問題之提出

書證作為法定證據(jù)之一，是大陸法系民事訴訟法中最常運用的一種證據(jù)方法，但取得文書才是書證運用的前提。①在一般情形下，作為證據(jù)之文書為當事人本人所持有，因而其能主動提出至受訴法院。但是在該證據(jù)文書不被舉證人本人所持有的情況下，若應(yīng)舉證人之請求，對方當事人不為相應(yīng)的文書給付以實現(xiàn)舉證人證據(jù)聲明之目的，舉證人的舉證責任將難以實現(xiàn)。在上述情形下，為實現(xiàn)當事人之間的武器平等及發(fā)現(xiàn)真實之需要，文書提出義務(wù)則應(yīng)運而生。所謂當事人文書提出義務(wù),是指執(zhí)有文書之不負舉證責任之當事人,因舉證人將該文書作為證據(jù)方法使用而將其提出于受訴法院以為證據(jù)調(diào)查之民事訴訟法上之義務(wù)。②一方當事人在訴訟中通過對文書提出義務(wù)規(guī)則的適用申請另一方當事人提出相應(yīng)文書的同時，為防止對文書持有人的過度期待，從而造成其過度負擔和摸索證明，一般應(yīng)要求申請方當事人盡到文書特定之責任。我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第342條第2款規(guī)定，一方當事人在聲明他造提出文書時，應(yīng)表明其應(yīng)命提出之文書、依該文書應(yīng)證之事實以及文書之內(nèi)容等。③所謂“應(yīng)令其提出的文書”，是指文書的標題、制作者姓名、制作年月日以及文書的類別等事項，也稱文書的標示。文書的內(nèi)容，則是指文書記載內(nèi)容的概略、要點。文書的標示與文書的內(nèi)容相搭配，則可以明白申請?zhí)岢龊畏N文書，從而達成文書特定的功能。④此乃文書提出義務(wù)在訴訟雙方當事人之間一般的運行規(guī)則。但是，如果文書特定責任過于苛責，特別是在公害、醫(yī)療過失訴訟、產(chǎn)品責任訴訟等現(xiàn)代型訴訟中，由于普遍存在著證據(jù)偏在的現(xiàn)象，在其申請?zhí)岢鑫臅斜砻骼щy階段即遭駁回裁定，則申請人失去了證明其實體權(quán)利存在之機會，正義則無從實現(xiàn)。⑤如在專利侵權(quán)訴訟中，一方當事人為證明該侵權(quán)事實，欲使用另一方當事人所執(zhí)有之文書，但是基于專利本身的特殊性，一方當事人在申請法院發(fā)出文書提出命令時，要求其具體提供文書的名稱及內(nèi)容，似乎難以達到。對此，我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第342條第3款規(guī)定，在申請人就其應(yīng)命其提出的文書之標識或者內(nèi)容的表明上存在顯著困難時，法院得命另一方當事人為必要之協(xié)助。⑥有學者基于有效利用司法資源的觀點，認為此種協(xié)助義務(wù)是當事人與第三人對于法院訴訟審理所應(yīng)負的公法上義務(wù)，并稱之為文書特定協(xié)力義務(wù)。⑦

文書特定責任作為文書提出義務(wù)在訴訟過程中適用的重要環(huán)節(jié)，在現(xiàn)階段大量現(xiàn)代型訴訟產(chǎn)生從而導致證據(jù)偏在的情形中，其適用存在相當程度之困難。為發(fā)現(xiàn)真實及整理爭點，從而達到集中化審理之目標，文書特定協(xié)力義務(wù)的存在有其合理性和必要性。目前學界研究的重點集中在文書提出義務(wù)及其程序運作本身，對文書特定協(xié)力義務(wù)缺乏系統(tǒng)化的論述。本文擬以我國臺灣地區(qū)民事訴訟立法為基礎(chǔ)，從文書特定協(xié)力義務(wù)的理論基礎(chǔ)出發(fā)，通過對文書特定協(xié)力義務(wù)一般化與例外化適用的論爭及文書特定協(xié)力義務(wù)具體的程序運作和違反文書特定協(xié)力義務(wù)的制裁的論述，以期達到文書特定協(xié)力義務(wù)的具體化，從而對大陸地區(qū)文書提出義務(wù)制度的科學適用奠定一定的基礎(chǔ)，實現(xiàn)其制度設(shè)置的目的。

文書特定協(xié)力義務(wù)的理論基礎(chǔ)

1.當事人訴訟促進義務(wù)之要求

所謂訴訟促進義務(wù)是指為合理分配司法資源,兼顧訴訟經(jīng)濟及保障當事人的程序利益,要求當事人承擔對于對方當事人依誠實信用原則進行訴訟的義務(wù),及對于法院(即國家)協(xié)力迅速進行訴訟的義務(wù),以此保護對方當事人的程序利益及其他訴訟制度使用者受迅速裁判之利益。質(zhì)言之,訴訟促進義務(wù)即要求當事人在訴訟過程中盡自己最大努力和善意推動訴訟程序的進行。⑧前文所述我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第342條第3款的規(guī)定，主要是針對存在證據(jù)偏在的現(xiàn)代型訴訟。申請文書提出命令之當事人在其欲提交之文書的標識、內(nèi)容存在顯著的困難時，持有文書的另一方當事人或者第三人應(yīng)當對該文書進行闡明、提供該文書的相關(guān)資料或者進行其他必要之協(xié)助。⑨例如可以通過提出相關(guān)的文書目錄供申請人挑選或允許其在一定范圍內(nèi)查閱電腦，幫助其恢復對該文書之記憶。此種文書特定協(xié)力義務(wù)是對相對方當事人及國家所負擔之義務(wù)。在民事訴訟中當事人應(yīng)當依據(jù)誠實信用原則進行訴訟，因而在訴訟過程中，一方當事人確實需要另一方當事人進行某種程度的協(xié)助時，另一方當事人應(yīng)當予以協(xié)助。此項協(xié)力義務(wù)不僅僅是為了協(xié)同發(fā)現(xiàn)真實的需要，同樣也是為了促進訴訟進程，提高訴訟效率。就第三人而言，根據(jù)臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第346條第2款之規(guī)定，文書特定協(xié)力義務(wù)準用于訴訟過程中當事人向法院申請第三人提出其所執(zhí)有文書之情形。從訴訟促進義務(wù)的趣旨以及有效利用司法資源的角度出發(fā)，任何人均應(yīng)負擔相應(yīng)的協(xié)力義務(wù)，對訴訟第三人來講同樣如此。第三人所負擔的文書特定協(xié)力義務(wù)同樣也是對法院的訴訟審理所應(yīng)負擔之公法上的義務(wù)，明確該項義務(wù)有助于保障雙方當事人接近證據(jù)之機會，從而進一步鞏固和伸展當事人的程序主體權(quán)，最終促進訴訟之進程。因而，此項協(xié)助義務(wù)不僅系為“協(xié)同發(fā)現(xiàn)真實”所必需，亦為“協(xié)同促進訴訟”所必要。⑩

2.當事人武器平等原則之要求

民事訴訟武器平等原則是指當事人在訴訟中無論作為原告或被告，在訴訟中的地位一律平等。法院因此負有經(jīng)由客觀公正程序，不持成見地使用與評價雙方當事人的主張，毫無偏私地適用法律及履行其他程序上的義務(wù)，以確保當事人地位的平等。具體到證據(jù)的收集和提供領(lǐng)域，在當事人武器平等原則的指導下，必須防止當事人將證據(jù)作為對抗武器進行操作，以致法院在訴訟中獲取事實信息不足，難以下判。就文書特定協(xié)力義務(wù)來講，如果對于申請文書提出命令的當事人賦予嚴苛的文書特定責任，將導致申請方當事人因其申請不符合法律規(guī)定而遭到駁回，該文書證據(jù)的缺失將可能致使當事人的實體權(quán)利得不到通過證據(jù)證明之機會。如此，則訴訟正義即無從得以實現(xiàn)。同時，對于申請方當事人而言，如果在其明確表明其文書特定存在明顯困難的情形下仍命其表明，則顯然屬于不可期待之情形，這也不符合武器平等原則之要求。因此，在申請方當事人對該文書特定之責任已經(jīng)盡到最大努力且對其達到合理期待之情形下，諸如申請方當事人沒有參與到相關(guān)文書的做成過程，其作為外部人并沒有被賦予知悉該文書之機會，或者處于對象文書所記載內(nèi)容的事項經(jīng)過領(lǐng)域之外的情形下，無論是對于一般訴訟還是現(xiàn)代型訴訟，法院均得命令另一方當事人或者第三人進行必要的文書特定協(xié)力義務(wù)。至于“顯著困難”的判斷標準，則應(yīng)當由法院從雙方當事人之間利益平衡的角度出發(fā)進行自由裁量，而不能僅僅依據(jù)申請方當事人表明困難即可命另一方當事人或者第三人進行協(xié)力，而加重文書持有人之負擔。

文書特定協(xié)力義務(wù)的適用標準

(一)文書特定協(xié)力義務(wù)與文書提出義務(wù)適用標準上的承繼關(guān)系

在民事訴訟程序之中，當事人一方申請法院對于另一方當事人發(fā)出文書提出命令時，該當事人應(yīng)表明其提出之文書、依該文書所要證明之事實、該文書所包含之內(nèi)容、文書為另一方當事人所執(zhí)有之事由，以及另一方當事人負有文書提出義務(wù)之原因等事項?？梢姡谖臅岢隽x務(wù)的運作過程中，申請方當事人對于該作為證據(jù)之文書確實存在，并且為文書持有人所執(zhí)有等事項負有舉證責任。而該文書特定之落實，則是進一步審查另一方當事人是否具有文書提出義務(wù)的重要前提。文書特定協(xié)力義務(wù)作為申請方當事人在申請法院發(fā)出文書提出命令時對該文書之特定存在困難情形下的重要輔助手段，是申請方當事人能否順利申請法院發(fā)出文書提出命令的重要環(huán)節(jié)之一。因而，文書特定協(xié)力義務(wù)作為文書提出義務(wù)在訴訟過程中的關(guān)鍵步驟，其與文書提出義務(wù)在適用標準上具有承繼關(guān)系：即文書特定協(xié)力義務(wù)首先與文書提出義務(wù)之適用標準具有一致性，但基于文書特定協(xié)力義務(wù)之制度設(shè)置目的在于彌補當事人在申請文書提出命令時對該作為證據(jù)之文書特定化要件之落實能力上存在之不足，文書特定協(xié)力義務(wù)之適用標準則是在文書提出義務(wù)適用標準之基礎(chǔ)上的進一步限縮，即僅在申請方當事人在申請法院文書提出命令時對該文書之特定存在困難時方可為之。因此，文書特定協(xié)力義務(wù)之適用，必須立足于文書提出義務(wù)適用標準之基礎(chǔ)上，根據(jù)其制度設(shè)置目的進一步限縮。

(二)文書提出義務(wù)適用標準一般化與例外化的觀點論爭

我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第344條有關(guān)“當事人有提出義務(wù)之文書”中通過五款規(guī)定，明確了文書提出義務(wù)的適用標準。其中前四款規(guī)定，即“當事人于訴訟程序中曾經(jīng)引用者、依法律規(guī)定得請求交付或閱覽者、為他人利益而作者及商業(yè)賬簿”，屬于對相對人可期待之要求，并無太多爭議。但對于該條第五款，即“就于本件訴訟有關(guān)之事項所作者”，則產(chǎn)生諸多爭議，這也是文書提出義務(wù)適用之一般化與例外化爭執(zhí)的關(guān)鍵所在。我國臺灣地區(qū)學者吳明軒教授認為本款所規(guī)定的“與本件訴訟有關(guān)之事項”，非僅以為該案件訴訟標的之法律關(guān)系為限定，所有與本案訴訟有關(guān)的事項均屬于該條規(guī)定之范疇。即在訴訟過程中當事人就其在實體上及程序上之法律關(guān)系與爭點、攻擊防御方法等與本件訴訟有關(guān)事項所做出的文書，當事人均負有文書提出之義務(wù)。

因此，有學者認為文書提出義務(wù)已經(jīng)一般化：首先從立法理由上考量，該條第五款規(guī)定的目的主要在于適應(yīng)當今社會現(xiàn)代型訴訟之需要，致力于彌補當事人在訴訟過程中因證據(jù)收集手段的不足所造成的不平等，從而改變不公平的證據(jù)偏在現(xiàn)象，貫徹當事人之間的武器平等原則；其次，承認文書提出義務(wù)一般化是為了達到審理集中化的需要。文書提出制度的適用效果與審理集中化及限制第三審上訴具有密切關(guān)系。如果當事人在訴訟過程中的證據(jù)收集手段不充實，則判決所需的基礎(chǔ)證據(jù)資料很難收集齊全，審理集中化和限制第三審的目標也很難達到。最后，要求當事人或第三人提出與訴訟有關(guān)事項所作之文書，不僅是為了達到發(fā)現(xiàn)真實之目的，同時也是為了整理爭點以促進訴訟之需要。雙方當事人不但可以借以知悉對方所持有的與訴訟有關(guān)的證據(jù)資料及相關(guān)資訊，從而避免相對方當事人的訴訟突襲，而且可以促使當事人達成共識，有助于和解等訴訟外糾紛解決方式之實現(xiàn)。因而，文書提出義務(wù)適用的一般化從本質(zhì)上來講是擴充當事人程序選擇權(quán)的需要。

反對者則認為，文書提出義務(wù)制度的出現(xiàn)是民事訴訟立法者對于以證據(jù)偏在、危險領(lǐng)域及武器不平等為特征的現(xiàn)代型訴訟的出現(xiàn)在立法上做出的回應(yīng)。依據(jù)上述現(xiàn)代型訴訟的特質(zhì)所引導出的非負舉證責任一方當事人之文書提出義務(wù)，可以緩和以一般的舉證責任法理所引發(fā)的個案不公正的困惑。但問題的焦點在于，民事訴訟法為回應(yīng)現(xiàn)代型訴訟的出現(xiàn)而擴大當事人申請文書提出義務(wù)之范圍，是完全性和不保留性的擴大還是仍基于上述現(xiàn)代型訴訟之特質(zhì)而例外地予以承認。我國臺灣地區(qū)學者姜世明教授認為：文書提出義務(wù)在民事訴訟中的適用仍應(yīng)避免對一般類型訴訟中的非負舉證責任之一方當事人有過度之期待，以免造成摸索證明濫用之可能性。對于該條第五款之規(guī)定，應(yīng)進行限縮性解釋，將其限定于存在危險領(lǐng)域以及證據(jù)偏在等現(xiàn)代型訴訟之情形，并依平等原則和誠信原則對非負舉證責任一方當事人無過苛之負擔，方可適用。

筆者贊同姜世明教授之觀點。從民事訴訟的運作過程來看，如果絕對性地承認文書提出義務(wù)的一般化，并對于違反文書提出義務(wù)之行為處以相應(yīng)的處罰，將可能導致民事訴訟程序淪為雙方當事人相互舉證證明相對人違反文書提出義務(wù)的證明行為，而與糾紛解決密切相關(guān)的積極性實體要件的舉證反而淪為其次，這樣豈不有舍本逐末之嫌。文書提出義務(wù)的一般化致使訴訟程序變成對當事人誠實信用要求的絕對化以及對相應(yīng)違反行為予以處罰之程序，這種異化的訴訟程序是否存在違背人性以及以程序損害實體之可能，也是立法者所必須考慮的問題。另外，即便從立法理由出發(fā)，也應(yīng)當基于文書提出義務(wù)的制度設(shè)置目的考量其適用標準，而不能過于背離。文書提出義務(wù)之設(shè)立應(yīng)更多著眼于在現(xiàn)代型訴訟中存在的當事人證據(jù)收集能力不平等及證據(jù)偏在所造成的當事人武器不平等之現(xiàn)象，其目的在于緩和訴訟過程中應(yīng)負舉證責任之一方當事人在舉證過程中所面臨之困難，而非不分情形與類型，一概而論，承認非負舉證責任之當事人文書提出義務(wù)的一般化。

(三)文書特定協(xié)力義務(wù)適用標準的構(gòu)建

前文已指出，文書特定協(xié)力義務(wù)與文書提出義務(wù)具有承繼關(guān)系，因此，在適用標準方面，文書提出協(xié)力義務(wù)與文書提出義務(wù)具有一致性。文書特定協(xié)力義務(wù)須遵從文書提出義務(wù)之適用標準，進而根據(jù)自身之制度設(shè)置目的，限縮性地劃定自身適用標準，這樣，才能更加契合制度設(shè)置目的，避免過猶不及，在當事人舉證能力方面造成新的實質(zhì)上的不平等。因此，確定文書提出協(xié)力義務(wù)的適用標準，須以文書提出義務(wù)所要試圖解決的證據(jù)偏在現(xiàn)象為出發(fā)點，結(jié)合申請文書提出命令的當事人在文書特定層面存在顯著困難為標準，來確定文書特定協(xié)力義務(wù)之適用標準的具體化。

1.訴訟中存在證據(jù)偏在

證據(jù)偏在現(xiàn)象，具體是指雙方當事人在訴訟過程中在舉證層面與證據(jù)的距離不對等，從而造成舉證能力上的差別。距離證據(jù)較近的一方當事人更容易控制證據(jù)，從而獲得較大的證據(jù)利益，而距離證據(jù)較遠的一方當事人在證據(jù)獲得方面則存在較大困難。證據(jù)偏在現(xiàn)象主要存在于以公害、醫(yī)療過失及交通事故、產(chǎn)品責任等為代表的現(xiàn)在糾紛中，以產(chǎn)品質(zhì)量責任訴訟為例，相關(guān)責任產(chǎn)品之設(shè)計圖紙以及實驗報告等一般都為產(chǎn)品制造人方面所有，而對作為訴訟一方當事人之消費者根本無從持有此類證據(jù)。在此種現(xiàn)代型訴訟之中，要求申請方當事人特定該文書，表明該文書之標識與內(nèi)容，則很難達到。此時，便存在文書特定協(xié)力義務(wù)的適用空間。從該類型訴訟的分析可以看出，在存在證據(jù)偏在的現(xiàn)代型訴訟中，適用文書提出義務(wù)是實現(xiàn)當事人武器平等原則，從而促進審理集中化和實現(xiàn)公正的要求所在。而文書提出義務(wù)在證據(jù)偏在型訴訟的適用過程，其核心即在于作為證據(jù)之文書的特定，這也是文書提出義務(wù)發(fā)揮作用的核心要件之一。從“證據(jù)偏在——文書提出義務(wù)——文書特定——文書特定協(xié)力義務(wù)”這一當事人申請法院文書提出命令的邏輯推演來看，文書特定協(xié)力義務(wù)與文書提出義務(wù)在適用標準上存在邏輯上的一致性。因此，從該角度看，在訴訟中當事人在舉證層面存在證據(jù)偏在現(xiàn)象，則可以作為確定文書特定協(xié)力義務(wù)的適用標準之一。需要說明的是，證據(jù)偏在現(xiàn)象不僅僅存在于前文所提到的現(xiàn)代型訴訟中，根據(jù)我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第344條第一至四款規(guī)定的適用文書提出義務(wù)的“傳統(tǒng)型”訴訟中，其仍然存在證據(jù)偏在之現(xiàn)象，如商業(yè)賬簿等一般均為相關(guān)企業(yè)秘密持有，相對方當事人一般并無途徑獲得。因此，無論是傳統(tǒng)型訴訟抑或是現(xiàn)代型訴訟，在其存在證據(jù)偏在需要適用文書提出義務(wù)時，均存在文書特定協(xié)力義務(wù)適用之空間。

2.對該文書之特定存在顯著困難

并不是所有存在證據(jù)偏在情形的訴訟均可適用文書特定協(xié)力義務(wù)。既使在訴訟中存在證據(jù)偏在之情形，只要申請方當事人能夠特定存在偏在之該文書證據(jù)，就無適用文書特定協(xié)力義務(wù)之必要。因此，在存在證據(jù)偏在情形下，當事人只有在對文書特定存在顯著困難時，方可適用文書特定協(xié)力義務(wù)。對文書特定存在顯著困難，須依一般證明責任分配法則，由申請方當事人就“存在顯著困難”這一要件事實承擔舉證責任，如當事人可以從該文書的制作、保管及功能等的特殊性入手提供相應(yīng)證據(jù)予以證明并由法官依自由心證原則進行裁量。但必須明確的是，當事人文書特定存在“顯著困難”之情形須是“善意”的，因故意或重大過失造成對該文書之特定存在顯著困難則不在此列。例如，在一般之借貸關(guān)系訴訟中，若債權(quán)人不善加保管借據(jù)致使該借據(jù)丟失，或者在極端情況下債權(quán)人虛構(gòu)債權(quán)以相關(guān)借據(jù)丟失為由，申請法院要求債務(wù)人提供相應(yīng)之副本或者影印本，此時如果盲目適用文書提出義務(wù)或文書特定協(xié)力義務(wù)將不能證明之風險驟歸債務(wù)人，則有損害雙方當事人平等地位之虞。照此邏輯推演，訴訟中舉證責任法則所確立的事前危險分配之意義可能遭到顛覆，當事人因此可能產(chǎn)生濫訴之風險，進而促使當事人過多糾纏于該文書是否存在、是否為另一方當事人所持有等要件之舉證，最終導致法院認定事實之困難。因此當事人在文書特定存在困難的原因須是非自身行為所導致。

綜上所述，文書特定協(xié)力義務(wù)在訴訟中的適用標準首先須以其與文書提出義務(wù)的承繼關(guān)系滿足存在證據(jù)偏在之情形，在此基礎(chǔ)上，只有申請方當事人在文書特定上存在非歸結(jié)為自身原因之顯著困難時，方有文書特定協(xié)力義務(wù)之適用空間。兩者缺一不可，共同確定文書特定協(xié)力義務(wù)在訴訟中適用之考量標準。

大陸地區(qū)立法的借鑒：文書特定協(xié)力義務(wù)適用程序的具體化

我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第342條第三款對文書特定協(xié)力義務(wù)之運作采取的是一種簡化設(shè)計。有學者認為此規(guī)定可以減輕文書提出命令申請人的文書特定義務(wù)，并賦予法院更大的自由裁量權(quán)，有助于保障當事人的證據(jù)收集權(quán)。但另一方面，該規(guī)定似乎不足以實現(xiàn)防范申請人任意進行摸索證明的目的。鑒于上述立法缺陷，我們有必要以臺灣地區(qū)的立法為參照，通過對大陸地區(qū)相關(guān)立法進行比較分析，進一步細化文書特定協(xié)力義務(wù)的具體化適用程序。

(一)大陸地區(qū)相關(guān)立法的評析

2015年施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱“民訴解釋”)第122條規(guī)定：“書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。”這一規(guī)定雖在一定程度上緩解了書證提交過程中證明妨害的現(xiàn)狀，但從司法實踐適用來講，這一原則性的條文的最大缺陷是欠缺針對文書提出命令適用前提的“文書特定”的具體適用程序和保障措施。依本條之規(guī)定，其將文書提出命令的適用條件規(guī)定為書證須在對方當事人的控制之下。對此，承擔舉證責任的當事人在向人民法院申請文書提出命令時，首先必須提供證據(jù)證明書證被對方當事人控制的事實，或提出理由或證據(jù)揭示對方當事人負有法定、約定或者依習慣保存、保管證據(jù)的義務(wù)。按照一般邏輯，當事人欲向法院證明文書為對方當事人所持有，必須就該文書的標題、制作人、制作時間等標示性事項以及文書的內(nèi)容等層面證明對方當事人所持有的現(xiàn)狀或者說明相對方當事人所負的法定的或約定的保管義務(wù)。在公害、醫(yī)療過失訴訟、產(chǎn)品責任訴訟等現(xiàn)代型訴訟中，當事人由于專業(yè)知識所限，證據(jù)偏在的情形普遍存在，如果當事人由于上述缺陷導致其無法證明“文書為對方當事人所持有”，那么就失去了申請人民法院文書提出命令的前提，最終將導致法律規(guī)定了當事人的救濟手段，當事人卻因自身專業(yè)知識水平的限制而無法適用的情形。因此，我國臺灣地區(qū)在借鑒大陸法系國家相關(guān)立法基礎(chǔ)上形成的“文書特定協(xié)力義務(wù)”的相關(guān)規(guī)定，值得大陸地區(qū)深入研究和借鑒。

(二)立法借鑒：文書特定協(xié)力義務(wù)的程序構(gòu)建

1.當事人向法院申請

出于對民事訴訟程序運作的嚴肅性和謹慎性之考慮，當事人申請文書提出命令時，對目標文書之特定存在顯著困難時，只有通過向法院提交正式申請，方可使法院啟動相對方當事人的文書特定協(xié)助義務(wù)。為防止申請方當事人濫用該權(quán)利，申請人在申請時須同時向法院提交其“對文書特定存在顯著困難”的證明材料或者事實陳述。同時，鑒于文書特定協(xié)力義務(wù)的本質(zhì)亦是為了實現(xiàn)當事人之間的武器平等，因而在當事人提供證明材料方面不應(yīng)對其寄予過高之期待，以免事實上造成申請人“新的不平等”。除此之外，申請人需要在申請書上載明其所欲特定之文書的“基本輪廓”，即要求申請人對欲特定文書之外觀、內(nèi)容及其待證明之事項進行說明，目的在于為相對方當事人在進行必要協(xié)助時提供一定的指引，減輕相對方當事人在履行文書特定協(xié)力義務(wù)時所付出的時間成本和經(jīng)濟成本，避免因該義務(wù)之履行造成相對方當事人過苛之負擔，進而最大程度地實現(xiàn)雙方當事人之間利益的平衡。

2.相對方當事人的異議權(quán)

出于程序?qū)Φ戎紤]，在當事人申請法院對另一方當事人為文書特定時，應(yīng)當賦予相對方當事人之異議權(quán)。相對方當事人可以針對申請方當事人在“文書特定有顯著困難”的證明上進行反駁，比如申請方當事人具有保管義務(wù)而其因故意或重大過失致使該文書特定存在顯著困難，從而減輕甚至消滅自身的文書特定協(xié)力責任。法院應(yīng)當結(jié)合雙方當事人的具體情況進行自由裁量，在相對方當事人能夠證明申請人是基于故意或重大過失而致使文書特定存在顯著困難的情形下，其異議方可成立。否則，法院即應(yīng)駁回。

3.相對方當事人協(xié)力義務(wù)的具體化

相對方當事人在協(xié)力義務(wù)層面的具體化有助于實踐中文書特定協(xié)力義務(wù)的統(tǒng)一化。筆者認為，可以從兩個層面入手來實現(xiàn)相對方當事人協(xié)力義務(wù)的具體化：當法院裁定相對方當事人在申請方當事人在文書特定方面予以必要協(xié)助時，第一，如果根據(jù)申請方當事人對欲特定文書之說明和描述即可簡單鎖定該文書，此時相對方當事人可直接提出與該申請內(nèi)容相關(guān)之文書，履行其文書特定協(xié)力之義務(wù)。此時，相對方當事人的履行行為實現(xiàn)了與文書提出義務(wù)之履行所欲達到的相同結(jié)果，即相對方當事人提出該特定文書；第二，如果根據(jù)申請方當事人對欲特定文書之說明和特定之后仍不能鎖定該特定之文書，相對方當事人仍須根據(jù)申請人之說明和描述，以書證的方式提出所有涉及申請內(nèi)容的文書名稱及內(nèi)容的目錄，由申請人進行挑選甄別。鑒于現(xiàn)今社會信息系統(tǒng)的廣泛運用，必要時可以同意申請人在特定范圍內(nèi)檢索相對方當事人的電腦以恢復對欲特定文書之記憶，此時，相對方當事人須在場進行必要的協(xié)助說明和監(jiān)督。

4.違反文書特定協(xié)力義務(wù)的制裁

從我國臺灣地區(qū)有關(guān)文書特定協(xié)力義務(wù)的法律并沒有對相對方當事人違反文書特定協(xié)助義務(wù)之制裁進行明確規(guī)定。鑒于此，我國臺灣地區(qū)學者許士宦教授認為文書持有人在不依法院命令履行其文書特定協(xié)力責任時，法院應(yīng)當斟酌考慮證明妨礙的相關(guān)法理以及違反訴訟促進義務(wù)等原則，在相對方當事人不遵從法院命令時，將其拒絕作為全辯論意旨予以斟酌，或者使其發(fā)生臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第345條規(guī)定之效果，即發(fā)生與違反文書提出命令相同之制裁。同理，在第三人不從法院命令之時，使其發(fā)生同法第349條規(guī)定之效果。即對其處以罰金或強制處分之制裁。其主要理由在于：立法上不能將文書不能特定之責任完全歸諸于申請方當事人而駁回申請人文書提出命令之申請。該文書不能特定之責任系因文書持有人負有文書特定協(xié)力義務(wù)，而其不予協(xié)力所致，將此種不利益歸諸申請方負擔，有違武器平等原則并侵害當事人的證明權(quán)和聽審請求權(quán)之嫌。筆者贊同此觀點。因為從文書特定協(xié)力義務(wù)在程序運作中要求申請人表明對該文書之特定的相關(guān)事項這一緩和要件來看，這些要求對于文書持有人之保護已經(jīng)足夠，因而可以認可申請人之申請已經(jīng)符合文書特定的要件。因此,有學者建議,在文書持有人拒絕情報開示時,應(yīng)就申請的內(nèi)容、特定的困難程度、特定的努力程度、識別可能性的程度、文書的證據(jù)價值、持有人的情事,通過其他手段取得情報的可能性等諸多因素進行綜合考量。根據(jù)不同情況，既使達不到具體的文書特定程度,只要能明確文書所屬的種類,也可以發(fā)出文書提出命令。進而，當法院因某種范圍程度的特定而發(fā)出文書提出命令時，文書持有人應(yīng)當提出屬于該范圍的所有文書。如果文書持有人不服從法院的文書提出命令時，依據(jù)民事訴訟法中不服從文書提出命令的制裁規(guī)定處理。

必須注意的是，從雙方當事人之間利益平衡及實現(xiàn)武器平等原則的實質(zhì)化層面考量，對文書持有人之協(xié)力義務(wù)限度須具有合理的可期待性。在申請人能夠表明文書持有人可以識別對象文書之相應(yīng)事項的情形下，其仍應(yīng)當具體進行闡明，從而不至于使文書持有人為該項協(xié)助義務(wù)之履行花費與該義務(wù)所欲達到之效果不相當之勞力、時間和費用。如果依申請人對該目標文書所表明的基準，其包含的可能目標文書量過于龐大，文書持有人在協(xié)助該文書之特定時需要花費過度的時間及費用時，法院此時應(yīng)當要求申請人限定該文書特定之范圍到文書持有人可接受之程度。申請人如果不為上述限定，法院應(yīng)當認為申請人之申請無理由。在文書特定協(xié)力義務(wù)的運作過程中，不可無視文書持有人之負擔，從雙方當事人相互之間的事實解明義務(wù)考量，在因該特定文書而解明事實所獲得的實體上的利益與文書持有人因協(xié)助特定該文書或提出文書所付出時間和費用的負擔程度上取得一定的平衡，從而實現(xiàn)雙方當事人在訴訟中的實質(zhì)平等。

綜上，在違反文書特定協(xié)力義務(wù)的制裁上，如果文書持有人拒絕履行必要的協(xié)助義務(wù)，法院在綜合申請人之描述能夠確定該特定文書之范圍，仍應(yīng)當命令文書持有人提供該范圍之內(nèi)所有文書，在文書持有人仍拒絕提供或因法院及申請人無法確定該特定文書之范圍而導致文書提出命令無法適用時，對文書持有人則適用與違反文書提出命令相同之制裁。即法院綜合考量相應(yīng)情形，認同申請人關(guān)于該文書之主張或依該文書應(yīng)證之事實為真實。但必須以不超過對文書持有人之合理期待為限，具體情形由法院審酌后自由裁量。

①呂太郎：《民事訴訟之基本理論》(一)，中國政法大學出版社2003年，第310頁。

②占善剛：《論民事訴訟中當事人之文書提出義務(wù)》，載《求索》2008年第3期。

③我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第342條第2款：聲明書證，系使用他造所執(zhí)之文書者，應(yīng)聲請法院命他造提出。前項聲請，應(yīng)表明下列各款事項：(1)應(yīng)命其提出之文書；(2)依該文書應(yīng)證之事實；(3)文書之內(nèi)容；(4)文書為他造所執(zhí)之事由；(5)他造有提出文書義務(wù)之原因。

⑤吳偉華：《文書提出命令制度司法適用研究》，載《河北學刊》2015年第6期。

⑥我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第342條第3款：前項第一款及第三款所列事項之表明顯有困難時，法院得命他造為必要之協(xié)助。

⑦邱聯(lián)恭：《程序利益保護論》，臺灣三民書局，2005年，第295-296頁。

⑧陳桂明：《論當事人在訴訟中的促進義務(wù)》，載陳光中《訴訟法理論與實踐》(下冊)，中國政法大學出版社，2003年，第57頁。