則并不僅僅是財產(chǎn)關(guān)系方面的原則，因為除了商事契約貫徹意思自治原則之外，民事契約也貫徹意思自治原則，例如婚姻契約和收養(yǎng)契約等。雖然誠實信用原則主要在財產(chǎn)關(guān)系當(dāng)中適用，但是，此種原則也在非財產(chǎn)關(guān)系當(dāng)中適用。例如，在婚姻關(guān)系當(dāng)中，此種原則顯然也適用。在收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)中，此種原則同樣適用。因為這樣的原因，意思自治原則和誠實信用原則已經(jīng)從財產(chǎn)關(guān)系、商事關(guān)系當(dāng)中走向民法的所有領(lǐng)域并因此成為整個民法的基本原則，而不僅僅是財產(chǎn)關(guān)系的基本原則、商事關(guān)系的基本原則。

再次，被視為我國民法任務(wù)的大多數(shù)任務(wù)并不是民法的真正任務(wù)。在1986年之前，我國民法學(xué)者雖然對民法的任務(wù)作出了說明，但是，他們所謂的民法任務(wù)并不是民法的真正任務(wù)，例如，雖然我國民法學(xué)者將 “鞏固和發(fā)展社會主義公有制”“維護(hù)社會主義經(jīng)濟(jì)秩序”和“促進(jìn)社會主義精神文明建設(shè)”等視為我國民法的任務(wù)，筆者認(rèn)為這些任務(wù)并不是我國民法的任務(wù)，至少不應(yīng)是我國民法的主要任務(wù)；從部門法學(xué)分工來看，這些任務(wù)應(yīng)當(dāng)由我國《憲法》或者公法去完成，不應(yīng)當(dāng)由我國民法去完成。因為，民法的主要任務(wù)是確認(rèn)和保護(hù)民事主體所享有的各種各樣的主觀權(quán)利，防止行為人在沒有任何正當(dāng)理由的情況下侵犯他人的主觀權(quán)利①見張民安、王榮珍：《民法總論》（第四版），中山大學(xué)出版社，2013年，第4-7頁；張民安 、丘志喬：《民法總論》（第五版），中山大學(xué)出版社，2017年，第8-12頁；梁慧星：《民法總論》（第五版），法律出版社，2017年，第46頁。。

最后，政治人物的政治著作及論述不應(yīng)當(dāng)是我國民法基本原則的直接靈感淵源。在1986年之前，我國民法學(xué)者普遍將政治人物的政治著作及論述視為我國民法的直接靈感淵源，已如前述。實際上，政治人物的政治著作及論述不應(yīng)該視為民法的直接靈感淵源，主要因為政治人物在其政治著作當(dāng)中所討論的問題往往超出民法、私法的范圍，大部分屬于政治領(lǐng)域的問題，而當(dāng)民法學(xué)者依據(jù)政治人物的政治著作及論述得出民法的基本原則時，他們所得出的基本原則并不是純粹意義的民法基本原則，屬于公法的基本原則。此種做法混淆了民法與公法之間的關(guān)系，將導(dǎo)致民法欠缺持續(xù)性、穩(wěn)定性和法律安全性。

三、民法基本原則的功能化理論仍然存在的幾種意識形態(tài)化觀念

（一）我國《民法總則》在民法基本原則上的創(chuàng)新

1986年4月12日，第六屆全國人民代表大會第四次會議通過了《民法通則》，除了對包括民事權(quán)利和民事責(zé)任等內(nèi)容作出了明確規(guī)定之外，我國立法者還在該法當(dāng)中正式對民法的基本原則作出了明確規(guī)定，這就是該法第一章“基本原則”當(dāng)中的第三條至第七條的規(guī)定。2017年3月15日，以《民法通則》為基礎(chǔ)，第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《民法總則》，自2017年10月1日起施行。在《民法總則》第一章即“基本規(guī)定”和第五章即“民事權(quán)利”當(dāng)中，我國立法者分別用了八個法律條款對民法的八個基本原則作出了明確規(guī)定。

根據(jù)《民法通則》尤其是《民法總則》的規(guī)定，我國民法的基本原則包括：其一，當(dāng)事人的地位平等原則，為《民法通則》第三條和《民法總則》第四條所規(guī)定。其二，自愿原則，也就是意思自治原則，為《民法通則》第四條和《民法總則》第五條所規(guī)定。其三，公平原則，為《民法通則》第四條和《民法總則》第六條所規(guī)定。其四，誠實信用原則，為《民法通則》第四條和《民法總則》第七條所規(guī)定。其五，民事權(quán)益受法律保護(hù)原則，為《民法通則》第五條和《民法總則》第三條所規(guī)定。其六，公共秩序和良好道德原則，為《民法通則》第六條和第七條和《民法總則》第八條所規(guī)定。其七，節(jié)約資源和保護(hù)生態(tài)原則，為《民法總則》第九條所新規(guī)定。其八，權(quán)利濫用的禁止原則，為《民法總則》第一百三十二條規(guī)定，雖然它沒有在第一章即“基本規(guī)定”當(dāng)中規(guī)定此種原則[20]。

相對于世界上最著名的、最偉大的兩部民法典即《法國民法典》和《德國民法典》而言，我國《民法總則》在眾多方面均具有相當(dāng)大的創(chuàng)新性，其中的一個重大創(chuàng)新是，我國《民法總則》對民法的基本原則作出了詳細(xì)的規(guī)定，是迄今為止世界上對民法的基于原則、法律的一般原則作出最全面規(guī)定的制定法。因此，在我國，民法的基本原則、法律的一般原則往往表現(xiàn)為制定法上的一般原則，很少表現(xiàn)為非制定法上的一般原則，民法的基本原則完全建立在制定法明確規(guī)定的基礎(chǔ)上，這就是民法基本原則、法律一般原則的內(nèi)在性①見張民安、丘志喬：《民法總論》（第五版），中山大學(xué)出版社，2017年，第85-87頁；張民安：《民法一般原則的補充性、強制性和公共秩序性》，《法治研究》，2017年第6期。。

我國《民法總則》的此種做法同《法國民法典》和《德國民法典》形成強烈的對比。在當(dāng)今大陸法系國家，無論是《法國民法典》還是《德國民法典》均沒有對法律的一般原則、民法的一般原則作出單獨的、統(tǒng)一的規(guī)定，除了在少數(shù)法律條款當(dāng)中對某些領(lǐng)域的原則作出規(guī)定之外，大陸法系國家的立法者幾乎均忽視法律一般原則及民法一般原則的存在。換言之，在大陸法系國家，民法的一般原則往往表現(xiàn)為非制定法上的一般原則，很少表現(xiàn)為制定法上的一般原則，這就是法律一般原則、民法一般原則的外在性、外在特征②見Patrick Morvan.Le principe de droit privé[M].éditions Panthéon-Assas，1999:340；R.Chapus.Droit administratif general.t.1(15e édition) [M].France:Montchrestien,2001:96；張民安、丘志喬：《民法總論》（第五版），中山大學(xué)出版社，2017年，第85-87頁；張民安：《民法一般原則的補充性、強制性和公共秩序性》，《法治研究》，2017年第6期。。

在今時今日，雖然法國民法當(dāng)中也存在我國《民法總則》當(dāng)中所規(guī)定的基本原則，諸如權(quán)利濫用的禁止原則[21]，不當(dāng)?shù)美慕乖瓌t[22]，鄰人滋擾的禁止原則[23]，以及行為人就其物的行為對他人承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任的原則[24]，意思自治和契約自由原則，平等原則，公平原則，誠實信用原則，公共秩序和良好道德原則，等等，但是，法國民法當(dāng)中的這些基本原則大都是由法官和民法學(xué)者通過司法判例和民法學(xué)說所發(fā)現(xiàn)、所創(chuàng)設(shè)的，而不是由立法者所規(guī)定的③見張民安、丘志喬：《民法總論》（第五版），中山大學(xué)出版社，2017年，第86-87頁；張民安：《民法一般原則的補充性、強制性和公共秩序性》，《法治研究》，2017年第6期。。

不過，在民法基本原則、法律一般原則的性質(zhì)問題上，我國《民法總則》和《法國民法典》之間所存在的差異也不是絕對不可逾越的鴻溝。一方面，在今時今日，由于受到法國最高法院的影響，法國立法者在《法國民法典》當(dāng)中對法律的某些一般原則做出了明確規(guī)定，讓這些一般原則從非制定法上的一般原則上升為制定法上的一般原則。另一方面，在我國《民法總則》規(guī)定的基本原則之外，我國民法當(dāng)中還存在非制定法上的一般原則，諸如法律安全原則、法律行為的外觀原則以及自然人的受尊重原則等④見張民安、丘志喬：《民法總論》（第五版），中山大學(xué)出版社，2017年，第87頁；張民安：《民法一般原則的補充性、強制性和公共秩序性》，《法治研究》，2017年第6期。。因為，即便我國立法者對民法的基本原則作出了最全面的規(guī)定，他們沒有也不可能窮盡民法的一切基本原則，隨著社會的發(fā)展和進(jìn)步，尤其是隨著立法者制定的民事法律越來越老化或者過時，人們還會在我國民法當(dāng)中發(fā)現(xiàn)或者創(chuàng)設(shè)新的一般原則。

（二）我國民法學(xué)者在民法基本原則問題上采取了功能化的理論

在我國，立法者為何在《民法通則》和《民法總則》當(dāng)中對民法的基本原則作出明確規(guī)定？他們是為了意識形態(tài)化的目的還是為了其他目的？對此問題，在《民法通則》通過之后到1992年期間，我國民法學(xué)者作出的回答同1986年之前的民法學(xué)者作出的回答完全相同，因為他們也認(rèn)為，立法者僅僅是出于意識形態(tài)的考慮才在《民法通則》當(dāng)中規(guī)定民法的基本原則。

在1987年的《我國民法的基本原則》，梁慧星教授采取此種理論。他指出：“我國民法的基本原則,是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度和全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，它不是立法者隨心所欲的任意規(guī)定，而是我國社會主義經(jīng)濟(jì)政治制度以及經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)政策,在法律上的集中反映。因此,我國民法基本原則,集中體現(xiàn)了我國民法的社會主義性質(zhì)，與一切剝削階級的民法劃清了界限?！盵25]在1988年的《民法學(xué)》當(dāng)中，李由義教程也采取此種理論，他指出：“民法的基本原則，是我國民法的社會主義本質(zhì)的集中體現(xiàn)，是我們進(jìn)行民事活動必須遵循的法律原則，‘民法通則’第一章對基本原則專門作了規(guī)定，以表明其重要性。 ”[26]

在民法上，首次放棄意識形化理論并且以功能化的理論取而代之的民法學(xué)者是徐國棟教授和梁慧星教授。在1992年的《民法基本原則解釋》當(dāng)中[27]，徐國棟教授明確指出，我國立法者之所以在《民法通則》當(dāng)中對民法基本原則做出規(guī)定，是因為民法的基本原則能夠起到三種作用：立法準(zhǔn)則的功能；行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能；授權(quán)司法機關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動的功能[28]。他指出：“民法基本原則正式在立法中的出現(xiàn)，只是人類社會進(jìn)入20世紀(jì)之后的事情。在民法中設(shè)立基本原則，打破了傳統(tǒng)民法的結(jié)構(gòu)，這一創(chuàng)舉并非出于立法者的任性，而是出于必然的原因。這些原因的重要一面，在于民法基本原則所發(fā)揮的有利作用和效能，彌補了傳統(tǒng)民法之不足。 ”[29]

梁慧星教授在1996年的《民法總論》當(dāng)中，除了完全放棄了他在1987年的 《我國民法的基本原則》當(dāng)中所采取的意識形態(tài)理論之外，還對民法基本原則的功能作出了較為詳細(xì)的闡述。他將民法基本原則的功能稱為“民法基本原則的意義”[30]。他認(rèn)為，我國立法者之所以在《民法通則》當(dāng)中規(guī)定民法的基本原則，是因為民法的基本原則具有四個方面的意義：民事立法的指導(dǎo)方針，民事主體的行為準(zhǔn)則，解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)，補充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)[31]。

由于受到徐國棟教授和梁慧星教授的影響，在今時今日，除了他們本人主張民法基本原則的功能化理論之外①見徐國棟：《民法總論》，高等教育出版社，2007年，第119-120頁；徐國棟：《民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務(wù)、法理研究》（再造版），北京大學(xué)出版社，2013年，第11-13頁；梁慧星：《民法總論》第五版，法律出版社，2017年，第46頁。，我國民法學(xué)者普遍主張民法基本原則的功能化理論，因為他們也像這兩位教授一樣認(rèn)為，我國立法者之所以在《民法通則》和《民法總則》當(dāng)中規(guī)定民法的基本原則，是因為民法的基本原則能夠發(fā)揮這樣或者那樣的作用。不同的是，在采取功能化理論時，一些民法學(xué)者主要受徐國棟教授上述理論的影響，而另一些民法學(xué)者則受到梁慧星教授上述理論的影響，一些民法學(xué)者同時受到徐國棟教授和梁慧星教授上述理論的影響。

在1997年的《中國民法學(xué)教程》和2000年的《民法學(xué)》當(dāng)中，李開國教授和劉凱湘教授就采取了徐國棟教授的理論，因為在論及我國立法者為何在《民法通則》當(dāng)中規(guī)定民法的基本原則時，他們作出的回答是，民法的基本原則具有立法準(zhǔn)則、司法準(zhǔn)則、行為準(zhǔn)則以及功能上的補救性②見李開國：《中國民法學(xué)教程》，法律出版社，1997年，第32-33頁；劉凱湘：《民法學(xué)》，中國法制出版社，2000年，第36頁。。

在2000年的《民法》當(dāng)中和2007年的《民法總論》當(dāng)中，王利明教授和傅靜坤教授就采取梁慧星教授的理論，在解釋我國立法者為何要在《民法通則》當(dāng)中規(guī)定民法的基本原則時，他完全采取了梁慧星教授的上述理論，認(rèn)為民法的基本原則所具有的四個功能是立法者規(guī)定民法基本原則的原因：民法的基本原則是民事立法的準(zhǔn)則；民法的基本原則是民事主體進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則；民法的基本原則是法院解釋法律的基本依據(jù)；民法的基本原則是補充法律漏洞、發(fā)展民法學(xué)說的基礎(chǔ)③見王利明：《民法》，中國人民大學(xué)出版社，2000年，第31頁；傅靜坤：《民法總論》（第三版），中山大學(xué)出版社，2007年，第17-18頁。。

在2010年的《民法》當(dāng)中，魏振瀛教授就采取同時采取了徐國棟教授和梁慧星教授的上述理論，因為，在提及我國立法者為何在《民法通則》當(dāng)中規(guī)定民法的基本原則時，他將民法的基本原則所具有的三種不同功能即指導(dǎo)功能、約束功能和補充功能作為立法者規(guī)定基本原則的原因。他所謂的指導(dǎo)功能、約束功能和補充功能同時糅合了徐國棟教授和梁慧星教授的上述理論，是將他們的理論予以調(diào)和化和系統(tǒng)化的產(chǎn)物[32]。

（三）功能化的民法基本原則理論當(dāng)中體現(xiàn)的四種意識形態(tài)化觀念

在《民法通則》實施以來尤其是在《民法總則》通過之后，在討論我國立法者為何在這兩部民事單行法當(dāng)中規(guī)定民法的基本原則時，我國民法學(xué)者普遍不再采取1986年之前和1986年之后的一段時期內(nèi)我國民法學(xué)者所采取的意識形態(tài)化理論，不再認(rèn)為我國立法者僅僅是基于表明我國民法的社會主義性質(zhì)和將我國民法與資本主義國家民法區(qū)分開來的目的而規(guī)定民法的基本原則。這一點尤其能夠通過兩個方面的內(nèi)容加以證明。

一方面，在討論我國民法的性質(zhì)時，我國今時今日的民法學(xué)者不再堅持1986年之前的民法學(xué)者所主張的意識形態(tài)理論。

在1986年之前，在討論我國民法的性質(zhì)時，我國民法學(xué)者普遍采取意識形態(tài)化的理論，認(rèn)為我國民法在性質(zhì)上屬于社會主義的民法，與資本主義國家的民法存在性質(zhì)方面的根本區(qū)別。在1958年的《中華人民共和國民法基本問題》當(dāng)中，我國民法學(xué)者對民法的此種性質(zhì)作出了說明，他們指出：“中華人民共和國民法，是社會主義民法?！雹僖娭醒胝ǜ刹繉W(xué)校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社，1958年，第1頁；佟柔、趙中孚、鄭立：《民法概論》，中國人民大學(xué)出版社，1982年，第10頁。

在1982年的《民法概論》當(dāng)中，佟柔、趙中孚和鄭立教授也對民法所具有的此種性質(zhì)作出了說明，他們指出：“從上述我國民法借以建立的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，它所體現(xiàn)的階級意志以及它們?yōu)槊穹ㄒ?guī)定的任務(wù)來看，足以顯示我國民法的社會主義本質(zhì)?！痹?984年的《民法概論》當(dāng)中，王忠和蘇惠詳?shù)冉淌谝矊γ穹ǖ拇朔N性質(zhì)作出了說明，他們指出：“我國民法所由產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，反映的階級意志和所起的作用，都表明了我國民法是歷史上最高類型的社會主義性質(zhì)的民法。”[33]

在今時今日，我國民法學(xué)者已經(jīng)完全放棄了此種意識形態(tài)的理論，在討論民法的性質(zhì)時，他們將私法、權(quán)利法等視為我國民法的性質(zhì)、本質(zhì)。在《民法總則》通過之前，我國民法學(xué)者采取此種理論。例如，在1996年的著名民法教科書《民法總論》當(dāng)中，梁慧星教授在論及民法的本質(zhì)時認(rèn)為，民法的本質(zhì)是：民法為市民社會的法；民法為私法；民法為行為規(guī)范兼裁判規(guī)范；民法為實體法[34]。在2007年的《民法總論》當(dāng)中，傅靜坤教授認(rèn)為，民法的基本性質(zhì)有三：民法是私法；民法是權(quán)利法；民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法[34]。

在《民法總則》通過之后，我國民法學(xué)者仍然采取此種理論。例如，在2017年的《民法總論》當(dāng)中，梁慧星教授就采取此種理論，他仍然認(rèn)為，民法的本質(zhì)是：民法為市民社會的法律；民法為私法；民法為行為規(guī)范兼裁判規(guī)范；民法為實體法[35]。再例如，在2017年的《民法總則》當(dāng)中，王利明教授也采取此種理論，他認(rèn)為，民法的性質(zhì)是：民法是私法；民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法；民法是市民社會的基本法；民法是權(quán)利法；民法主要是實體法[36]。同樣，在2017年的《民法總論》當(dāng)中，筆者也認(rèn)為，民法在性質(zhì)上是私法，區(qū)別于公法和混合法[37]。

另一方面，在討論我國《民法通則》和《民法總則》所規(guī)定的各種基本原則時，我國今時今日的民法學(xué)者不再將我國民法所規(guī)定的基本原則與大陸法系國家民法當(dāng)中的相同、相似的基本原則予以對立，而是將我國民法所規(guī)定的這些基本原則視為大陸法系國家民法當(dāng)中的相同、類似基本原則的繼續(xù)和發(fā)展。

在1986年之前，在討論我國民法當(dāng)中所存在的民法基本原則時，基于意識形態(tài)化的考慮，我國民法學(xué)者總是不遺余力地、千篇一律地將我國民法的基本原則與資本主義國家民法當(dāng)中的相反、相似或者相同的基本原則加以對比、對照，除了表明我國民法基本原則的社會主義性質(zhì)之外，也深刻地揭示資本主義國家民法基本原則的階級性、剝削性、欺詐性。已如前述。在今時今日，在討論我國民法所規(guī)定的基本原則時，雖然我國民法學(xué)者也會將我國民法規(guī)定的基本原則與大陸法系國家民法當(dāng)中的相似、相同的基本原則予以對比、對照，但是，他們不是基于意識形態(tài)化的目的，而是基于繼承、傳承和發(fā)展的目的，以便為我國民法的基本原則找尋靈感淵源，并因此證明我國民法規(guī)定這些基本原則的正當(dāng)性。

筆者僅以《民法總則》通過之后我國民法學(xué)者在討論該法第四條所規(guī)定的平等原則時所采取的做法為例對此作出說明。《民法總則》第四條對平等原則作出了明確規(guī)定，已如前述。在對該條規(guī)定的平等原則作出解釋時，我國民法學(xué)者無一例外地均會像1986年之前的民法學(xué)者那樣將其與資本主義國家民法當(dāng)中的平等原則作出對比、對照。所不同的是，他們不是基于意識形態(tài)化的目的作出此種對比、對照，而是基于證明我國民法規(guī)定平等原則正當(dāng)性的目的作出此種對比、對照。

在2017年的《民法總論》當(dāng)中，梁慧星教授就采取此種做法。他指出：平等原則“在法國、德國、日本、瑞士等國民法以及我國臺灣地區(qū)‘民法’中，未有明文規(guī)定，學(xué)者稱為無須明文規(guī)定的公理性原則?！盵38]在2017年的《民法總則》當(dāng)中，王利明教授也采取此種做法，他指出：“從比較法上看，由于平等原則通常是在憲法中規(guī)定的，因而，有的國家民法并沒有直接對平等原則作出規(guī)定，但也有國家在民法典當(dāng)中對平等原則作出了規(guī)定。例如，《法國民法典》第8條規(guī)定：‘所有法國人均享有民事權(quán)利’。該條實質(zhì)上確立了民法的平等原則?！盵39]

問題在于，在今時今日，以功能化的理論取代意識形態(tài)化的理論時，我國民法學(xué)者是否真的完全放棄了1986年之前我國民法學(xué)者所主張的意識形態(tài)理論？答案是否定的。即便我國民法學(xué)者普遍堅持民法基本原則的功能化理論，他們也沒有完全告別1986年之前我國民法學(xué)者所主張的意識形態(tài)理論[40]，在主張民法基本原則的功能化理論時，沒有任何民法學(xué)者試圖采取措施厘清意識形態(tài)理論，還民法基本原則的功能化理論一片凈土。

具體來說，在當(dāng)今的功能化理論當(dāng)中，尚存在意識形態(tài)觀念，主要表現(xiàn)：在界定民法的基本原則時；在認(rèn)定民法的基本原則具有民事立法準(zhǔn)則功能時；在認(rèn)定民法的基本原則具有民事審判準(zhǔn)則功能時；在認(rèn)定民法的基本原則具有民法研究準(zhǔn)則功能時等四個方面。應(yīng)當(dāng)注意的是，民法基本原則的功能化理論當(dāng)中存在的這四種意識形態(tài)觀念并不是孤立的，它們之間存在邏輯上的、歷史上的聯(lián)系。因為，我國民法學(xué)者之所以采取意識形態(tài)化的方式界定民法的基本原則。是因為他們認(rèn)為民法的基本原則除了能夠發(fā)揮其他的功能之外還能夠發(fā)揮三個基本功能：民事立法準(zhǔn)則功能、民事司法準(zhǔn)則功能和民法研究準(zhǔn)則功能。

當(dāng)前，在將民法視為私法的時代，在公法和私法的區(qū)分理論得到完全承認(rèn)的時代，尤其是在我國立法者已經(jīng)對民事立法準(zhǔn)則和民事司法準(zhǔn)則作出明確規(guī)定的情況下，將我國立法者在《民法總則》和未來的《民法典》當(dāng)中規(guī)定民法基本原則的原因建立在民法基本原則所發(fā)揮的真正功能的基礎(chǔ)上。一方面，我國《民法通則》和《民法總則》所規(guī)定的基本原則當(dāng)中根本就沒有任何意識形態(tài)化的因素，無論是在民法基本原則的概念方面還是在民法基本原則的功能方面。另一方面，在我們這個高度重視意識形態(tài)觀念的國家，雖然我國立法者和司法者在從事民事立法活動和民事司法活動時均應(yīng)當(dāng)重視意識形態(tài)的作用，應(yīng)當(dāng)將意識形態(tài)化的觀念作為自己從事民事立法活動和民事司法活動的指導(dǎo)原則，但是，對立法者和司法者具有指導(dǎo)作用的這些原則并不是由我國作為私法的《民法通則》和《民法總則》所規(guī)定，而是由我國作為公法的《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國立法法》和《中華人民共和國民事訴訟法》等公法或者混合法所規(guī)定。

四、立法準(zhǔn)則功能理論是功能化理論當(dāng)中所體現(xiàn)的一種意識形態(tài)化觀念

（一）民法基本原則的立法準(zhǔn)則功能界定

在今時今日，在主張民法基本原則的功能化理論時，我國民法學(xué)者所持有的一種意識形態(tài)化的觀念是，在對民法基本原則的各種功能作出說明時，除了認(rèn)定民法的基本原則具有其他功能之外，他們還認(rèn)為民法的基本原則具有立法準(zhǔn)則的功能。在我國，雖然民法學(xué)者普遍承認(rèn)民法的基本原則具有立法準(zhǔn)則的功能，但是，在民法基本原則的立法準(zhǔn)則功能的界定方面，我國民法學(xué)者持有三種不同的意見。

一些民法學(xué)者認(rèn)為，所謂民法基本原則的立法準(zhǔn)則功能，也被稱為民法基本原則的民事立法準(zhǔn)則功能，是指在制定民事法律時尤其是制定民事基本法律時，民法的基本原則能夠?qū)α⒎ㄕ呒右灾笇?dǎo)，以便他們制定的民事法律能夠體現(xiàn)執(zhí)政者的立法思想，能夠反映執(zhí)政者對民事活動所持有的政策和功能，能夠體現(xiàn)執(zhí)政者的社會制度①見佟柔：《中國民法》，法律出版社，1990年，第21頁；梁慧星：《民法總論》（第一版），法律出版社，1996年，第 40頁；梁慧星：《民法總論》（第五版），法律出版社，2017年，第46頁。。而一些民法學(xué)者則認(rèn)為，所謂民法的基本原則所具有的立法準(zhǔn)則功能，是指在制定民事基本法和民事特別法時，立法者所首先確定的一些根本的出發(fā)點，包括民法的基本價值是什么、如何選擇立法機關(guān)和司法機關(guān)之間的關(guān)系模式，是否會將部分民事立法權(quán)賦予司法機關(guān)②見徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社，1992年，第16-17頁；徐國棟：《民法總論》，高等教育出版社，2007年，第119頁；徐國棟：《民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務(wù)、法理研究》，北京大學(xué)出版社，2013年，第11-12頁。。還有一些民法學(xué)者則采取折中的方法界定民法基本原則的立法準(zhǔn)則功能，認(rèn)為民法基本原則的立法準(zhǔn)則功能是指立法者預(yù)先確定的制定民事法律規(guī)范尤其是民事基本法時所遵循的立法指導(dǎo)思想和所反映的社會經(jīng)濟(jì)制度的本質(zhì)和特征[41]。

在今時今日，當(dāng)我國民法學(xué)者將立法準(zhǔn)則視為民法基本原則的功能時，他們所采取的此種理論當(dāng)然具有意識形態(tài)化的觀念。在今時今日，我們必須采取措施厘清民法基本原則當(dāng)中存在的意識形態(tài)化觀念。因為在今時今日，即便我國民法學(xué)者無不主張此種理論，民法的基本原則沒有也不可能具有立法準(zhǔn)則的功能。

（二）我國民法學(xué)者在1986年之前和之后的一段時期內(nèi)對立法準(zhǔn)則功能的普遍承認(rèn)

在1986年之前，雖然我國立法者沒有在他們制定的任何民事法律當(dāng)中對民法的基本原則作出規(guī)定，但是，我國民法學(xué)者基于意識形態(tài)的目的普遍承認(rèn)民法的基本原則，他們認(rèn)為，即便立法者沒有規(guī)定民法基本原則，我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)民法基本原則的存在，因為民法基本原則能夠集中體現(xiàn)我國民法的社會主義性質(zhì)并因此將我國民法與資本主義國家民法嚴(yán)格區(qū)分開來，已如前述。

我國民法學(xué)者從1958年開始一直到1986年之前所普遍承認(rèn)的一種觀點是，作為我國民法社會主義性質(zhì)的集中體現(xiàn)，民法的基本原則能夠起到指導(dǎo)我國立法者從事民事立法活動的作用，這就是我國今時今日的民法學(xué)者所說的立法準(zhǔn)則功能。不過，在1986年之前，我國民法學(xué)者雖然承認(rèn)這樣的觀點，但是，他們并沒有將其稱為立法準(zhǔn)則的功能，因為在1986年之前，我國民法學(xué)者根本不會從功能化的角度認(rèn)識民法的基本原則，他們僅僅從意識形態(tài)化的角度認(rèn)識民法的基本原則。此外，雖然筆者將他們當(dāng)時所主張的此種觀點稱為立法準(zhǔn)則的功能，但是，除了在界定民法的基本原則時他們承認(rèn)此種觀點之外，他們并沒有對此種觀點展開說明、討論。

在1958年的《中華人民共和國民法基本問題》當(dāng)中，在對民法的基本原則作出界定時，我國民法學(xué)者明確宣稱，民法的基本原則是“民法的立法原則”[42]。不過，除了作出此種宣告之外，他們沒有對此種主張作出任何闡述，已如前述。在1983年的《民法原理》當(dāng)中，在對民法的基本原則作出界定時，佟柔教授宣稱民法的基本原則是我國立法者制定“我國民法的出發(fā)點和依據(jù)”[43]。除了作出此種斷然的主張之外，他沒有對此種主張展開任何闡述，已如前述。在1984年的《民法概論》當(dāng)中，在對民法的基本原則作出界定時，王忠和蘇惠詳?shù)冉淌谝残Q，民法的基本原則是“我國民事立法的基本指導(dǎo)原則”[44]。至于說民法的基本原則是怎樣對我國立法者所從事的民事立法活動予以基本指導(dǎo)，他們同樣絕口不提，已如前述。

在1983年的《民法教程》當(dāng)中，王作堂和魏振瀛等教授是否像佟柔教授、王忠和蘇惠詳?shù)冉淌谝粯映姓J(rèn)民法的基本原則是民事立法活動的指導(dǎo)原則？答案似乎是否定的，因為在對民法的基本原則作出界定時，他們僅僅宣稱，作為“民法的指導(dǎo)方針”，民法的基本原則“對民法的各項規(guī)定都有指導(dǎo)的效力和作用”[45]。他們的此種論斷似乎不能夠理解為是指民法的基本原則能夠起到指導(dǎo)立法者從事民事立法活動的作用。

在《民法通則》通過之后的一段時期內(nèi)，我國民法學(xué)者仍然采取1986年之前的民法學(xué)者所采取的做法，這就是，基于完全的意識形態(tài)化的考慮，在界定民法的基本原則時，除了宣稱民法的基本原則具有立法準(zhǔn)則的功能之外，他們并不對該種功能作出明確的闡述。

在1986年的《對民法通則基本原則的初步認(rèn)識》當(dāng)中，金葆文教授就宣稱，我國《民法通則》的基本原則 “堅持了社會主義的立法原則”[46]。在1986年的《試論我國民法通則的幾項基本原則》當(dāng)中，鄭立群教授宣稱，我國《民法通則》規(guī)定的民法基本原則是 “制定我國民法的依據(jù)和出發(fā)點”[47]。在1987年的《我國民法的基本原則》當(dāng)中，梁慧星教授也宣稱，我國民法通則所規(guī)定的民法基本原則是貫穿于“整個民事立法的立法指導(dǎo)方針”[25]。在1989年的《中國民法教程》當(dāng)中，馬原教授宣稱，作為我國民法社會主義本質(zhì)的集中體現(xiàn)，我國民法的基本原則是“我國民事立法的出發(fā)點和依據(jù)”[48]。在1990年的《中國民法》當(dāng)中，佟柔教授明確指出，民法的基本原則是我國民事立法的“指導(dǎo)方針和基本準(zhǔn)則”[49]。

（三）我國民法學(xué)者在今時今日對立法準(zhǔn)則功能的廣泛承認(rèn)

1.徐國棟教授對立法準(zhǔn)則功能的首次闡述。在《民法通則》制定之后的1992年，徐國棟教授在其民法著作《民法基本原則解釋》當(dāng)中，開始從民法基本原則的功能方面討論立法者規(guī)定民法一般原則的原因，已如前述。不過，雖然徐國棟教授最終放棄了他之前的民法學(xué)者所采取的意識形態(tài)化理論，但是，在民法基本原則是否具有立法準(zhǔn)則的功能問題上，他仍然采取他之前的民法學(xué)者所采取的理論，認(rèn)為民法的基本原則能夠?qū)ξ覈⒎ㄕ邚氖旅袷铝⒎ɑ顒泳哂兄笇?dǎo)作用，他將此種作用稱為民法基本原則的“立法準(zhǔn)則功能”[50]。

不僅如此，在作出此種宣稱時，徐國棟教授還對此種論斷作出了較為詳細(xì)的闡述，他認(rèn)為，當(dāng)我們論及民法基本原則所具有的“立法準(zhǔn)則功能”時，我們所謂的“立法準(zhǔn)則功能”具有兩個方面的含義：民法基本原則既是立法者在制定民事基本法時應(yīng)當(dāng)遵守的立法準(zhǔn)則，也是立法者在制定次級民事法律時應(yīng)當(dāng)遵守的立法準(zhǔn)則。

一方面，在立法者制定“民事基本法”時，民法的基本原則能夠?qū)α⒎ㄕ咂鸬街笇?dǎo)作用。徐國棟教授指出：“在制定民事基本法時，立法者必須首先確定一些根本的出發(fā)點，立法者必須問自己，這部民法欲表現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)體制是什么？由此確定公立性原則的內(nèi)容；立法者還必須問自己，他們欲在民事領(lǐng)域采用什么樣的政策？由此確定政策性原則的內(nèi)容；最后立法者必須回答，立法者對將制定的民法能夠涵蓋的一切發(fā)展著的民事關(guān)系有無信心？換言之，立法者將如何選擇立法機關(guān)與司法機關(guān)之間的相互關(guān)系的模式，是否決定將部分立法權(quán)交由司法機關(guān)行使？由此確定關(guān)于法律淵源的原則的內(nèi)容。立法者在確定這些根本前提后，再以之為指針制定民法的各項制度和復(fù)雜的民事規(guī)范，以便制定出的民法制度和民法規(guī)范具有內(nèi)在的一致性，發(fā)揮不矛盾的體系功能。 ”[51]

另一方面，在立法者制定“次級民事法律”時，民法的基本原則也能夠?qū)α⒎ㄕ咂鸬街笇?dǎo)作用。徐國棟教授指出：“由于民事立法的多層次性以及民事基本法對民事特別法的統(tǒng)攝地位，在制定次級民事法律時，民法基本原則仍然保持其立法準(zhǔn)則的功能，據(jù)此確定次級民事立法的基本價值取向，以便其與民事基本法保持價值取向上的一致?！盵52]

2.梁慧星教授對立法準(zhǔn)則功能的第二次闡述。在徐國棟教授放棄了意識形態(tài)化理論之后不久，梁慧星教授也開始放棄意識形態(tài)化的理論，因為在1996年的著名民法教科書《民法總論》當(dāng)中，他不再從意識形態(tài)化的觀念出發(fā)論及民法的基本原則，而是從民法基本原則的意義即功能出發(fā)論及民法的基本原則，已如前述。不過，在主張民法基本原則的功能化理論時，梁慧星教授也將對立法者從事立法活動進(jìn)行指導(dǎo)視為民法基本原則的眾多功能之一，他將此種功能稱為“民事立法的指導(dǎo)方針。”[53]

不過，就像徐國棟教授一樣，梁慧星教授并不滿足于僅僅作出此種宣稱，在宣稱民法的基本原則能夠?qū)γ袷铝⒎ㄆ鸬街笇?dǎo)作用時，他還對此種指導(dǎo)作用作出了較為詳細(xì)的闡述。他指出：“民法基本原則，是貫穿于整個民事立法，對各項民法制度和民法規(guī)范起統(tǒng)率和指導(dǎo)作用的立法方針。它是我國社會主義經(jīng)濟(jì)政治制度、經(jīng)濟(jì)管理體制和經(jīng)濟(jì)政策在法律上的集中體現(xiàn)，是我國民法所調(diào)整的社會關(guān)系本質(zhì)特征的集中反映，集中體現(xiàn)了民法區(qū)別于其他法律的特征，在民法與其他法律如行政法、經(jīng)濟(jì)法之間劃了一條界線。 ”[54]

3.我國民法學(xué)者對立法準(zhǔn)則功能的一致肯定。在今時今日，無論是在《民法總則》通過之前還是通過之后，由于受到徐國棟教授和梁慧星教授上述理論的影響，我國所有的民法學(xué)者幾乎一致肯定，民法的基本原則具有指導(dǎo)立法者從事民事立法活動的功能即民法的基本原則具有立法準(zhǔn)則的功能。所不同的是，他們作出肯定的方式存在差異，主要表現(xiàn)在三個方面：

其一，在今時今日，我國少數(shù)民法學(xué)者僅僅在界定民法的基本原則時作出此種肯定，沒有再在民法基本原則的功能當(dāng)中作出此種宣稱，因為他們或者沒有對民法基本原則的功能作出說明，或者雖然作出了說明，但是，他們沒有將立法準(zhǔn)則視為民法基本原則的功能。在1994年的《中國民法》當(dāng)中，張佩霖教授就采取此種方式，在界定民法的基本原則時，他宣稱，作為我國社會主義經(jīng)濟(jì)制度和政治制度的集中體現(xiàn)，我國民法的基本原則“是國家權(quán)力機關(guān)制定民事法律、法規(guī)的出發(fā)點和指導(dǎo)方針”[55]。在2017年的《民法總則》當(dāng)中，王利明教授也采取此種做法，在界定民法的基本原則時，他僅僅簡單地宣稱，作為民法的主旨和基本準(zhǔn)則，民法的基本原則是“制定民法的出發(fā)點”[56]。

其二，在今時今日，我國少數(shù)民法學(xué)者在界定民法的基本原則時不作出此種宣稱，而是在討論民法基本原則的功能時則明確作出此種宣稱，認(rèn)為民法的基本原則具有立法準(zhǔn)則的功能,并且在做出此種宣稱時他們還對此種功能作出了較為詳細(xì)的說明。

在1992年的《民法基本原則解釋》當(dāng)中，徐國棟教授就采取此種做法，已如前述。在2007年的《民法總論》和2013年再造版的《民法基本原則解釋》當(dāng)中，他仍然采取此種做法。因為，在界定民法的基本原則時，他沒有認(rèn)為民法基本原則能夠起到指導(dǎo)立法者從事民事立法活動的作用。但是，在討論民法基本原則的功能時，他認(rèn)為民法的基本原則除了具有其他功能之外還具有“立法準(zhǔn)則的功能?！?/p>

在2007年的《民法總論》當(dāng)中，在對民法基本原則所具有的立法準(zhǔn)則功能作出說明時，他沒有原封不動地重復(fù)他在1992年的著作當(dāng)中所作出的陳述，而是對其作出了重大的修改。他指出：“在制定民事基本法時，立法者必須先確定一些根本的出發(fā)點。他們必須問自己，這部民法欲表現(xiàn)的根本價值是什么？由此確定基本原則的實體內(nèi)容。其次他們必須回答，他們對將制定的民法能夠涵蓋的一切發(fā)展著的民事關(guān)系有無信心？換言之，他們將如何選擇立法機關(guān)與司法機關(guān)之間的相互關(guān)系的模式，是否決定在嚴(yán)格控制的條件下，將部分立法權(quán)交由司法機關(guān)行使，由此確定民法基本原則的形式特征，換言之，決定是否對民法基本原則采用不確定規(guī)定的形式。立法者在確定這些根本前提后，再以之為指針制定民法的各項制度和復(fù)雜的民事規(guī)范，以便制定出的民法制度和民法規(guī)范具有內(nèi)在的一致性，發(fā)揮不矛盾的體系功能?！盵57]在2013年的再造版的《民法基本原則解釋》當(dāng)中，他基本上原封不動地重復(fù)了此種陳述[58]。

在1996年的《民法總論》當(dāng)中，梁慧星教授也采取此種做法，已如前述。自1996年以來一直到《民法總則》通過之后的2017年，梁慧星教授一直采取同樣的做法。例如，在2017年的《民法總論》當(dāng)中，梁慧星教授一如既往地沒有對民法的基本原則作出界定，因此，也不存在他在界定時將民法的基本原則視為立法準(zhǔn)則的問題。但是，在對“民法基本原則的意義”即民法基本原則的功能做出說明時，除了民法基本原則具有其他意義之外，他還認(rèn)為民法基本原則具有一個意義即“民事立法的指導(dǎo)方針”[59]。在對“民事立法的指導(dǎo)方針”作出說明時，他幾乎一字不漏地重復(fù)了他在1996年的《民法總論》當(dāng)中所作出的陳述[60]。

其三，在今時今日，我國大多數(shù)民法學(xué)者則不同，除了在界定民法的基本原則時作出此種肯定之外，在討論民法基本原則的眾多功能時，他們還專門對民法的基本原則所具有的立法準(zhǔn)則功能作出了或者簡略或者較為詳細(xì)的闡述。這樣的范例可謂多如牛毛、數(shù)不勝數(shù)。

在2007年的《民法總論》當(dāng)中，傅靜坤教授就采取此種做法。一方面，在界定民法的基本原則時，她認(rèn)為民法的基本原則是民法立法的根本思想[61]。另一方面，由于受到梁慧星教授的影響，在討論民法基本原則所具有的各種功能時，她不僅明確承認(rèn)“民法的基本原則是民事立法的指導(dǎo)方針”[62]，而且還對此種指導(dǎo)方針作出了闡述，她指出：“民法基本原則是我國民法所調(diào)整的社會關(guān)系本質(zhì)特征的集中反映，是民法區(qū)別于其他法律部門的最根本的特征。因此，它是民事立法的基本準(zhǔn)則，作為民事立法指導(dǎo)方針，對各項具體民法制度和民法規(guī)范的制定起統(tǒng)率和指導(dǎo)作用。 ”[63]

在2000年的《民法》當(dāng)中，王利明教授也采取此種做法。一方面，在界定民法的基本原則時，他明確宣稱民法的基本原則是“民事立法的總的指導(dǎo)思想”[64]。另一方面，由于受到梁慧星教授的影響，在討論民法基本原則所具有的各種功能時，他不僅明確承認(rèn)“民法的基本原則是民事立法的準(zhǔn)則”[65]，而且還對此種立法準(zhǔn)則作出了闡述，他指出：“民法的基本原則，蘊含著民法調(diào)控社會生活所欲實現(xiàn)的目標(biāo)、所欲達(dá)致的理想，是我國民法所調(diào)整的社會關(guān)系本質(zhì)特征的集中體現(xiàn)，其中體現(xiàn)了民法區(qū)別于其他法律，尤其是行政法和經(jīng)濟(jì)法的特征。它貫穿于整個民事立法，確定了民事立法的基本價值取向，是制定具體民法制度和規(guī)范的基礎(chǔ)?！盵66]

在2010年的《民法》當(dāng)中，魏振瀛教授也采取此種做法。在界定民法的基本原則時，他明確宣稱民法的基本原則是“民事立法的基本準(zhǔn)則”[67]。在對民法的基本原則所具有的各種功能作出說明時，他不僅明確承認(rèn)民法的基本原則對民事立法具有指導(dǎo)意義，而且還對該種指導(dǎo)意義作出了闡述，他指出：“立法者在指定民事法律規(guī)范特別是在制定民事基本法時，立法的指導(dǎo)思想是什么？民法所反映的社會經(jīng)濟(jì)文化制度的本質(zhì)和特征是什么，用什么樣的條款高度概括這些指導(dǎo)思想和本質(zhì)特征？落實在概括性條款上就成為民法基本原則?；驹瓌t確定之后，不僅是民事基本法的指導(dǎo)原則，也是各項民事立法的指導(dǎo)原則。 ”[68]

（四）民法基本原則的立法準(zhǔn)則功能理論仍然存在意識形態(tài)化觀念

在今時今日，無論我國民法學(xué)者是如何對待民法基本原則的立法準(zhǔn)則功能的，他們實質(zhì)上均承認(rèn)民法的基本原則所具有的此種功能，即便他們沒有在民法基本原則的功能當(dāng)中對立法準(zhǔn)則的功能作出闡述，他們的骨子內(nèi)也是完全承認(rèn)的。在民法上，當(dāng)民法學(xué)者將民法基本原則的立法準(zhǔn)則功能視為民法基本原則所具有的眾多功能當(dāng)中的一種功能時，尤其是，當(dāng)民法學(xué)者對該種功能作出了或詳或略的闡述時，他們的此種做法表明他們在民法基本原則的問題上已經(jīng)放棄了意識形態(tài)化的理論，而采取了功能化的理論，已如前述。

然而，當(dāng)我國民法學(xué)者將民法的基本原則視為我國立法者從事民事立法活動的指導(dǎo)方針、立法準(zhǔn)則時，他們的此種觀念仍然受意識形態(tài)理論的影響，是存在于功能化理論當(dāng)中的意識形態(tài)化觀念，換言之，是功能化理論當(dāng)中潛意識的意識形態(tài)化觀念，不管我國民法學(xué)者在主張立法準(zhǔn)則的功能理論時是否意識到這一點。

首先，在今時今日，民法的基本原則具有立法準(zhǔn)則功能的理論直接源自1986年之前我國民法學(xué)者所采取的意識形態(tài)理論，是1986年之前我國民法學(xué)者所主張的意識形態(tài)化理論在當(dāng)下的延續(xù)和發(fā)展，它們之間存在前因后果、一脈相承的關(guān)系。所謂延續(xù)，是指將民法的基本原則視為立法者制定民事法律的指導(dǎo)原則的做法最初并不是由我國今時今日的民法學(xué)者所主張的，而是由1958年的民法學(xué)者最初提出來的并且被1986年之前的民法學(xué)者所普遍接受，已如前述。在今時今日，民法學(xué)者的此種理論不過是重復(fù)了1986年之前的民法學(xué)者的理論而已，即便他們在今時今日使用的術(shù)語可能不同于1986年之前我國民法學(xué)者所使用的術(shù)語，即便在承認(rèn)立法準(zhǔn)則的功能理論時我國民法學(xué)者可能沒有意識到這一點，已如前述。

所謂發(fā)展，則是指在像1986年的民法學(xué)者那樣主張民法的基本原則具有立法準(zhǔn)則的功能時，我國今時今日的民法學(xué)者不僅僅滿足于像1986年的民法學(xué)者那樣僅僅簡單地宣稱民法的基本原則是民事立法的原則、是民事立法的指導(dǎo)方針，除了像他們那樣作出此種單純的宣稱之外，他們還對民法的基本原則如何起到指導(dǎo)立法者從事民事立法活動的作用問題作出了具體的闡述，讓1986年的民法學(xué)者所主張的此種理論豐滿了起來，似乎成為有理有據(jù)、毋容置疑的理論，尤其是，當(dāng)徐國棟教授從哲學(xué)的角度、辯證的角度和歷史的角度論證該種觀點時，該種觀念似乎已經(jīng)堅如磐石、堅不可摧了，已如前述。

其次，在今時今日，當(dāng)我國民法學(xué)者自覺或者不自覺地堅稱民法的基本原則具有立法準(zhǔn)則的功能時，他們實質(zhì)上潛意識地同意1986年之前我國民法學(xué)者的意識形態(tài)化主張：因為我國民法的基本原則是我國民法的社會主義性質(zhì)的集中體現(xiàn)，因為資本主義國家民法的基本原則是資本主義性質(zhì)的集中體現(xiàn)，因此，在制定民事法律時，我國立法者應(yīng)當(dāng)堅持我國民法的基本原則，不得堅持資本主義民法的原則，否則，所制定的民法就會變質(zhì)、偏離社會主義方向，并最終演變成資本主義的民法。

因為這樣的原因，即便我國今時今日的民法學(xué)者已經(jīng)不再像1986年之前的民法學(xué)者那樣對資本主義國家的民法展開歇斯底里地批判，即便在討論我國《民法通則》和《民法總則》所規(guī)定的各種各樣的基本原則時，他們不再像1986年之前的民法學(xué)者那樣將我國民法規(guī)定的基本原則與資本主義國家民法當(dāng)中的相似、相同的基本原則置于嚴(yán)重對立的狀態(tài)，在論及民法基本原則的立法準(zhǔn)則功能時，他們?nèi)匀蛔杂X不自覺地帶有1986年之前我國民法學(xué)者所普遍帶有的意識形態(tài)化觀念。

例如，在2010年的《民法》當(dāng)中，魏振瀛教授就自覺不自覺地帶有1986年之前民法學(xué)者所普遍加以的意識形態(tài)化觀念，因為在討論民法基本原則具有的立法準(zhǔn)則功能時，他明確指出，民法的基本原則要反映我國民法的社會經(jīng)濟(jì)文化制度的本質(zhì)和特征[69]。再例如，在2017年的《民法總則》當(dāng)中，梁慧星教授也自覺或者不自覺地受到了1986年之前我國民法學(xué)者所具有的意識形態(tài)化觀念的影響，因為在討論民法基本原則所具有的立法準(zhǔn)則功能時，他明確指出，我國民法的基本原則是我國社會主義經(jīng)濟(jì)政治制度、經(jīng)濟(jì)管理體制和經(jīng)濟(jì)政策在法律上的集中反映①。

最后，在對民法基本原則的立法準(zhǔn)則功能作出界定時，一些民法學(xué)者直接從意識形態(tài)化的角度界定該種功能。在上述三種不同的界定當(dāng)中，第一種界定和第二種界定均屬于直接從意識形態(tài)化的角度界定基本原則的立法準(zhǔn)則功能。因為，他們之所以作出上述界定，是為了表明我國民法的社會主義性質(zhì)。

五、民法基本原則功能化理論中立法準(zhǔn)則功能觀念的剔除

在我國，作為一種法律規(guī)范，民法的基本原則真的像我國民法學(xué)者從1958年以來一直到今時今日所信誓旦旦地宣稱的那樣具有立法準(zhǔn)則的功能嗎？答案是，在今時今日，無論我國民法學(xué)者怎樣鼓噪，民法的基本原則根本不可能具有立法準(zhǔn)則的功能，在從事民事立法活動時，民法的基本原則根本不可能對他們起到指導(dǎo)作用。因為這樣的原因，在今時今日，我們必須剔除功能化理論當(dāng)中所殘存的此種觀念，不再將立法準(zhǔn)則視為民法基本原則的功能。

在今時今日，民法的基本原則之所以沒有立法準(zhǔn)則的功能，是因為：立法者的民事立法活動在性質(zhì)上屬于公法性質(zhì)的活動，作為私法組成部分的民法基本原則對他們從事的公法活動完全無能為力；民法的基本原則完全不會涉及到立法機關(guān)與司法機關(guān)之間的關(guān)系，根本就不存在徐國棟教授在1992年和之后的眾多民法著作當(dāng)中所謂的“如何選擇立法機關(guān)與司法機關(guān)之間相互關(guān)系的模式”問題；如果立法者在從事民事立法時應(yīng)當(dāng)遵循某些基本原則的話，則他們所遵循的基本原則應(yīng)當(dāng)是我國公法即《中華人民共和國立法法》所規(guī)定的基本原則，不應(yīng)當(dāng)是我國民法所規(guī)定的基本原則。

（一）立法者的民事立法活動在性質(zhì)上屬于公法活動

在我國，民法的基本原則之所以沒有立法準(zhǔn)則的功能，第一個主要原因是，作為私法的有機組成部分，民法的基本原則無法對立法者從事的民事立法活動起到指導(dǎo)作用。

在我國，無論民法學(xué)者如何抬高民法基本原則的地位，民法的基本原則在性質(zhì)上當(dāng)然屬于私法的組成部分：在立法者沒有在《民法通則》當(dāng)中對民法的基本原則作出明確規(guī)定時，我國民法當(dāng)中的基本原則屬于非制定法上的一般原則，具有外在性，已如前述，不過，作為非制定法上的一般原則，我國民法當(dāng)中的基本原則當(dāng)然屬于民法的組成部分。這一點毫無疑問，因為在1986年的民法著作當(dāng)中，我國民法學(xué)者普遍承認(rèn)，已如前述；在立法者在《民法通則》和《民法總則》當(dāng)中對民法的基本原則作出了規(guī)定時，我國民法當(dāng)中的基本原則在性質(zhì)上就成為制定法上的一般原則，具有內(nèi)在性，它們當(dāng)然屬于民法的有機組成部分了。這一點，更加毋容置疑。在今時今日，我國民法學(xué)者普遍承認(rèn)，民法在性質(zhì)上僅僅屬于私法，而私法則是與公法相對應(yīng)、相對立的①見梁慧星：《民法總論》（第一版），法律出版社，1996年，第26-29頁；傅靜坤：《民法總論》（第三版），中山大學(xué)出版社，2007年，第4-6頁；魏振瀛：《民法》（第四版），北京大學(xué)出版社，2010年，第10-11頁；梁慧星：《民法總論》（第五版），法律出版社，2017年，第32-35頁；張民安，丘志喬：《民法總論》（第五版），中山大學(xué)出版社，2017年，第60-65頁；陳華彬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2017年，第10-32頁；王利明：《民法總則》，中國人民大學(xué)出版社，2017年，第10-12頁。。

作為私法的有機組成部分，民法的基本原則當(dāng)然能夠?qū)γ袷轮黧w從事民事活動加以規(guī)范和指導(dǎo)，因為民法的基本原則在性質(zhì)上也僅僅是一種法律規(guī)范，即便它們在性質(zhì)上屬于一種特殊規(guī)范，它們?nèi)匀痪哂幸话阈袨橐?guī)范所具有的指導(dǎo)功能，已如前述。不過，雖然民法的基本原則能夠?qū)γ袷轮黧w從事民事活動加以指導(dǎo)，它們既沒有資格也沒有力量對立法者從事的民事立法活動加以規(guī)范和指導(dǎo)。因為立法者從事的民事立法活動在性質(zhì)上屬于公權(quán)力機關(guān)所從事的公法活動，就像司法機關(guān)所從事的民事審判活動和行政機關(guān)從事的行政活動在性質(zhì)上屬于公法活動一樣。

在我國，作為民事立法者，全國人大和全國人大常委會的公權(quán)力機關(guān)的身份被《中華人民和國憲法》完全確認(rèn)。我國《憲法》第五十七條和第五十八條規(guī)定：中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機關(guān)。它的常設(shè)機關(guān)是全國人民代表大會常務(wù)委員會。全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。作為一種公權(quán)力機關(guān)，全國人大當(dāng)然有權(quán)從事民事立法活動，就像它作為公權(quán)力機關(guān)有權(quán)從事刑法、行政法等其他法律的立法活動一樣。我國《憲法》第六十二條對此作出了明確說明，它規(guī)定全國人大行使制定民事法律的權(quán)利。

既然我國《憲法》明確將全國人大規(guī)定為我國民事法律的立法者，既然我國《憲法》明確將全國人大規(guī)定為一種國家機構(gòu)，則作為國家機構(gòu)的全國人大制定民事法律的活動在性質(zhì)上當(dāng)然屬于一種公法性質(zhì)的活動了。在制定作為公法活動的民事法律時，全國人大能夠讓作為私法組成部分的民法基本原則對它進(jìn)行指導(dǎo)嗎？顯然是不能夠讓民法的基本原則對其加以指導(dǎo)的，因為即便是制定民事法律，全國人大的立法活動也僅僅是為了維護(hù)公共利益和公共秩序，不是為了維護(hù)私人利益、私人秩序。當(dāng)我國民法學(xué)者宣稱民法的基本原則具有立法準(zhǔn)則的功能時，他們實際上將立法者從事的民事立法活動視為一種像民事主體從事的民事活動一樣的私人活動，除了混淆了立法者的公法活動和民事主體的私法活動之外，也混淆了公法和私法之間的關(guān)系，讓作為私法組成部分的民法基本原則不恰當(dāng)?shù)爻蔀楣ǖ幕驹瓌t[70]。

（二）民法的基本原則根本就不會涉及到“立法機關(guān)和司法機關(guān)之間相互關(guān)系的模式”問題，不會也不可能會涉及“是否決定將部分立法權(quán)交由司法機關(guān)行使”的問題

在我國，民法的基本原則之所以沒有立法準(zhǔn)則的功能，第二個主要原因是，民法的基本原則根本不會涉及到立法機關(guān)和司法機關(guān)之間的關(guān)系，根本不會涉及立法者是否會通過民法基本原則將部分立法權(quán)交由司法機關(guān)行使的問題。因為民法的基本原則沒有這些功能，因此，當(dāng)徐國棟教授基于這樣的理由而宣稱民法的基本原則具有立法準(zhǔn)則的功能時，他的此種宣稱是沒有正當(dāng)理由的。

在1992年的《民法基本原則解釋》當(dāng)中，徐國棟教授之所以認(rèn)定民法的基本原則具有立法準(zhǔn)則的功能，是因為他認(rèn)為，民法的基本原則會涉及到“立法機關(guān)和司法機關(guān)之間相互關(guān)系的模式”問題，也就是，會涉及到立法機關(guān)是否決定“將部分立法權(quán)交由司法機關(guān)行使”的問題，已如前述[71]。自此之后，在主張民法的基本原則具有立法準(zhǔn)則的功能時，他均重復(fù)這樣的觀點。在2007年的《民法總論》[72]和2013年的《民法基本原則解釋》[73]當(dāng)中，他均基于這樣的理由認(rèn)定民法的基本原則具有立法準(zhǔn)則的功能，已如前述。

在我國，民法的基本原則是否真的像徐國棟教授所一直宣稱的這樣涉及到“立法機關(guān)和司法機關(guān)之間相互關(guān)系的模式”問題，涉及到立法機關(guān)是否決定“將部分立法權(quán)交由司法機關(guān)行使”的問題？筆者認(rèn)為，答案是完全否定的，民法的基本原則既不會涉及到“立法機關(guān)和司法機關(guān)之間相互關(guān)系的模式”問題，也不會涉及到立法機關(guān)是否決定“將部分立法權(quán)交由司法機關(guān)行使”的問題。

首先，民法的基本原則完全不會涉及到“立法機關(guān)和司法機關(guān)之間相互關(guān)系的模式”問題。在我國，正如在其他國家，公權(quán)力機關(guān)雖然多種多樣，但是，公權(quán)力機關(guān)主要包括立法機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)。其中的立法機關(guān)享有包括民事法律的制定權(quán)，而其中的司法機關(guān)則享有包括民事案件在內(nèi)的審判權(quán)。決定立法機關(guān)和司法機關(guān)之間相互關(guān)系模式的問題并不屬于私法上的問題，而屬于公法上的問題，因為這樣的問題涉及到公權(quán)力機關(guān)之間的權(quán)力分工，涉及到社會的公共利益和公共秩序，作為私法組成部分的民法基本原則不能夠也不可能對這樣的問題作出回答。當(dāng)徐國棟教授將這樣問題的決定交由民法的基本原則時，他的做法實際上混淆了私法和公法之間的關(guān)系。

其次，“立法機關(guān)和司法機關(guān)之間相互關(guān)系的模式”問題并不由我國民法的基本原則決定，而是由我國《憲法》所決定。在我國，除了對其他機關(guān)的性質(zhì)、職權(quán)和它們彼此之間的關(guān)系作出了規(guī)定之外，《憲法》第三章還對立法機關(guān)即全國人大和司法機關(guān)即人民法院的性質(zhì)、職權(quán)和它們彼此之間的關(guān)系作出了規(guī)定。根據(jù)我國《憲法》第五十七條、第五十八條和六十二條的規(guī)定，全國人大是最高的國家權(quán)力機構(gòu)，全國人大和全國人大常委會行使國家立法權(quán)，能夠行使制定包括民法在內(nèi)的基本法，已如前述。我國《憲法》第一百二十三條規(guī)定，人民法院是國家的審判機關(guān)。我國《憲法》第一百二十六條規(guī)定：人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。

最后，在我國，正如在其他國家，由于全國人大和全國人大常委會制定的民事法律為了克服徐國棟教授所謂“成文法的局限性”，我國的司法機關(guān)當(dāng)然能夠適用全國人大在《民法通則》和《民法總則》當(dāng)中所規(guī)定的民法基本原則，以便填補成文法所存在的法律漏洞或者矯正成文法適用之后所引起的不公平、不合理的后果。不過，當(dāng)司法機關(guān)享有適用立法者規(guī)定的民法基本原則克服“成文法的局限性”的權(quán)力時，我們不能夠說民法的基本原則涉及到立法機關(guān)是否決定“將部分立法權(quán)交由司法機關(guān)行使”的問題。

其原因簡單明了，雖然司法機關(guān)能夠基于立法者規(guī)定的民法基本原則克服“成文法的局限性”并因此享有法律的創(chuàng)設(shè)權(quán)，但是，司法機關(guān)享有的此種法律創(chuàng)設(shè)權(quán)既不是源自立法者制定的《民法通則》或者《民法總則》，更不是源自立法者在《民法通則》或者《民法總則》當(dāng)中所規(guī)定的民法基本原則，而是源自我國司法機關(guān)所享有的包括民事糾紛在內(nèi)的審判權(quán)。

在我國，除了《憲法》第一百二十六條明確規(guī)定司法機關(guān)享有的審判權(quán)之外，基于我國《憲法》第一百二十四條的授權(quán)，全國人大制定的《中華人民共和國人民法院組織法》也明確規(guī)定司法機關(guān)所享有的包括民事糾紛在內(nèi)的審判權(quán)?！度嗣穹ㄔ航M織法》第一條和第三條規(guī)定，人民法院是國家的審判機關(guān)。人民法院的任務(wù)是審判刑事案件和民事案件。根據(jù)我國《民法總則》第十條的規(guī)定，在行使民事審判權(quán)審理當(dāng)事人之間的民事糾紛時，法官應(yīng)當(dāng)首先適用全國人大和全國人大常委會制定的法律當(dāng)中所規(guī)定的具體法律條款，如果沒有具體法律條款，在存在習(xí)慣時，法官適用習(xí)慣。如果既沒有具體法律條款也沒有習(xí)慣，則法官最終適用《民法總則》第一章所規(guī)定的民法基本原則，已如前述。此外，即便全國人大和全國人大常委會頒布的民事法律當(dāng)中存在可供適用的具體法律條款，如果這些具體法律條款過時，為了追求公平、合理的判決結(jié)果，法官也能夠適用民法的基本原則。

在民法上，法官當(dāng)然享有適用立法者在其制定法當(dāng)中所規(guī)定的民法基本原則解決當(dāng)事人之間的民事糾紛的權(quán)力，并且在適用立法者所規(guī)定的民法基本原則解決當(dāng)事人之間的民事糾紛時，法官當(dāng)然也會創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范，包括發(fā)現(xiàn)或者創(chuàng)設(shè)新的基本原則。但是，法官享有的此種權(quán)力同立法者沒有關(guān)系，同立法者制定的民事法律沒有關(guān)系，同立法者在他們制定的民事法律當(dāng)中規(guī)定的民法基本原則沒有關(guān)系。因為法官享有的此種權(quán)力完全是他們享有的民事糾紛審判權(quán)的組成部分，暗含地存在于法官所享有的民事糾紛審判權(quán)當(dāng)中[74]。當(dāng)法官、司法機關(guān)享有民事案件的審判權(quán)時，他們就暗含地享有適用民法基本原則并借此創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范的權(quán)力：在立法者通過民事立法規(guī)定了民法的基本原則時是如此，在立法者沒有通過民事立法規(guī)定民法的基本原則時也是如此，已如前述。

（三）我國《立法法》所規(guī)定的基本原則是我國民事立法的指導(dǎo)方針、民事立法準(zhǔn)則

在我國，民法的基本原則之所以沒有立法準(zhǔn)則的功能，第三個主要原因是，在從事民事立法活動時，我國立法者遵循的指導(dǎo)原則、民事立法準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)是我國《立法法》所規(guī)定的公法原則，而不應(yīng)當(dāng)是我國《民法通則》或者《民法總則》所規(guī)定的私法原則即民法的基本原則。根據(jù)我國《立法法》第一章的規(guī)定，立法者在制定包括民事法律在內(nèi)的所有法律時均應(yīng)當(dāng)遵循一定的基本原則，這些基本原則包括：

首先，憲法原則。在我國，立法者在制定法律時應(yīng)當(dāng)堅持的第一個指導(dǎo)方針、立法準(zhǔn)則是憲法原則，這就是《立法法》第三條所規(guī)定的基本原則，該條規(guī)定：立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。在我國，《立法法》第三條規(guī)定的憲法原則在立法者制定任何法律時均加以適用，包括他們在制定民事基本法和民事特別法時，因此，憲法原則是我國立法者制定民事法律的基本原則，我國《民法通則》或者《民法總則》所規(guī)定的民法基本原則不是民事立法的指導(dǎo)方針、立法準(zhǔn)則。

其次，法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)原則。在我國，立法者在制定法律時應(yīng)當(dāng)堅持的第二個指導(dǎo)方針、立法準(zhǔn)則是，社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)原則，這就是我國《立法法》第四條所規(guī)定的基本原則，該條規(guī)定：立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。在我國，《立法法》第四條規(guī)定的原則在立法者制定任何法律時均適用，包括他們在制定民事基本法和民事特別法時，因此，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)原則是我國立法者制定民事法律的基本原則，我國《民法通則》或者《民法總則》所規(guī)定的民法基本原則不是民事立法的指導(dǎo)方針、立法準(zhǔn)則。

再次，體現(xiàn)人民意志和發(fā)揚民法的原則。在我國，立法者在制定法律時應(yīng)當(dāng)堅持的第三個指導(dǎo)方針、立法準(zhǔn)則是，體現(xiàn)人民意志和發(fā)揚社會主義民法的原則，這就是我國《立法法》第五條所規(guī)定的基本原則，該條規(guī)定：立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，堅持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動。在我國，《立法法》第五條規(guī)定的原則在立法者制定任何法律時均適用，包括他們在制定民事基本法和民事特別法時，因此，體現(xiàn)人民意志和發(fā)揚社會主義民法的原則是我國立法者制定民事法律的基本原則，我國《民法通則》或者《民法總則》所規(guī)定的民法基本原則不是民事立法的指導(dǎo)方針、立法準(zhǔn)則。

最后，從實際出發(fā)的原則和法律規(guī)范具有針對性和可執(zhí)行性的原則。在我國，立法者在制定法律時應(yīng)當(dāng)堅持的第四個指導(dǎo)方針、立法準(zhǔn)則是，從實際出發(fā)的原則和法律規(guī)范具有針對性和可執(zhí)行性的原則，這就是我國《立法法》第六條所規(guī)定的基本原則，該條規(guī)定：立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和全面深化改革的要求，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性。在我國，《立法法》第六條規(guī)定的原則在立法者制定任何法律時均適用，包括他們在制定民事基本法和民事特別法時，因此，從實際出發(fā)的原則和法律規(guī)范具有針對性和可執(zhí)行性的原則是我國立法者制定民事法律的基本原則，我國《民法通則》或者《民法總則》所規(guī)定的民法基本原則不是民事立法的指導(dǎo)方針、立法準(zhǔn)則。

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