蔣亦多

摘要：非法吸收公眾存款罪和集資詐騙均屬經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域常見的罪名，兩罪客觀表現(xiàn)上存在交叉關(guān)系，現(xiàn)行刑法及司法解釋對(duì)兩者之關(guān)系的解釋也較為模糊，對(duì)兩罪的罪數(shù)形態(tài)問題加以研究，對(duì)司法實(shí)踐具有巨大的指導(dǎo)意義。本文在合理辨析一罪與數(shù)罪、另起犯意和犯意轉(zhuǎn)化異同的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)定兩罪不存在法條競(jìng)合意義上的轉(zhuǎn)化關(guān)系，也不存在想象競(jìng)合關(guān)系，二者是數(shù)罪關(guān)系，兩罪之間的轉(zhuǎn)化屬于多罪意義上的另起犯意，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，并以此為存在兩罪交叉關(guān)系的案件提供定罪量刑的指導(dǎo)，以實(shí)現(xiàn)罪刑法定，達(dá)到罪刑相均衡。

關(guān)鍵詞：非法吸收公眾存款罪 集資詐騙罪 犯意轉(zhuǎn)化 另起犯意 數(shù)罪

中圖分類號(hào)：D924 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?文章編號(hào)：1009-5349（2018）21-0049-03

一、非法吸收公眾存款罪的罪數(shù)形態(tài)研究概述

隨著我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，各類經(jīng)濟(jì)主體的融資需求逐漸增大，對(duì)資本流動(dòng)性的要求逐漸提高，資本市場(chǎng)呈現(xiàn)出活躍的態(tài)勢(shì)，然而傳統(tǒng)的融資渠道存在融資困難、效率低下等問題，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場(chǎng)融資需要，非法集資類犯罪呈井噴式發(fā)展，對(duì)我國的金融秩序產(chǎn)生了極大的危害。為規(guī)制民間借貸行為，打擊犯罪，維護(hù)金融秩序，我國將非法吸收公眾存款行為納入刑法的調(diào)整范圍，對(duì)非法吸收公眾存款罪的研究已成學(xué)術(shù)熱點(diǎn)。近十幾年來，學(xué)界前輩在非法吸收公眾存款罪問題研究領(lǐng)域投入了大量心血，在該罪的構(gòu)成要件和司法認(rèn)定等領(lǐng)域進(jìn)行深耕細(xì)作，對(duì)中國法治秩序，特別是金融法治秩序穩(wěn)定的貢獻(xiàn)不可磨滅。

然而，如果將這些研究進(jìn)行仔細(xì)梳理，則會(huì)發(fā)現(xiàn)其大多停留在靜態(tài)領(lǐng)域，如集中在非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪罪名的辨析問題上。而在司法實(shí)務(wù)中大量案件都存在由“非法吸收公眾存款”到“集資詐騙”的動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)化過程。按照學(xué)界通行的辨析理論，在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)客觀上同時(shí)符合兩罪客觀構(gòu)成要件，行為時(shí)主觀上自始至終皆有非法占有目的，按集資詐騙罪論;自始至終無非法占有目的，通常按非法吸收公眾存款罪處理，此無異議。然而，對(duì)于行為人實(shí)施非法集資行為后，客觀上滿足非法吸收公眾存款罪之構(gòu)成要件后，在主觀上又產(chǎn)生非法占有目的，又該如何定罪？學(xué)界對(duì)此問題缺乏必要的關(guān)注。目前看來，理論界對(duì)在這種情況下的該罪的罪數(shù)形態(tài)問題尚無明確的觀點(diǎn)。

為了應(yīng)對(duì)相關(guān)問題，2010年12月13號(hào)，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），對(duì)非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪等相關(guān)罪名作出了詳細(xì)的解釋，該解釋第四條第二款第一項(xiàng)關(guān)于不合理使用集資款規(guī)定表明：產(chǎn)生非法占有目的的時(shí)間點(diǎn)可以在獲得集資款之后。即只要在整個(gè)集資過程中產(chǎn)生非法占有目的的，便將整個(gè)過程認(rèn)定為具有非法占有目的。

若甲違反法律規(guī)定，非法吸收社會(huì)公眾的存款，在甲將其非法吸收的1000萬元存款用于合法經(jīng)營活動(dòng)后，又產(chǎn)生非法占有之目的，再次非法吸收公眾存款100萬元供自己揮霍，單獨(dú)來看，其前行為單獨(dú)認(rèn)定已經(jīng)構(gòu)成非法吸收公共存款罪且既遂無疑。但是與其同時(shí)根據(jù)《解釋》，甲在其后產(chǎn)生的非法占有目的可以追溯至前行為，從而應(yīng)該將1100萬元全部認(rèn)定為集資詐騙所得，其前行為實(shí)際應(yīng)該定為集資詐騙罪。

因?yàn)樵摋l解釋簡(jiǎn)單易懂，可操作性極強(qiáng)，在筆者收集的大量判例中，法院對(duì)行為中產(chǎn)生非法占有之目的的情況均是適用司法解釋，以集資詐騙罪的單一罪名來定罪量刑。

但是從學(xué)理來看，此規(guī)定事實(shí)上是對(duì)“事后故意”理論的采納，即事后產(chǎn)生的故意也可作為集資詐騙罪的主觀構(gòu)成要件，對(duì)行為的總過程進(jìn)行評(píng)價(jià)。這樣的規(guī)定顯現(xiàn)與刑法中“行為與責(zé)任同在”的責(zé)任主義立場(chǎng)相沖突，該學(xué)說認(rèn)為行為人在先前的行為并不具備非法占有的故意，不應(yīng)為其后的行為負(fù)集資詐騙罪的責(zé)難，從來達(dá)到主觀和客觀相統(tǒng)一。而責(zé)任主義又是彰顯刑法精神的核心理論，在實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界均已獲廣泛認(rèn)同，其正當(dāng)性和合理性不應(yīng)再受質(zhì)疑。

面對(duì)司法解釋和刑法理論的沖突，有學(xué)者將非法吸收公眾存款過程中產(chǎn)生非法、占有目的，繼而認(rèn)定為集資詐騙罪的解釋理解是對(duì)非法吸收公眾存款罪向集資詐騙罪屬于犯意轉(zhuǎn)化理論的肯定，即兩罪之間屬于法條競(jìng)合意義上的轉(zhuǎn)化關(guān)系，應(yīng)該以一罪處理。想借助此理論解決司法解釋和通行的刑法理論的沖突，但筆者對(duì)理論持否定態(tài)度。

二、對(duì)于兩罪數(shù)罪形態(tài)的辨析

不可否認(rèn)非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪在客觀表現(xiàn)上存在一定的交叉關(guān)系，如二者客觀構(gòu)成要件在表現(xiàn)形式上的相似，主觀構(gòu)成要件均為故意等，加之現(xiàn)行司法解釋關(guān)于兩罪按一罪定罪的相關(guān)規(guī)定，難免讓人想到用刑法中的犯意轉(zhuǎn)化和轉(zhuǎn)化犯問題來克服這一理論和實(shí)踐不相統(tǒng)一的狀況，迫切地想完成邏輯自洽的心理會(huì)使人輕易地得出以下結(jié)論：非法吸收公眾存款行為是集資詐騙罪構(gòu)成的前提條件，兩罪是建立在同一行為上，犯罪故意的轉(zhuǎn)化，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為法條競(jìng)合意義上的犯意轉(zhuǎn)化的結(jié)論。然而如果我們“心中常懷正義，目光不斷往返于規(guī)范和現(xiàn)實(shí)之間”，用縝密的刑法思維對(duì)情況認(rèn)真分析的話，會(huì)發(fā)現(xiàn)情況并非如此。

我國現(xiàn)行刑法對(duì)犯意轉(zhuǎn)化和轉(zhuǎn)化犯的概念并未作出詳細(xì)規(guī)定，按照學(xué)界通說《刑法》第247條關(guān)于刑訊逼供罪、暴力取證罪規(guī)定：“司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！笔堑湫偷姆敢廪D(zhuǎn)化，屬轉(zhuǎn)化犯。那么我們可以此法條為例對(duì)犯意轉(zhuǎn)化問題詳加分析。剖析此法條，此罪的轉(zhuǎn)化需三個(gè)要點(diǎn)：首先，客觀上行為人在進(jìn)行暴力取證的行為一直持續(xù);其次，主觀上該罪的犯罪故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容從一開始的明知自己的行為屬暴力取證刑訊逼供會(huì)對(duì)他人身體造成損傷并放任之轉(zhuǎn)化為后來的明知自己的行為會(huì)對(duì)他人身體造成傷害并放任之，二者之間存在關(guān)聯(lián);最后，其法益侵害的對(duì)象自始至終均為被害人。

再如收買被拐賣婦女、兒童罪轉(zhuǎn)化為拐賣婦女兒童罪。刑法第241條第5款規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第240條的規(guī)定定罪處罰?！奔崔D(zhuǎn)化為拐賣婦女、兒童罪。在此罪的轉(zhuǎn)化中，被拐買的婦女或兒童一直處于行為人的實(shí)力支配之下，另外，該罪的犯罪的故意完成了從收買拐賣的婦女兒童到出賣被拐賣婦女兒童的轉(zhuǎn)化，但其侵害的客體自始至終是統(tǒng)一的。

因此有學(xué)者將犯意轉(zhuǎn)化和另起犯意的不同歸納為：（1）行為在繼續(xù)過程中，才有犯意轉(zhuǎn)化問題。（2）同一被害對(duì)象才有犯意轉(zhuǎn)化問題。（3）犯意轉(zhuǎn)化是由此罪轉(zhuǎn)化為彼罪，因而仍然是一罪，而另起犯意是在前一犯罪已經(jīng)既遂、未遂或中止后，又另起犯意實(shí)施另一犯罪行為，因而成立數(shù)罪。

反過來對(duì)照非法吸收公眾存款罪到集資詐騙罪的轉(zhuǎn)化，貌似與以上特征均不相符，其一，由非法吸收公眾存款到集資詐騙的“犯意轉(zhuǎn)化”并非是在一行為持續(xù)過程中的。非法吸收公眾存款的既遂是以被害人財(cái)產(chǎn)的實(shí)際占有轉(zhuǎn)移至行為人手中累計(jì)達(dá)到一定數(shù)額為標(biāo)志的。在轉(zhuǎn)化發(fā)生之前，前行為已經(jīng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。而一罪既遂后，對(duì)該行為的評(píng)價(jià)即終結(jié)，在之后形成非法占有目的，只能重新評(píng)價(jià)為新的犯罪。其二，非法吸收存款的故意是明知行為會(huì)損害金融秩序，而作為詐騙罪的特殊形態(tài)的集資詐騙罪的故意滿足詐騙罪的一般要求即明知行為會(huì)使他人財(cái)產(chǎn)遭受損失。兩個(gè)故意之間并無明顯的關(guān)聯(lián)性。其三，集資詐騙罪犯意侵害的主體除金融秩序外，還有被害人，其涵蓋范圍較之非法吸收公眾存款廣，侵害主體并不一致。

除此之外，構(gòu)成犯意轉(zhuǎn)化還要求其法條之間存在法條競(jìng)合關(guān)系，而非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的法條之間存在交叉重疊是無疑的，但其關(guān)系既非特殊法條和一般法條的關(guān)系也非補(bǔ)充和被補(bǔ)充的關(guān)系，僅僅是在非法集資這一客觀表現(xiàn)上存在疊構(gòu)，與構(gòu)成法條競(jìng)合的通說相去甚遠(yuǎn)。

至此我們已經(jīng)排除了兩罪之間存在法條競(jìng)合上犯意轉(zhuǎn)化關(guān)系的可能，那么兩罪之間是否存在想象競(jìng)合關(guān)系，從而能使其按一罪論處呢？答案是否定的。

想象競(jìng)合的基本特征是行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，這一行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名，所謂的一個(gè)行為是基于自然的觀察，在社會(huì)的一般觀念上被認(rèn)定。集資詐騙罪作為詐騙罪的特殊法條，其犯罪構(gòu)造需要與詐騙罪的基本構(gòu)造保持一致。即行為人以不法占有為目的實(shí)施欺詐行為，對(duì)方因行為人的欺詐行為產(chǎn)生錯(cuò)誤判斷或認(rèn)識(shí)，行為人基于錯(cuò)誤的判斷或認(rèn)識(shí)處分了財(cái)產(chǎn)，行為人取得了財(cái)產(chǎn)，被害人受到了財(cái)產(chǎn)損害。最高院在《解釋》第四條中也規(guī)定以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的才能以集資詐騙罪論處。其隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)的欺詐行為顯然與非法集資行為評(píng)價(jià)為同一行為。基于此我們可以否決兩罪屬想象競(jìng)合的可能。

綜上所述，我們可以得出結(jié)論：因非法集資行為構(gòu)成的集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪之間無包容關(guān)系，既不存在法條競(jìng)合意義上的轉(zhuǎn)化關(guān)系，也不存在法條競(jìng)合關(guān)系。兩罪之間的轉(zhuǎn)化屬于多罪意義上的另起犯意，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

三、對(duì)于兩罪并行案件定罪量刑的指導(dǎo)：

理清上述關(guān)系，我們才可以對(duì)《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》中所規(guī)定的“注意區(qū)分犯罪目的發(fā)生轉(zhuǎn)變的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。犯罪嫌疑人在初始階段僅具有非法吸收公眾存款的故意，不具有非法占有目的，但在發(fā)生經(jīng)營失敗、資金鏈斷裂等問題后，明知沒有歸還能力仍然繼續(xù)吸收公眾存款的，這一時(shí)間節(jié)點(diǎn)之后的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為集資詐騙罪，此前的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪”作出正確的理解：該紀(jì)要的核心目的是在兩罪屬于數(shù)罪的基礎(chǔ)上對(duì)兩罪區(qū)分處理。

由是，筆者認(rèn)為對(duì)于行為中產(chǎn)生非法占有之目的的情況，應(yīng)在罪刑法定原則的指導(dǎo)下對(duì)存在兩罪交叉關(guān)系的案件定罪量刑。

首先，對(duì)于純粹的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，在界分清楚后應(yīng)按單純的一罪處理，如甲違反法律規(guī)定，向非法吸收社會(huì)公眾的存款，但始終無非法占有之目的，將存款用于日常經(jīng)營的，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪論處，甲始終以非法占有為目的使用欺詐手段非法集資的，應(yīng)以集資詐騙論處。

其次，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪后，另起非法占有的目的，應(yīng)按照“行為與責(zé)任同在”的責(zé)任立場(chǎng)認(rèn)定為前行為為非法吸收公眾存款罪，不應(yīng)將其視為非法吸收公眾存款罪轉(zhuǎn)化而來的集資詐騙罪。如甲無非法占有之目的時(shí)非法集資1000萬元用于日常經(jīng)營，其后又起非法占有目的用欺詐手段吸收存款100萬元的，前行為應(yīng)評(píng)價(jià)為非法吸收公眾存款罪，而非集資詐騙罪。

最后，對(duì)于既構(gòu)成非法吸收公眾存款罪又構(gòu)成集資詐騙的，應(yīng)當(dāng)按照另起犯意，做數(shù)罪并罰處理。如上述甲的行為應(yīng)評(píng)價(jià)為集資詐騙和非法吸收公眾存款的數(shù)罪并罰。

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責(zé)任編輯：張蕊